Ao se negar o poder investigatório do Ministério Público, este órgão encontrar-se-á na insólita situação de único titular de ação sem a faculdade de colher as informações e documentos necessários para supedanear a sua pretensão.

SUMÁRIO: i. INTRODUÇÃO. 1. Objeto de Estudo. 2. Escolha do Tema. 3. Hipóteses de Investigação Direta. ii. Direito Comparado. III. O Ministério Público e a Persecução Criminal no Brasil. 1. Desenvolvimento Histórico do Ministério Público Brasileiro. 1.1. Caso Fleury. 2. Características da Persecução Criminal e do Ministério Público no Brasil. IV. CRÍTICAS AOS ARGUMENTOS CONTRÁRIOS à Investigação Criminal Direta pelo Ministério Público. 1. Interpretação de Normas Constitucionais e Infraconstitucionais. 1.1. Ofensa ao Princípio da Equidade. 1.2. Ausência de Previsão Constitucional Expressa. 1.3. Monopólio da Investigação Criminal pela Polícia. 1.4. Desvio de Função. 1.5. Interpretação Restritiva do Poder Investigatório. 1.6. A Competência para Promover a Ação Penal não Engloba a Realização de Investigação Criminal. 2. Elementos Históricos. 3. Outros Elementos. 3.1. Concentração de Poder. 3.2. Investigação Ministerial Prejudica a Impessoalidade do Órgão. 3.3. Ausência de regulamentação. V. Posição doS TRIBUNAIS SUPERIORES. 1. Posição do Superior Tribunal de Justiça. 2. Posição do Supremo Tribunal Federal. VI. Conclusões. VIII. obras consultadas.


I. INTRODUÇÃO.

1. Objeto de Estudo.

O tema proposto refere-se ao debate acerca da possibilidade, em face do ordenamento jurídico pátrio, de o Ministério Público realizar investigação pré-processual como forma de embasar eventual denúncia criminal. Este tema tem despertado grande interesse e polêmica atualmente, sendo citado o termo "poder investigatório do Ministério Público"em cerca de 1.340 páginas da Rede Mundial [1].

Cabe, inicialmente, esclarecer o que seria este tão polêmico "poder investigatório". O termo Investigação, segundo o Dicionário Eletrônico Houaiss [2], significa o "conjunto de atividades e diligências tomadas com o objetivo de esclarecer fatos ou situações de direito". No âmbito do Direito Criminal, investigar significa colher provas que elucidem o fato criminoso, demonstrando a sua existência ou não (materialidade) e quem para ele concorreu (autoria e participação), bem como as demais circunstâncias relevantes.

A investigação criminal pode se dar através da oitiva de testemunhas, requisição de documentos, realização de perícias técnicas, interceptação de conversas telefônicas, entre outros meios. A forma como ocorre a colheita destas provas, para que sejam elas admissíveis, precisa obedecer a regras específicas e respeitar os Direitos Fundamentais.

Uma das correntes doutrinárias sobre o tema proposto entende que apenas a polícia pode investigar crimes, sendo ilícitos os procedimentos realizados diretamente pelo Ministério Público, bem como, conseqüentemente, as provas por este obtidas. A outra corrente advoga que a investigação criminal é livre, podendo ser efetuada por vários órgãos, entre eles, o Ministério Público.

Deve-se esclarecer desde já que o Ministério Público já investiga crimes há décadas, no que sempre mereceu o suporte da jurisprudência amplamente majoritária. Assim, a polêmica atual não diz respeito a uma mobilização dos promotores e procuradores para aumentar seus poderes, mas para os manter.

Para percebermos a importância do tema, deve-se alertar que, em prevalecendo a tese do monopólio da investigação criminal pela polícia, a conseqüência lógica deste entendimento é a anulação de todas as provas por aquele órgão não colhidas, sendo inválidas também as provas decorrentes destas provas (fruit of the poisonous tree [3]). Isto afetaria, de forma devastadora, condenações impostas, processos em andamento e investigações em curso.

Ao final do presente trabalho, espera-se demonstrar que a investigação criminal direta pelo Ministério Público é admitida pelo ordenamento jurídico pátrio e encontra-se em sintonia com os anseios da sociedade, sendo uma questão de interesse público.

2. Escolha do Tema.

A questão ganhou destaque com a conclusão do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do Recurso Ordinário nº. 81.326-DF. Em síntese apertada do caso, o Ministério Público do Distrito Federal, tomando conhecimento de prática delituosa cometida por Delegado de Polícia, instaurou procedimento administrativo investigatório e expediu notificação ao policial para depor sobre os fatos que lhe eram atribuídos. Alegando a existência de monopólio policial da investigação criminal, o Delegado impetrou um Habeas Corpus junto ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal pedindo a nulidade do procedimento administrativo e da notificação para sua oitiva. Denegada a ordem, o paciente impetrou Habeas Corpus substitutivo de Recurso Ordinário ao Superior Tribunal de Justiça que, por sua vez, manteve seu reiterado entendimento acerca da ampla possibilidade do Ministério Público conduzir diretamente investigações criminais. O acórdão unânime da 5ª. Turma do STJ foi lavrado pelo Ministro Gilson Dipp, tendo votado ainda os Ministros Jorge Scartezzini, Edson Vidigal, josé arnaldo e Félix Fischer. Assim ficou a ementa:

CRIMINAL. HC. DETERMINAÇÃO DE COMPARECIMENTO AO NÚCLEO DE INVESTIGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA DEPOR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO-CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. Têm-se como válidos os atos investigatórios realizados pelo Ministério Público, que pode requisitar esclarecimentos ou diligenciar diretamente, visando à instrução de seus procedimentos administrativos, para fins de oferecimento de denúncia. Ordem denegada. [4] (grifamos)

Insatisfeito, o paciente ingressou com o referido RO nº. 81.326-DF junto ao Supremo Tribunal Federal, conseguindo a perseguida insubsistência de sua convocação para depor junto ao Ministério Público em Acórdão também unânime proferido pela 2ª. Turma do STF e relatado pelo Ministro Nelson Jobim, tendo também votado os Ministros Carlos Velloso e Gilmar Mendes. Consta na ementa:

A Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (CF, art. 129, III). A norma constitucional não contemplou a possibilidade do parquet realizar e presidir inquérito policial. Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade policial. Precedentes. O recorrente é delegado de polícia e, portanto, autoridade administrativa. Seus atos estão sujeitos aos órgãos hierárquicos próprios da Corporação, Chefia de Polícia, Corregedoria. Recurso conhecido e provido [5]. (grifamos)

Convém ressaltar que o STF e o STJ se limitaram a tratar da questão da notificação do Delegado para depor junto ao Ministério público, não se manifestando sobre o pedido de declaração de ilegalidade na instauração do respectivo procedimento administrativo.

De outra parte, aguarda julgamento pelo Plenário do STF o Inquérito 1.968-DF, cujo Relator é o Ministro Marco Aurélio e no qual se discute o recebimento de denúncia oferecida contra Deputado Federal pela suposta prática de fraude contra o Sistema Único de Saúde – SUS. As provas que instruem a denúncia foram colhidas pelo Ministério da Saúde, em investigação interna. Oferecida notícia crime ao Ministério Público Federal, este realizou investigação direta para confirmar a veracidade dos dados fornecidos pela Administração. Convencido, o MPF denunciou o Deputado Federal. O denunciado reagiu argüindo a inconstitucionalidade de ambas as investigações – do Ministério da Saúde e do Ministério Público –, sustentando a tese do monopólio da investigação criminal por parte da polícia [6].

A própria divergência jurisprudencial autoriza a escolha do tema que, entretanto, possui vários outros atrativos, como a variedade de argumentos defendidos por ambas correntes e a seriedade de suas repercussões.

3. Hipóteses de Investigação Direta.

Importa salientar que, na prática, a investigação criminal direta pelo Ministério Público não é a regra, ocorrendo apenas em situações específicas. Para os fins deste trabalho, classificaremos estas situações em três grupos, de acordo com o estágio da apuração dos fatos.

A investigação direta originária se dá quando o Ministério Público inicia uma apuração de um crime por conta própria, sem envolver a polícia, mesmo que, em etapa posterior, venha a requisitar o auxílio desta.

Munido de suas garantias constitucionais e independência funcional, o Ministério Público lança mão desta modalidade de investigação quando, por exemplo, o autor do fato é alguém capaz de exercer pressões contra a apuração policial. Em que pese a importância e a presunção de seriedade que deve existir em favor das corporações policiais ao redor do país, não se pode esquecer que são elas sujeitas a pressões políticas na medida de sua vinculação ao Poder Executivo. Convém lembrar, também, que as garantias do Ministério Público e da Magistratura foram estabelecidas justamente para assegurar ao cidadão a independência que estes órgãos devem ter. Assim, porque não aproveitar esta espécie de "blindagem" do órgão ministerial em benefício da investigação criminal?

Para ilustrar o tipo de pressão a que está sujeita a investigação criminal, basta lembrar o recente caso envolvendo o chamado "marketeiro" pessoal do Presidente da República, o senhor Duda Mendonça. Após sua prisão por promover e participar de uma rinha de galo [7], dois policiais federais que participaram da ação foram ameaçados de transferência e o Delegado responsável foi afastado de sua chefia [8]. Mais recentemente, o Delegado Federal Antônio Rayol, autor do flagrante, foi indiciado pela Polícia Federal, acusado de "concorrer para escândalo público" e "arranhar publicamente a reputação da PF" [9]. Como que por mágica, o investigador passou a ser o indiciado.

Ainda com relação à investigação direta originária, podemos lembrar também dos casos onde a noticia do crime chega diretamente ao promotor através de uma testemunha apavorada, cujo auxílio depende do sigilo nas investigações. Acontece também de o crime chegar ao conhecimento da polícia, mas esta se recusar a investigar, por motivos vários. Ou ainda quando a apuração do crime envolve conhecimentos técnicos altamente especializados, casos em que busca o Ministério Público auxílio de órgãos públicos detentores desta especialização. Por vezes, como no caso ora discutido pelo STF (Inquérito 1.968-DF), a investigação já chega pronta no Ministério Público, que apenas busca confirmar os dados recebidos.

A investigação direta derivada também é deflagrada por conta própria, entretanto, o Ministério Público toma conhecimento de uma determinada infração penal através de outro tipo de procedimento decorrente de sua atuação, seja de natureza cível ou criminal.

Não existe debate sobre a possibilidade do Ministério Público realizar investigação de natureza cível. A doutrina e a jurisprudência acenam positivamente para esta hipótese de maneira uníssona. Ocorre que, por vezes, através destes procedimentos, pode o Ministério Público tomar conhecimento da ocorrência de um crime. Neste caso, pode o Ministério Público determinar a abertura de inquérito policial ou denunciar diretamente, se já possuir lastro probatório suficiente. Em determinados casos, entretanto, o promotor prefere terminar a apuração do crime de maneira direta.

Por último, a investigação direta revisora ocorre quando o Ministério Público procura confirmar os dados e as conclusões fornecidas pela polícia. Nesta hipótese, o inquérito policial é concluído e encaminhado ao Ministério Público. Como se sabe, neste ponto, o promotor tem três opções: oferecer denúncia, promover o arquivamento ou requisitar novas diligências. Entretanto, em determinados casos, resta uma pequena dúvida, facilmente esclarecida pela oitiva de uma testemunha, por exemplo. Em outros casos, o promotor desconfia de direcionamento das investigações ou de prevaricação por parte da polícia. Na investigação revisora, o Ministério Público vai requisitar documentos e informações, ouvir testemunhas e realizar diretamente todas as diligências que entender necessárias para formar sua opinio delicti.

Deve-se ressaltar, entretanto, que esta classificação atende apenas aos casos de investigação pré-processual, sendo que, por vezes, o Ministério Público tem acesso a um documento ou testemunho durante o processo penal.


II. DIREITO COMPARADO.

O tema do presente trabalho é debatido mundialmente, questionando-se a comunidade jurídica se as investigações preliminares à ação penal devem ser de responsabilidade da Polícia, ao Ministério Público ou ao Juizado de Instrução.

Com a progressiva prevalência do sistema acusatório a inadmitir a participação ativa do magistrado na apuração dos fatos, cada vez mais vai sendo rejeitada a figura do Juiz de Instrução na sua forma pura. Assim, os dois principais sistemas europeus de investigação criminal são: o inglês, pelo qual a incumbência é da polícia; e o continental, onde o Ministério Público dirige a investigação e dispõe diretamente da polícia judiciária [10].

Nos países onde uma versão do juizado de instrução ainda é adotada, o que ocorre é uma divisão de funções. Existe um magistrado incumbido de gerenciar a coleta de provas, decidindo as questões legais surgidas na fase investigatória, bem como de decidir pela existência de lastro probatório mínimo para o início da ação penal. O magistrado, neste caso, não procede diretamente a coleta de provas, apenas fiscaliza a investigação. Recebida a denúncia, o processo é encaminhado para outro magistrado, que julgará o caso.

Neste ponto, é importante observar, ainda que de forma breve, as características dos países que mais influenciam o direito brasileiro.

O Ministério Público da Espanha é denominado Ministerio Fiscal e atua sempre na defesa da legalidade, seja como promotor da ação penal, seja como custus legis. É papel do Ministerio Fiscal velar pelas garantias processuais do imputado e pela proteção dos direitos da vítima e dos prejudicados pelo delito [11]. A investigação criminal fica a cargo da polícia, que é órgão auxiliar do Ministerio Fiscal e do Judiciário, sendo obrigada a seguir suas instruções [12], entretanto, existe crescente corrente doutrinária posicionando-se pela investigação ministerial direta.

Na Itália, as investigações preliminares são conduzidas pela polícia e pelo Ministério Público, sob o controle direto de um juiz específico para esta fase. A polícia oferece noticia crime, com todas as informações disponíveis, ao Ministério Público, em até 48 horas. A partir deste momento, toda investigação se canaliza através do Ministério Público, que dispõe totalmente da polícia judiciária.

O Ministério Público da França é o titular da ação penal pública e fiscal da lei, entretanto, os seus membros não gozam da estabilidade conferida aos magistrados e estão eles hierarquicamente subordinados ao Ministro da Justiça. A polícia judiciária é subordinada ao Ministério Público, sendo este responsável pelo acompanhamento da investigação e, excepcionalmente, pela sua condução.

Em Portugal, os membros do Ministério Público são denominados magistrados do Ministério Público e possuem a função de praticar todos os atos e assegurar todos os meios de prova necessários à comprovação da existência do crime, à identificação dos agentes e à delimitação das responsabilidades [13]. A função do juiz de instrução é tipicamente garantista, passando por ele todas as decisões da investigação. Já a polícia judiciária, realiza todas as diligências determinadas pelo Ministério Público. Este, por sua vez, pode realizar diretamente determinadas diligências autorizadas expressamente por lei.

Na Alemanha, igualmente a Portugal, a investigação criminal fica sob a reserva de competência do Ministério Público. Neste sentido, preleciona Juan-Luis Gomez Colomer (BASTOS, 2004, p. 53):

La doctrina alemana considera como ayudantes Del Ministerio Fiscal, en la realización de los actos propios del procedimiento de averiguación o preparatorio, a las siguientes autoridades y funcionarios: la Policía, el juez Investigador, y las autoridades que prestan ayuda judicial. 1. LA POLICÍA: Es él órgano ayudante de más importancia (...) Como obligaciones generales, la Policía tiene las dos siguientes: 1) Practicar de oficio todas las ordenaciones que no permitan aplazamiento, con° el fin de prevenir el ocultamiento des asunto (...), enviando inmediatamente los resultados al Fiscal; 2) Debe practicar todas las investigaciones que le ordene el Ministerio Fiscal (...)

Nos Estados Unidos, ao Ministério Público (District Attorney) cabe, por exemplo, proceder a negociações com os acusados, celebrar acordos e manter em sigilo o nome de testemunhas. Tais atribuições, cuja origem se associa à necessidade de combate à alta criminalidade, tornam-no "senhor" da conveniência e oportunidade da propositura e exercício da ação penal. Daí revela-se sua ampla competência investigatória.

Ela Wiecko V. de Castilho (1999, p. 3-5) lembra que, no VIII Congresso das Nações Unidas sobre o Delito, realizado em Havana em 1990, aprovou-se a seguinte diretriz:

Os membros do MP desempenharão um papel ativo no procedimento penal, incluída a iniciativa do procedimento e, nos termos da lei ou da prática local, nas investigações dos crimes, na supervisão da legalidade dessas investigações, na supervisão da execução das decisões judiciais e no exercício de outras funções como representantes do interesse público. (grifamos)

As peculiaridades da persecução criminal em cada um destes países tornam tormentosa a formação de parâmetros de comparação válidos, entretanto, parece ser seguro dizer que, para a eficiência da persecução criminal, são indispensáveis um Ministério Público e uma Polícia Judiciária fortes e independentes, com elevada qualificação e mentalidade garantista. Além disto, evidente está a tendência mundial no sentido de uma participação cada vez maior do Ministério Público na fase investigatória.

Separar simplesmente as funções de acusador e investigador não resolve o problema, já que a própria investigação deve ser imparcial, sob pena de macular todo o processo subseqüente. Quem quer que colha as provas necessárias para embasar a acusação criminal, deve ser um órgão técnico, objetivo, imparcial.


III. O MINISTÉRIO PÚBLICO E A PERSECUÇÃO PENAL NO BRASIL.

1. Desenvolvimento Histórico do Ministério Público Brasileiro.

Nenhum trabalho sobre o Ministério Público estará completo sem fornecer, ainda que de forma resumida, noções acerca da evolução histórica do órgão. Para os fins deste trabalho, importa focar no desenvolvimento institucional do Ministério Público, bem como nas suas atribuições ao longo do tempo.

O primeiro texto legislativo nacional que se refere ao Ministério Público é o diploma de 9 de janeiro de 1609, que disciplinava a composição do Tribunal da Relação do Brasil, sediado na Bahia. Neste Tribunal, o papel de Procurador da Coroa e Promotor de Justiça era exercido por um dos dez desembargadores que compunham a Corte.

A nossa primeira Constituição, a Carta Imperial de 1824 [14], não tratou pormenorizadamente do Ministério Público, limitando-se a regular que a acusação dos crimes em juízo seria feita pelo Procurador da Coroa e Soberania Nacional.

No Código de Processo Criminal do Império de 1832, o Ministério Público teve trato mais sistemático, havendo sido estabelecido que podiam ser promotores de justiça aqueles que podiam ser jurados, sendo que, preferencialmente, a escolha recairia sobre aqueles que fossem conhecedores das leis do país (art. 36). Ou seja, podiam ser promotores (ou jurados) aqueles que pudessem ser eleitores e possuíssem reconhecido bom senso e probidade (art. 23).

O art. 37 do Código de Processo Criminal do Império (MACHADO, 1998, p. 17/18) estabelecia as atribuições do promotor de justiça:

Denunciar os crimes públicos e policiais, o crime de redução à escravidão de pessoas livres, cárcere privado ou homicídio ou tentativa, roubos, calúnias, injúrias contra pessoas várias, bem como acusar os delinqüentes perante os jurados, solicitar a prisão e punição dos criminosos e promover a execução de sentenças e mandados judiciais (§ 2.º); dar parte às autoridades competentes das negligências, omissões e prevaricações dos empregados na administração da justiça (§ 3.º).

Em 1889, através de um movimento civil e principalmente militar, deixou o Brasil de ser Estado Unitário gerido por uma Monarquia Parlamentarista para se tornar uma República Federativa Presidencialista. Com a radical mudança, fez-se necessária uma nova Constituição, promulgada [15] em 24 de fevereiro de 1891. Esta Carta, no entanto, apenas tratou do Ministério Público no tocante à nomeação do Procurador Geral da República, escolhido pelo Presidente dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 58, § 2.º).

Com o advento da Revolução de 1930, liderada por Getúlio Vargas, houve rompimento com a ordem constitucional vigente. Foi instalado um governo provisório e eleita uma Assembléia Nacional Constituinte que promulgou a terceira Constituição brasileira em 14 de julho de 1934. Esta Carta institucionalizou o Ministério Público, dando-lhe um capítulo à parte, intitulado "dos órgãos de cooperação nas atividades governamentais", sendo importante destacar os seguintes avanços: estabilidade dos membros do Parquet; regulamentação do ingresso na carreira; e paridade de vencimentos do Procurador Geral da República com os dos Ministros da Suprema Corte.

A Carta Constitucional do Estado Novo, outorgada em 1937 e elaborada por Francisco Campos, iniciou um novo regime de supressão das liberdades individuais. Nela o Ministério Público sofreu a perda da estabilidade e da paridade de vencimentos. A nova Constituição limitava-se a estabelecer que o cargo de Procurador Geral da República era de livre nomeação e demissão pelo Presidente, devendo recair a escolha em pessoa que reúna os requisitos exigidos para o cargo de Ministro do STF (art. 99).

Em 18 de setembro de 1946, com o restabelecimento da democracia, é promulgada a quinta Constituição brasileira, dando novos contornos ao Ministério Público. Os arts. 125 a 128 da Carta Magna davam título próprio à instituição, disciplinando sua organização, a escolha do Procurador Geral da República, o ingresso na carreira mediante concurso público e as garantias de estabilidade e inamovibilidade de seus membros. Foi legitimando o Procurador Geral da República a representar pela inconstitucionalidade de leis e atos normativos e foi dada competência ao Senado para aprovar a escolha do Procurador Geral, a ser feita pelo Chefe do Poder Executivo (arts. 63, I e 126).

Com o golpe militar de 1964, a Constituição de 1946 sofre uma ruptura pois, embora vigente, passou a conviver com uma normatividade paralela: os Atos Institucionais.

O regime militar necessitava de uma Constituição que consagrasse seus anseios e sufocasse qualquer tentativa de levante. Foi como surgiu a Carta de 24 de janeiro de 1967 [16], a sexta do Brasil. Com o novo Documento, o Ministério Público foi deslocado para dentro do Poder Judiciário, em posição de subordinação.

No ano seguinte, o Ato Institucional nº. 5, de 13 de dezembro de 1968 suspendeu a vigência da Constituição de 1967, dando poderes totalitários ao Presidente da República. Foi uma época de supressão dos direitos públicos e privados.

Em 17 de outubro de 1969, entrou em vigor a extensa Emenda Constitucional n.º 1 [17], confeccionada por uma junta militar composta de três membros. Nesta, que é considerada materialmente a sétima Constituição do país, o Ministério Público foi colocado no capítulo referente ao Poder Executivo.

O fim do regime militar chegou com o movimento das Diretas Já e foi consolidado com a promulgação da Constituição Democrática de 5 de outubro de 1988, que consagra o Ministério Público como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado.

Como a Constituição colocou o Ministério Público em um capítulo próprio, discute-se se ele estaria vinculado ao Poder Judiciário ou ao Poder Executivo, ou ainda se seria um quarto poder. Na verdade, esta discussão é estéril. Não importa a vinculação do órgão ministerial, já que ele não deve subordinação a ninguém, sendo-lhe asseguradas autonomia funcional e administrativa (art. 127, § 2.º), bem como iniciativa orçamentária (art. 127, § 3.º).

Segundo Quiroga Lavé, "quando se fala em órgão independente com autonomia funcional e financeira afirma-se que o Ministério Público é um órgão extrapoder, ou seja, não depende de nenhum dos poderes do Estado, não podendo nenhum de seus membros receber instruções vinculantes de nenhuma autoridade pública" (MORAES, 2000, PÁG 477).

Os membros do Ministério Público gozam de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios. Ao contrário do que se costuma dizer, não se tratam de privilégios da carreira, mas de garantias da sociedade de que o promotor será efetivamente independente no exercício de sua função (art. 127, § 1.º), resistente às pressões políticas, econômicas e institucionais, não devendo subordinação ideológica ou intelectual a quem quer que seja, podendo e devendo atuar segundo os ditames da lei, do seu entendimento pessoal e da sua consciência.

Incumbe ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático de direito e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127, CF). Em última análise, cabe ao Ministério Público zelar pelo fiel cumprimento das leis e promover a Justiça.

De todo o exposto, é impossível não notar o crescimento da importância e das atribuições do Ministério Público ao longo do tempo. Por outro lado, não é por acaso que as Constituições Democráticas representaram avanços para a instituição, enquanto que, nos momentos de ruptura, truculência e ditadura, a providência primeira sempre foi suprimir os poderes e subordinar o Ministério Público.

1.1. Caso Fleury.

Segundo conta Paulo Rangel (2003, p. 144/145), durante o regime militar, o Delegado de Polícia Sérgio Fernando Paranhos Fleury, homem forte no sistema de segurança pública do Estado de São Paulo, liderava um chamado "Esquadrão da Morte", grupo armado ligado ao tráfico de drogas e dado a execuções sumárias.

Naqueles tempos, o Ministério Público era um órgão sem independência funcional, sujeito a toda sorte de pressões. Além disso, Fleury era figura influente. A inatividade estatal apenas foi encerrada pela insistência do Procurador de Justiça Hélio Bicudo e pelo escândalo internacional gerado pelos crimes do Esquadrão da Morte.

Designado para realizar, pessoal e diretamente, as investigações criminais sobre as atividades do grupo, o Dr. Hélio Bicudo instaurou vários processos contra Fleury. Nesta época, entretanto, o Delegado estava fortalecido pela proximidade com o Presidente Médici, havendo formado com este uma aliança para o combate à "subversão". Assim, o Procurador foi afastado das investigações e foi aprovada a Lei 5941/73, que ficou conhecida como Lei Fleury e foi encomendada para garantir a liberdade provisória do Delegado caso o processo tivesse seguimento.

Este caso, à propósito do tema, permite várias observações interessantes. Em primeiro lugar, o Ministério Público realizou investigação criminal direta em 1973, durante o regime militar e quando ainda não possuía a maioria de suas modernas atribuições. Depois, a inexistência das garantias constitucionais do Ministério Público, notadamente a inamovibilidade, facilitava o "abafamento" das investigações criminais, tudo conforme os interesses do governo. Por fim, o Delegado Fleury, que possuía farta influência política, demonstrou um poder de pressão capaz de exterminar a investigação criminal.

2. Características da Persecução Criminal e do Ministério Público no Brasil.

Segundo o pensamento do pré-iluminista Jean-Jacques Rousseau(2000, p. 23-25), na natureza [18], cada homem é portador de mais absoluta liberdade. Para o filósofo, a única sociedade natural é a família e, mesmo nela, os filhos deixam de se submeter aos pais quando destes não mais necessitam. As agregações de homens e de famílias, segundo o autor, surgiram por necessidade de autopreservação, quando a força individual não era mais suficiente para prevenir a extinção. Cada sociedade que nascia firmava o que ficou conhecido com um contrato social. Pelo contrato social, cada indivíduo cede parte de sua liberdade à coletividade em troca de segurança. O problema principal que a fórmula do contrato social busca resolver é garantir a convivência harmônica dentro de um grupo formado por indivíduos que, por natureza, não se submetem uns aos outros.

ParaMontesquieu(2002, p. 19-22), outro percussor do Iluminismo, quando os homens passaram a viver em sociedade perderam o sentido de sua própria fraqueza. Cada sociedade passou a se sentir forte, o que gerou um estado de guerra entre as nações. Ao mesmo tempo, cada indivíduo, em cada sociedade, começou a sentir-se forte e a buscar algum tipo de vantagem de sua sociedade, gerando um estado de guerra entre os membros da agremiação. Essas duas espécies de guerra geraram a necessidade do estabelecimento de leis entre os homens.

Assim, desde que o homem começou a viver em sociedade, passou a haver a necessidade de regras de convívio social. Antes plenamente livre, o cidadão social teve de aprender a suprimir parte de seu "direito natural", em respeito ao direito e à liberdade do conviva.

Uma das primeiras expressões escritas do Direito foi o Código de Hammurabi [19], que estabeleceu a vingança privada e a Lei de Talião (do latim talionis, que significa "tal" ou "igual"). Como o Direito era eminentemente privado (especialmente em Roma [20]), era o ofendido que buscava punir o infrator daquelas normas de convívio social. Nem sempre o ofendido lograva êxito, entretanto, em sua árdua missão. Por vezes, infrações não punidas ou punidas com excessivo rigor vertiam-se em intermináveis vendetas familiares, provocando verdadeiro caos social.

Posteriormente, o Estado assumiu o jus puniendi das ofensas aos bens jurídicos mais relevantes, utilizando todo o seu poderio para garantir a punição do infrator. Ainda cabia à vítima, entretanto, o ônus de promover a acusação. Tal tarefa consistia, muitas vezes, em uma segunda violência contra o ofendido, por vezes incapacitado tecnicamente para a missão.

A sociedade precisava, então, de um órgão estatal capacitado para promover a acusação de forma eficiente, desprovido de qualquer sentimento que não seja o de Justiça e independente funcionalmente. Esta missão foi dada ao Ministério Público.

Neste ponto, devem ser relembradas as palavras de Malatesta (2003, p. 11), segundo as quais, "assim como o código das penas deve ser a espada infalível para golpear os delinqüentes, assim o código dos ritos, inspirado na teoria da lógica sã, sendo o braço que guia com segurança aquela espada contra o peito dos réus, deve também ser o escudo inviolável da inocência". Corroborando com este entendimento, Paulo Rangel (2004, p. 5-6) explica que o Processo Penal possui duas funções: é meio para se aplicar o Direito penal, mas também é instrumento para se efetivar os direitos e garantias individuais.

Neste sentido, o cidadão acusado de um crime tem o direito de ser acusado por um órgão independente, objetivo, técnico. O Direito Processual Penal garante ao infrator a observância de todos os direitos previstos na Constituição, sendo a pena aplicada apenas em último caso, diante de provas contundentes de sua culpa, após um processo justo.

Por outro lado, embora o Ministério Público seja obrigado a propor a ação penal pública, não deve esta obrigatoriedade ser confundida com a necessidade de proposição, a qualquer custo, da ação penal. A obrigatoriedade surge apenas diante da presença de um fato típico, ilícito e culpável, significando então que, havendo elementos que viabilizem o exercício da ação penal, não tem o Ministério Público discricionariedade para oferecer denúncia ou não. Tem que fazê-lo.

Por vezes, mesmo havendo o lastro probatório mínimo para a propositura da ação penal, ao final da instrução criminal, resta convencido o promotor da insuficiência de provas ou mesmo da inocência do acusado. Embora seja vetado ao promotor desistir da ação penal, no uso de sua independência funcional lhe é permitido pronunciar-se pela absolvição do réu, o que acontece em inúmeras oportunidades.

Da mesma forma, na busca do cumprimento da lei, é atribuição ministerial recorrer de sentença em benefício do condenado quando, por exemplo, acreditar que o juiz falhou na dosimetria da pena. Neste mesmo sentido, se o promotor tiver acesso a uma prova exculpatória, não pode se furtar a trazê-la ao processo, devendo, aliás, lutar para que seja ela apreciada.

Não se trata, pois, de uma parte propriamente dita, mas de uma parte imparcial, objetiva, técnica. Parte propriamente dita defende um interesse próprio, enquanto que o Ministério Público age como substituto processual da sociedade, desejando unicamente que seja feita a Justiça. E Justiça, no campo do Processo Penal, é condenar o culpado e absolver o inocente. A visão do Ministério Público como mero órgão acusador não condiz com a moderna feição da instituição dada pela Constituição Cidadã. É visão ultrapassada.

O promotor não deve ser imaginado com os dentes cerrados, buscando a condenação a qualquer custo, mas lutando incansável e serenamente para que a lei seja aplicada e, acima de tudo, para que a Justiça seja alcançada. Trata-se, afinal, de promotor de JUSTIÇA, não de promotor da LEI, muito menos de promotor de CONDENAÇÃO.

Assim, impróprio considerar o Ministério Público meramente um "órgão investido de funções nitidamente persecutórias", como já o fez Frederico Marques (1998, p. 213). Da mesma forma, não assiste razão à Tourinho Filho (1998, p. 351), quando afirma que o Ministério Público "não pode ficar eqüidistante das partes", pois se funda no falso pressuposto de aquela instituição é parte no sentido ordinário da palavra.

Importante observar que as atribuições e poderes ministeriais previstos expressamente na Carta Magna (art. 129) [21] não são um rol exaustivo [22], sendo que diversos diplomas legais ordinários vieram a os ampliar. Como exemplo, pode-se citar o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº. 8.079/90), que incluiu os interesses individuais homogêneos do consumidor sob a proteção do Ministério Público (art. 82, I c/c art. 81, parágrafo único, III). [23][24]

No Brasil, a apuração dos fatos criminosos é responsabilidade da polícia, que é subordinada ao Poder Executivo, entretanto, a dispensabilidade do inquérito policial para o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público é questão pacífica na doutrina, desde que ele possua outros elementos para formar a sua opinio delicti. Sobre o tema, Tourinho Filho:

O inquérito policial é peça meramente informativa. Nele se apuram a infração penal com todas as suas circunstâncias e a respectiva autoria. Tais informações têm por finalidade permitir que o titular da ação penal, seja o Ministério Público, seja o ofendido, possa exercer o jus persequendi in judicio, isto é, possa iniciar a ação penal.

Se essa é a finalidade do inquérito, desde que o titular da ação penal (Ministério Público ou ofendido) tenham em mãos as informações necessárias, isto é, os elementos imprescindíveis ao oferecimento de denúncia ou queixa, é evidente que o inquérito será perfeitamente dispensável (TOURINHO FILHO, 1997, p. 196).

Enfim, convém lembrar que, como corolário do princípio do in dúbio pro reo [25], o ônus da prova da autoria e materialidade, no Processo Penal, é exclusivo do Ministério Público.


Autor

  • Manuel Sabino Pontes

    Manuel Sabino Pontes

    Defensor Público no Rio Grande do Norte, lotado em Natal/RN, Especialista em Direito Constitucional e Financeiro pela Universidade Federal da Paraíba, Especialista em Direito Processual Penal pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

PONTES, Manuel Sabino. Investigação criminal pelo Ministério Público: uma crítica aos argumentos pela sua inadmissibilidade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1013, 10 abr. 2006. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/8221>. Acesso em: 20 ago. 2018.

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