6. CONCLUSÃO
Ante o exposto, percebe-se que a Constituição da República Federativa do Brasil, até mesmo por sua forma analítica, expressa inúmeros direitos fundamentais, que na maioria das oportunidades perfazem princípios constitucionais que servem de fundamento da validade para todas as demais normas do ordenamento jurídico (normas constitucionais e infraconstitucionais).
Aludidos princípios possuem elevado grau de abstração, com o intuito de albergar o maior número de situações possíveis, e embora o método de interpretação das normas constitucionais possua algumas peculiaridades em face da interpretação das demais normas do sistema jurídico, as vezes somente esta interpretação sistêmica e teleológica não é suficiente para manter a harmonia do ordenamento jurídico constitucional.
Nesta perspectiva, verifica-se que os direitos fundamentais são limitados pela sua própria natureza, bastando, para tanto, que se interprete as normas constitucionais consoante as suas peculiaridades. Ou seja, todos os direitos, até mesmo o direito à vida, o mais importante deles, são relativos, porque encontram limites nos demais direitos fundamentais, bem como nos direitos dos demais cidadãos.
Ocorrem situações concretas em que dois ou mais princípios constitucionais ou direitos fundamentais colidem em suas preceituações num determinado caso concreto, não sendo suficiente uma interpretação sistêmica para pacificar tal conflito, devendo-se, portanto, viabilizar a harmonia entre eles por meio da utilização de outro princípio constitucional, qual seja, o princípio da proporcionalidade.
O princípio da proporcionalidade vem sendo cada vez mais abordado e discutido pelos doutrinadores face o seu exacerbado valor, mormente, porque pode ser utilizado como instrumento de controle dos atos do poder público. O Brasil com a promulgação da Constituição Federal de 1988 passa a albergar este princípio de forma implícita, de modo a fazer-se relevante o seu entendimento e estudo especifico.
O princípio em voga contém elementos valorativos, que se inter-relacionam por meio da relação entre meio e fim, estabelecendo-se como elemento estruturador na aplicação dos demais princípios constitucionais que, diante dofato concreto, entram em colisão.
As hipóteses neste trabalho explanadas concernem a utilização ou não das provas ilícitas no processo criminal mediante a operacionalização do dito princípio da proporcionalidade, já que a Constituição Federal proíbe expressamente o uso deste tipo de prova.
O princípio da proporcionalidade teve sua origem na doutrina e jurisprudência alemã, e foi lá também que se discutiu a sua operacionalização de forma mais veemente.
Dessa forma, ocorrendo uma hipótese de utilização de uma prova ilicitamente obtida em um processo criminal, estar-se-á indubitavelmente diante de um conflito entre direitos fundamentais, devendo-se a fim de solucionar aludida problemática aplicar o princípio da proporcionalidade mediante a análise contínua de seus três subprincípios, adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Isto ocorre, porque o princípio em comento possui um caráter formal, vez que é um procedimento que conduz à uma solução em um caso concreto.
Por óbvio, que o princípio da proporcionalidade não pode ser aplicado de forma ilimitada, ao bel prazer de quem o está utilizando. Apesar de ser eminentemente subjetivo, e, portanto, exigir a ocorrência de um conflito concreto de direitos fundamentais para a sua efetiva e real operacionalização, abstratamente, verifica-se que a sua própria forma de aplicação aliada ao princípio da razoabilidade impõem os seus limites.
A análise dos três elementos estruturadores do princípio da proporcionalidade estabelece limites na medida em que pelo princípio da adequação se busca verificar se por meio da medida aplicada será possível atingir o fim pretendido; posteriormente, por meio da análise do princípio da necessidade se busca averiguar se o meio escolhido pelo aplicador da norma possui o menor grau restritivo ao direito fundamental envolvido; por fim, pelo princípio da proporcionalidade em sentido estrito, busca-se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcional em relação ao fim almejado.
Já os limites impostos pelo princípio da razoabilidade ocorrem devido a função negativa do referido princípio, vez que sua forma de atuação, tem o objetivo de impedir que o poder estatal cometa medidas de excesso em face dos direitos fundamentais dos indivíduos, por meio de uma ponderação abstrata em busca de equilíbrio.
Analisando-se a proporcionalidade de forma acima expendida em consonância com o princípio da razoabilidade, estariam impostos limites a fim de inviabilizar excessos em detrimento dos direitos fundamentais dos indivíduos.
Em outros termos, a proporcionalidade possui limites, justamente porque está vinculada à axiologia do sistema jurídico, dos sujeitos deste sistema e da teleologia dos direitos que se contrapõe.
No que concerne a viabilidade de aplicabilidade do princípio da proporcionalidade em benefício do acusado entende-se plenamente possível, desde que observados os critérios acima expendidos (limites inerentes ao próprio princípio da proporcionalidade e o princípio da razoabilidade), isto é, sempre observando a primordial finalidade do direito que é garantir o indivíduo frente ao coletivo.
Quanto à aplicação do mencionado princípio em detrimento do réu, a fim de propiciar sua prisão ou condenação, entende-se mais difícil, haja vista a fragilidade do indivíduo em face do Estado, a qual restaria majorada. Todavia, acaso se depare com uma situação plausível diante do próprio princípio da proporcionalidade e que obedeça aos limites da razoabilidade como acima exposto, dependendo da gravidade do caso, pode-se pensar em fazer uso do princípio da proporcionalidade a fim de se pacificar um conflito.
Referindo-se a problemática das provas ilícitas por derivação, entende-se aplicável a teoria dos frutos da árvore envenenada, segundo a qual toda prova derivada de uma prova ilicitamente obtida acaba eivada também. Dessa forma, no tangente a operacionalização do princípio da proporcionalidade ocorrerá da mesma maneira que ocorreria diante da prova ilícita primária.
Neste contexto, deve-se ter em mente que a norma constitucional que veda a utilização das provas ilicitamente obtida tem o escopo de proteger o direito daquele contra quem a prova é produzida, mantendo a persecução penal nos ditames da licitude. Por isso também a viabilidade de sua utilização em prol do acusado e a atribuição de inúmeras restrições quando do seu uso em detrimento do mesmo.
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NOTAS
1 ÀVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2 ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 104.
2 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas. 3 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 21.
3 DA SILVA, César Dário Mariano. Provas Ilícitas. 2 ed., São Paulo: Leud, 2002, 32.
4 MORAES, Alexandre de, apud. CANOTILHO, J.J. GOMES. In Direito Constitucional. 5. ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 55.
5 Aludida nomenclatura é justificada pelo fato de os princípios possuírem relações de complemento entre si, uma vez que, se exige a harmonização entre si, em vez do sacrifício de uns em prol de outros, tendo em vista que, o que interessa ao ordenamento pátrio é colher o máximo de efetividade da combinação de princípios.
6 Entende-se por natureza normogenética, a norma que fornece base ou fundamento às regras, tornando-se seu pressuposto.
7 ARAÚJO, Francisco Fernando. Op. Cit., p. 14.
8 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987, p.220.
9 STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de Direitos Fundamentais e Princípio da Proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.63.
10 As colisões de direitos fundamentais idênticos classificam-se em quatro tipos:
Primeiro – afetação de idêntico direito de defesa liberal (ex. dois grupos políticos opostos pretendem manifestar-se no mesmo local e horário);
Segundo – afetação de idêntico direito fundamental, que para um dos titulares é direito de defesa e para o outro é direito de proteção (ex. atiradores de elite da polícia pretendem salvar a vida do refém eliminando a vida do detentor do refém. De um lado, o direito de defesa do detentor; do outro, o direito de proteção do refém);
Terceiro – colisão de direitos fundamentais idênticos em razão de que podem manifestar-se positiva ou negativamente (ex. liberdade de crença – compreende o direito de ter e praticar uma crença como o direito de não ter uma crença e de ser poupado da prática de uma crença);
Quarto – a dimensão jurídica de um direito fundamental colide com a sua dimensão fática (ex. igualdade jurídica versus igualdade fática).
11 Colisões de direitos fundamentais diferentes – ex. direito fundamental de comunicação (art. 5º, IX e art. 220, caput e §1º, da CF) versus direitos gerais de personalidade (art. 5º, X, CF).
12 Colisão de direitos fundamentais em sentido amplo: colisão de direitos fundamentais individuais e bens coletivos constitucionalmente protegidos (ex. colisão entre a liberdade de exercício profissional dos produtores de tabaco e a saúde pública; colisão entre as liberdades individuais e a segurança pública interna).
13 STEINMETZ, Wilson Antônio de apud. ALEXI, Robert.In Op. Cit., p.65-67.
14 No caso Lüth, caracterizou-se a colisão entre o direito fundamental à livre manifestação de opinião e a proteção à atividade industrial em face de um incitamento ao boicote.
15 STEINMETZ, Wilson Antônio. Op. Cit., p. 141.
16STEINMETZ, Wilson Antônio, apud. CANOTILHO, J.J. GOMES. In Op. Cit., p. 142-143.
17 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 356
18 ARAUJO, Francisco Fernandes de. Op. Cit., p. 33
19 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da Constituição.São Paulo: Celso Bastos, 2000. p.75.
20 BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000.p.35.
21 SANTOS, Jarbas Luiz dos, apud. STUMM, Raquel Denize. In Princípio da Proporcionalidade –Concepção Grega de Justiça como Fundamento Filosófico-. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. p.18.
22 SANTOS, Jarbas Luiz dos. Op. Cit., p. 19-20.
23 ARAUJO, Francisco Fernandes de. Op. Cit., p. 39
24 ALEXI, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: CEPC (Centro de Estudios Políticos Y Constitucionales), 2002. p. 525
25 STEINMETZ, Wilson Antônio, apud. ÁVILA, Humberto Bergmann. In Op. Cit., p. 158.
26 STEINMETZ, Wilson Antônio. Op. Cit., p. 161.
27 BONAVIDES, Paulo. Op. Cit., p. 365.
28 BONAVIDES, Paulo. Op. Cit., p. 365.
29 STEINMETZ, Wilson Antônio. Op. Cit., p. 149.
30 Idem p. 149.
31 ARAUJO, Francisco Fernandes de. Op. Cit., p. 57.
32 STEINMETZ, Wilson Antônio. Op. Cit., p. 151.
33 ARAÚJO, Francisco Fernandes, apud. GUERRA, Marcelo Lima, por todos. In Op. Cit., p. 63.
34 STEINMETZ, Wilson Antônio, apud. CANOTILHO, J.J. GOMES. Idem p. 152
35 ALEXI, Robert. Op. Cit., p. 161.
36 STEINMETZ, Wilson Antônio. Op. Cit., p. 153.
37 STEINMETZ, Wilson Antônio, apud. GONZALES-CUELLAR SERRANO, In Idem p. 153-154.
38 Idem, p. 154.
39 ROLIM, Luciano Sampaio Gomes. Uma visão crítica do Princípio da proporcionalidade, disponível em <https://jus.com.br/artigos/2858/uma-visao-critica-do-principio-da-proporcionalidade>, acesso em 26/08/2004.
40 ARAUJO, Francisco Fernandes de. Op. Cit., p. 50.
41 ARAUJO, Francisco Fernandes de. Apud, PONTES, Helenilson Cunha. In Op. Cit., p. 56.
42 ARAUJO, Francisco Fernandes de. Op. Cit., p. 55.
43 MITTERMAEYR, C. J. A. Tratado da Prova em Matéria Criminal. Trad. De Herbert Wüntzel Heinrich, 3 ed., Campinas: Boockseller, 1996. p. 55
44 FILHO, Antônio Magalhães Gomes. Direito à Prova no Processo Penal. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997. p. 41-42.
45 SILVA, César Dário Mariano da. Provas Ilícitas. 2. ed., São Paulo: Leud, 2002. p. 14.
46 Idem, p. 24
47 FERNANDES, Antônio Scarance. FILHO, Antônio Magalhães Gomes. GRINOVER, Ada Pellegrini. As Nulidades no Processo Penal. 7. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 129-130.
48 CONSTIUTIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, 8 ed., São Paulo: RT. 2003. p.25.
49 FERNANDES, Antônio Scarance. FILHO, Antônio Magalhães Gomes. GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. Cit., p. 133.
50 AVOLIO, LUIZ FRANCISCO TORQUATO, apud. CF ADA PELLEGRINI GRINOVER, in Op. Cit., p. 43
51 FERNANDES, Antônio Scarance. FILHO, Antônio Magalhães Gomes. GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. Cit., p. 133.
52 Idem. p. 136.
53 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Op Cit.,. p.70
54 FERNANDES, Antônio Scarance. FILHO, Antônio Magalhães Gomes. GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. Cit., p. 138.
55 Tradução livre
56 Tradução Livre
57 LIMA, Marcellus Polastri. A Prova Penal. 2. ed., Rio de janeiro: Lúmen Júris, 2003.p.46
58 SILVA, César Dário Mariano da. Op. Cit.,p. 33.
59 LIMA, Marcellus Polastri, apud. FILHO, Antônio Magalhães Gomes, in Op. Cit., p. 47.
