“[...] essa progressiva introdução de uma moderna técnica investigativa ou mesmo processual no seu sistema de justiça criminal no Brasil é uma tentativa louvável de aprimorar o seu conjunto probatório, tanto no sentido de minimizar os efeitos da persecução penal para os delitos de menor potencial ofensivo, quanto para os crimes de maior lesividade, com o legitimo propósito de desarticular grandes organizações criminosas, instaladas dentro e fora da Administração Pública - chagas essas absolutamente perniciosas para a sociedade brasileira - e que acabaram reverberando com profundas repercussões na esfera penal, conforme convém destacar os artigos 86 e 87 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011[...]”
“[...] E mais que tudo isso. A proposta pode ser feita conforme exposição antanho, na fase pré-processual quando da realização da audiência de custódia, ou audiência de apresentação conforme nomenclatura adotada pelo STF, nos casos de prisão em flagrante ou quando do cumprimento de mandado de prisão preventiva ou temporária decretadas na fase de investigação, oportunidade em que será analisada a proposta de Acordo de não persecução penal oferecida e documentada pelo Delegado de Polícia, nos casos cabíveis e desde que devidamente acompanhado pelo advogado do investigado, e ratificada é claro, pelo titular do acordo que é o Ministério Público[...]”
RESUMO. O presente texto tem por finalidade precípua a análise perfunctória acerca do moderno instituto do Acordo de não persecução penal no direito brasileiro e sua consolidação da justiça negocial em sede de Direito penal.
Palavras-Chave. Direito penal; consensualismo; acordo; não persecução; possiblidade.
Ao analisar o caminhar evolutivo do modelo de persecução penal brasileiro é possível constatar que a Lei 9.099/1995, regulamentou os (Juizados Especiais Criminais), tendo sido um marco deflagrador para a inauguração de um caminho de justiça penal voltada ao consenso, especificamente na persecução dos delitos de pequeno potencial ofensivo. Com ela adveio uma flagrante simplificação do rito, racionalizando a intervenção processual, nitidamente estimulada pela necessidade de se reestruturar os custos econômicos, sociais e estruturais demandados na persecução dos chamados “delitos de pequeno potencial ofensivo”.
Com ela o acusado não assume culpa, muito menos é submetido a pervagar uma trilha de contenda processual, é opcionalmente submetido à aplicação de uma medida restritiva de direitos, desviando-se assim de uma sentença penal condenatória, uma vez que as medidas despenalizantes da Lei nº 9.099/95 têm natureza diversa da sentença penal condenatória. Assim, a celeridade do rito mitigou rotulações de condenações, reincidências, e outras impropriedades de quem era submetido à persecução dos crimes de menor potencial.
As tendências para um movimento de ampliação e consolidação de consenso no Processo Penal brasileiro vêm se tornando cada vez mais robustas. Nosso sistema de contencioso penal, impotente para estabilizar as expectativas estruturais e sociais, tem buscado alternativas no “consensualismo penal”. Essa figura normativa envolve a celebração de um acordo, onde se fixam as regras de conduta a serem respeitadas. O acordo deve ser equilibrado para beneficiar o infrator, e ao mesmo tempo, atender a expectativa de que o mesmo esteja revestido da evidente suficiência e necessariedade para reprovação e prevenção do crime, ou seja, deve haver uma coerência jus-processual.
Mas não foram apenas os delitos de pequeno potencial ofensivo que estiveram na seara da plataforma consensual penal. Alguns delitos de alta lesividade também se submetem à atividade negocial. Nas delações premiadas, por exemplo, há medidas recompensatórias ao infrator que auxilia a atividade de persecução penal. O delator é, via de regra, aquele que denuncia o fato criminoso ou que, ao admitir a própria responsabilidade por um ou mais crimes, presta auxílio útil e considerável aos investigadores e todo o sistema de justiça criminal. Em verdade existem 09(nove) casos de delação premiada no ordenamento jurídico pátrio, sendo que a Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, a denomina de programa de Leniência, entretanto objeto deste despretensioso artigo não é pontuar ou exaurir os mesmos, e sim destacar a relevância dessa cronologia normativa para o desfecho e consolidação dessa plataforma consensualista.
Atento ao tema e diante desse cenário, o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), com o intuito de dinamizar a investigação, publicou a resolução Nº 181, que dispõe sobre instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público. A normativa tinha como escopo tornar as investigações mais céleres, eficientes e desburocratizadas.
Essa iniciativa era uma reação paradoxal ao alarmante cenário de uma carga absurda de processos que se acumulavam nas Varas Criminais do Brasil, tendo como premissa que a Ação Penal em seu formato tradicional e “quase estático”, não promovia a esperada “Justiça Penal”.
Robustecia assim, um nítido desejo de modernização, visando superar os paradigmas de um modelo de investigação cartorial, burocratizada e centralizada. Esse cenário buscava efetivamente proporcionar uma celeridade na resolução dos casos de menor potencial e ao mesmo tempo efetivar as ações de priorização dos recursos financeiros, humanos e logísticos da estrutura Judiciária para o processamento e julgamento dos casos mais graves.
Esse modelo consensualista penal através da prática negocial, busca reduzir os efeitos sociais prejudiciais da pena e desafogar os estabelecimentos prisionais, reduzindo os efeitos nefastos de uma sentença penal condenatória, uma vez que teriam a oportunidade de evitar uma condenação.
Em todos os seus aspectos em tese, a chamada justiça consensual tomava robustez, uma vez que havia um desejo coletivo de atacar a burocracia e a malfadada morosidade do nosso sistema processual penal, que em seus diversos aspectos, não raras vezes, ataca garantias constitucionais existentes, quando se trata de dignidade do ser humano.
Por óbvio, o Direito não pode ser absolutamente estático ou se tonar insensível às mudanças da sociedade moderna. A diversidade, a pluralidade, as reações humanas hodiernas, exigem respostas rápidas que se adaptem à nossa realidade. No Processo Penal, especificamente, não se pode admitir que houvesse contraposição entre o tempo do processo e o tempo social. É latente que a sociedade clama por respostas que sejam moldes de adequação correspondentes ao sentimento de justiça e moralidade.
Mas esse sentimento de justiça consensual não se movimentou de maneira aleatória ou isolada. A experiência internacional também ecoou para que sistemas de justiça mundo afora, percebessem a necessidade de rupturas de paradigmas do universo jurídico penal. Na Europa, as experiências de consenso são mais antigas; o direito consensual norte americano mesmo sendo paradigmático, trouxe adeptos em nosso meio, mas foram os sistemas italiano e português que mais influenciaram o nosso ordenamento.
Diante de tudo isso, havia uma contenção para que esse caminho e tendência da justiça consensual se consolidasse; e a dedução era lógica por ocasião do nosso ordenamento.
Então como compatibilizar os princípios do devido processo legal, legalidade, ampla defesa, presunção de inocência (nemo tenetur detegere) e culpabilidade com a proposta de “NÃO-PERSECUÇÃO PENAL” contida na resolução 181 do CNMP? A edição de norma processual que consolidasse os referidos dispositivos não carecia de reserva legal?
É por demais sabido que a edição de norma processual penal se faz por reserva de lei. Assim como, o que distingue o conceito de lei do de outros atos é a sua estrutura e a sua função. Logo, a referida resolução 181 do CNMP (que não é órgão de poder equiparado ao legislador) não pode estar na mesma hierarquia de uma lei, pela simples razão de que a lei emana do poder legislativo, essência da democracia representativa, enquanto os atos regulamentares ficam restritos às matérias com menor amplitude normativa.
Pois bem! Nessa esteira contextual eclodiu a alocação desse instituto trazido pela nova lei nº 13.964/19 (Lei do Pacote Anticrime), no qual prevê o ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, estando o mesmo alocado no artigo 28-A do Código de Processo Penal, onde o Ministério Público se vê diante da possibilidade legal de uma “avença” jurídica com o investigado. Porém, desta feita, em um instituto normativo próprio.
Agora, posicionada topograficamente em dispositivo de lei ordinária, consolidou-se de fato e de direito, uma plataforma destacada de justiça penal consensual, aumentando assim o elenco de possibilidades dentre as mais conhecidas, como a transação penal, suspensão condicional do processo, suspensão condicional da pena, colaboração premiada, entre outros.
Nesse contexto é importante frisar, que o Princípio da Obrigatoriedade da Ação Penal resta mitigado, ou ao menos estamos diante de uma “obrigatoriedade limitada”, tendo em vista que, uma vez averiguado os requisitos e as condições legais da ação, o Ministério Público é obrigado a atuar em consonância com a persecução criminal e promover a competente ação penal contra o eventual infrator, já que a referida persecução é matéria de ordem publica, e com isso não cabe espaço para juízo de oportunidade e conveniência.
O artigo 28- A do CPP, moldado nesse contexto de Justiça Consensual do Direito Penal, trouxe essa discricionariedade analítica do órgão ministerial que ao certificar que não sendo caso de arquivamento, tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça, e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos (e nesse aspecto serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto elencados no parágrafo 1º), estará diante da oportunidade de propor acordo de não persecução penal. Salvaguardado, entretanto, que a medida proposta esteja revestida da evidente suficiência e necessariedade para reprovação e prevenção do crime, mediante determinadas condições ajustadas cumulativa e alternativamente. São os chamados requisitos de admissibilidade positivos.
O parágrafo segundo do mesmo artigo (28-A), ocupou-se dos requisitos de admissibilidade negativos, ou seja, quando não é possível a celebração do Acordo de não Persecução penal, a saber:
I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais
II- se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;
III- ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e
IV- nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.
Assim, vencida essa fase analítica dos critérios de admissibilidade, o MP apresentará as condições a serem propostas ao acusado que estará necessariamente acompanhado pelo seu defensor, sendo observadas uma série de possibilidades e condições, cumulativamente e alternativamente. Vejamos:
I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;
II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;
III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);
IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou
V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.
Portanto, como dito, os requisitos são cumulativamente ou alternativamente, onde, tanto pode ser aplicado a reparação do dano, assim bem como a reparação do dano cumulada com a prestação de serviços a comunidade...
Algumas formalidades devem ser pontualmente seguidas. O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. Para a homologação do acordo, deve ser realizada audiência para que o magistrado possa averiguar a voluntariedade através da oitiva do investigado e aferir se o contexto está revestido da necessária legalidade.
Questão importante que a doutrina deste Torrão ainda se debruça sobre ela é de a possibilidade jurídica do Acordo de persecução penal ser articulado já na fase pré-processual, quando da lavratura do Auto de prisão em flagrante ou em sede de conclusão do Inquérito Policial. Assim, pode o Delegado de Polícia, detentor de carreira jurídica, exercente de função essencial e exclusiva de Estado, artigo 2º da Lei nº 12.830/2013, oferecer ao investigado a proposta do Acordo de não persecução penal, com encaminhamento do Ministério Público, legítimo titular da ação penal?
Não custa nada perguntar. Na audiência de custódia, para fins de economia de procedimento, pode a proposta de Acordo de não persecução criminal, celebrado entre o investigado e o Delegado de Polícia no APF, ser realizada com a ratificação do Ministério Público?
A resposta aqui só pode ser positiva. O acordo de não persecução penal firmado entre o Delegado de Polícia e o investigado é medida que se impõe em nome da justiça efetiva nessa novíssima onda renovatória do processo penal, fato que não afasta de nenhuma forma a legitimidade do Ministério Público. E tanto isso é verdade que ao finalizar o inquérito policial, quando o Delegado de Polícia indicia ou não o investigado, lançando os fundamentos de direito, esse fato não vincula de nenhuma forma a atividade do Ministério Público, que pode acatar ou não a decisão preliminar e provisória da Autoridade Policial.
Outra situação jurídica relevante é sobre a aplicabilidade do instituto do Acordo de não persecução penal na Justiça Militar. Sobre essa possibilidade jurídica, BOTELHO entende pela admissibilidade diante da omissão legislativa e em face do sistema jurídica de persecução criminal, concluindo assim:
Por último, há de ressaltar que o novo Instituto do acordo de NÃO persecução penal também se aplica aos militares regidos pela Justiça Castrense, em função da não proibição expressa da lei, e em face do princípio da isonomia constitucional. E mais que isso. Quando a lei exclui da proposta a infração penal cometida com violência ou grave ameaça, quis o legislador alcançar tão somente as infrações penais cometidas com violência ou grave ameaça à pessoa, por ser interpretação que mais se coaduna com o pensamento do legislador e com os ditames da justiça.[1]
É muito certo afirmar diante todas dessas indagações, que na verdade o Juiz é “o fiscal do fiscal”, ou seja, ele é quem fiscaliza a “atividade negocial” do Ministério Público. A magistratura, por essência e mister, é guardiã dos direitos e garantias individuais, isenta das paixões persecutórias naturais ou eventuais ao órgão acusador. Assim, para analisar a legalidade da prática negocial, deve o magistrado apreciar, preambularmente, a admissibilidade da própria peça acusatória. Se o Juiz de Direito entender que inexistem indícios suficientes da prática do crime, não deve ele rejeitar o acordo, mas sim a própria denúncia que sustenta o acordo.
Portanto, se magistrado entender que o arcabouço das propostas do acordo são inadequadas, insuficientes ou abusivas, conforme a literalidade do artigo, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta, com concordância do investigado e necessariamente do seu defensor. Ou ainda, a homologação poderá ser recusada pelo magistrado, quando este entender que há necessidade de complementação das investigações ou ser oportuno o oferecimento da denúncia, oportunidade que também será devolvido os autos ao MP. Lado outro, se homologado judicialmente o ANPP, o juiz remeterá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal. Neste caso a vítima será intimada da homologação do acordo ou do seu eventual descumprimento.
Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. É a literalidade do parágrafo 10 do artigo 28- A do CPP. Outro efeito do descumprimento do ANPP, é que o mesmo pode ser utilizado como justificativa para o não oferecimento da suspensão condicional do processo.
A celebração e o cumprimento do ANPP não constarão de certidão de antecedentes criminais, salvo quando o agente nos últimos cinco anos antecedentes ao delito, já tiver sido beneficiado pelo mesmo instituto ou ainda para efeitos de transação penal ou suspensão condicional do processo.
Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade. Pode, entretanto, diante da possibilidade de proposta do ANPP ocorrer recusa por parte do Ministério Público, e nesse caso o investigado poderá requerer a remessa dos autos para apreciação do órgão superior, na forma do art. 28 do CPP.
Considerações finais.
Essa progressiva introdução de uma moderna técnica investigativa ou mesmo processual no seu sistema de justiça criminal no Brasil é uma tentativa louvável de aprimorar o seu conjunto probatório, tanto no sentido de minimizar os efeitos da persecução penal para os delitos de menor potencial ofensivo, quanto para os crimes de maior lesividade, com o legitimo propósito de desarticular grandes organizações criminosas, instaladas dentro e fora da Administração Pública - chagas essas absolutamente perniciosas para a sociedade brasileira - e que acabaram reverberando com profundas repercussões na esfera penal, conforme convém destacar os artigos 86 e 87 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011.
Assim, o instituto do ANPP contido em legislação ordinária penal derivada da proposição da Lei ANTICRIME (Lei nº 13.964/19) que introduziu o artigo 28-A no Código de Processo Penal, é o mais robusto sinal de uma nova onda renovatória de justiça no Brasil, que aliada a uma reforma urgente nas leis penais, sobretudo, com um criterioso ajuste no sistema de penas, podem brevemente ofertar uma perspectiva de um ar diferente na justiça penal pátria.
E mais que tudo isso. A proposta pode ser feita conforme exposição antanho, na fase pré-processual quando da realização da audiência de custódia, ou audiência de apresentação conforme nomenclatura adotada pelo STF, nos casos de prisão em flagrante ou quando do cumprimento de mandado de prisão preventiva ou temporária decretadas na fase de investigação, oportunidade em que será analisada a proposta de Acordo de não persecução penal oferecida e documentada pelo Delegado de Polícia, nos casos cabíveis e desde que devidamente acompanhado pelo advogado do investigado, e ratificada é claro, pelo titular do acordo que é o Ministério Público.
Por fim, vale a reflexão de que com essa nova etapa consensualista do direito penal brasileiro, é de extrema importância que os operadores do direito, destacadamente os advogados criminalistas, estejam em sintonia com esse novo modelo de processo penal, caracterizado por ser menos repressivo, que estimula o diálogo, a participação, o acesso à justiça, e fundamentalmente possa atender o desejo da vítima. Tal conhecimento propiciará aos referidos profissionais uma vanguarda destacada que certamente elegerá ao destaque àqueles que demonstrarem maior habilidade nesse “espaço de consenso”.
Referências Bibliográficas:
BOTELHO, Jeferson. Acordo de não persecução criminal no Brasil. As novidades da justiça negociada e os modelos de resolução de conflitos. Disponível em https://jus.com.br/artigos/78863/acordo-de-nao-persecucao-criminal-no-brasil. Acesso em 21 de abril de 2020, às 15h45min.
BOTELHO, Jeferson Pereira. Manual de Processo Penal; FERNANDES, Fernanda Kelly Silva Alves, Editora D´Plácido, BH, 1ª edição, 20015.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: Promulgada em 05 de outubro de 1988.
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Dispõe sobre o Código Processo Penal Brasileiro. http://www2.plnalto.gov.br, acesso em 16/04/2020, às 09h27min.
BRASIL. Decreto-lei nº 2848, de 07 de dezembro de 1940. Dispõe sobre o Código Penal Brasileiro. http://www2.plnalto.gov.br, acesso em 16/04/2020, às 09h27min.
BRASIL. Decreto-lei nº 3688, de 03 de outubro de 1941. Dispõe sobre a Lei das Contravenções Penais. Disponível em: <http://www2.planalto.gov.br/>. Acesso em: 18 de abril de 2020.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. 2 ed., 41 impressão. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1998.
SILVA, Danni Sales. Acordo de não-persecução penal: Inconformidade jurídico constitucional da Resolução nº 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5192, 18 set. 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/60570. Acesso em: 18 abr. 2020.
[1] BOTELHO, Jeferson. Acordo de não persecução criminal no Brasil. As novidades da justiça negociada e os modelos de resolução de conflitos. Disponível em https://jus.com.br/artigos/78863/acordo-de-nao-persecucao-criminal-no-brasil. Acesso em 21 de abril de 2020, às 15h45min.
