CONCLUSÃO
Chegado a termo o trabalho, imperioso gizar alguns dos resultados obtidos no seu decorrer.
Inicialmente, cristaliza-se o entendimento de que o contrato, e a relação obrigacional dele derivada, devem ser entendidos hoje com base em novos parâmetros, que levem em conta a sua eminente função social.
Assim, ganha notável importância o atendimento, pelos contratantes, aos ditames da boa fé objetiva e do equilíbrio do pacto, no sentido de fazer com que se produzam os efeitos desejados – o adimplemento satisfatório das obrigações, a concretização das expectativas dos sujeitos da relação e a manutenção de sua condição patrimonial e pessoal.
Essa postura, por sua vez, traz à tona a existência, ao lado das prestações principais, de uma série de deveres de conduta, informação, cuidado e readaptação, a serem adimplidos antes, ao longo, e mesmo após a vinculação contratual propriamente dita.
Vislumbra-se então que, na hipótese de não serem tais deveres satisfeitos pelos próprios contratantes, cabe à jurisdição dar guarida à pretensão, cumprindo seu papel de pacificadora social.
Nessa seara, resta exposto o entendimento de que a tutela a atender de modo mais satisfatório tais anseios é a específica, a qual tende a realizar, no mundo dos fatos, o direito declarado em juízo.
Face ao imperativo da efetividade, a tutela específica deve ser implementada precipuamente com base em provimentos dotados de eficácia executiva lato sensu e mandamental, a serem atuados no mesmo processo em que se deu o conhecimento das questões, fugindo do tradicional esquema condenação-execução forçada. Essa orientação é trazida pelo ordenamento jurídico brasileiro, mais notadamente nos artigos 461 e 461-A do Código de Processo Civil e no artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor.
Os provimentos contidos em decisões com tal força podem ser operacionalizados mediante uma série de mecanismos colocados à disposição do operador jurídico e assegurados positivamente – como no §5º do referido artigo 461 –, a serem determinados segundo necessidade e adequação à situação concreta.
Ocorre, então, que devem ser estabelecidos certos critérios para a implementação dos referidos deveres contratuais anexos mediante a sistemática de tutela específica comentada. Atendendo a esse balizamento, pode ser seguido pelo julgador, destarte, certo iter, em sua atividade de cognição do dever a ser satisfeito e do mecanismo material que melhor realize tal direito.
Analisados alguns exemplos de uso da tutela específica aos deveres anexos, fica demonstrada mais claramente a maneira de compatibilizar as duas sortes de conhecimento – quais sejam material e processual.
Por fim, necessário referir que a atividade jurisdicional, ao manipular os mecanismos analisados no trabalho, deve encontrar certos limites, sob pena de quebra da segurança jurídica.
Resta o trabalho, assim, como um veículo de aprendizado – superficial, por óbvio, face à complexidade do tema – aos juristas em geral – principalmente aos operadores imediatos do Direito (advogados, membros do Ministério Público e magistrados) –, para que no futuro sejam melhor aplicados tais conhecimentos, com vistas à satisfação do primordial fim do Direito, que é a construção de uma sociedade justa, no máximo grau alcançável de tal conceito.
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Notas
01 GOMES, Orlando,. Contratos. 24.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 12.
02 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigações, 2ª parte. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 05.
03 "Daí que a ‘pessoa de carne e osso’, desigual em sua concretude, vinha recoberta pela idéia de sujeito entendido como ‘elemento’ da relação jurídica, isto é, por um esquálido sujeito sempre igual" (MARTINS-COSTA, Judith. O adimplemento e o inadimplemento das obrigações no novo Código Civil e o seu sentido ético e solidarista. In: FRANCIULLI NETTO, Domingos et al. O novo Código Civil. São Paulo: LTr, 2003. p. 333).
04 Conforme NALIN, Paulo R. Ribeiro. Ética e boa fé no adimplemento contratual. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando fundamentos do Direito Civil Brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 192-193.
05 Vide artigo 3º, incisos I e III da Carta Maior.
06 MARTINS-COSTA (Op. cit.. p. 347) utiliza-se da expressão autonomia solidária.
07 "A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato."
08 MARTINS-COSTA, Judith & BRANCO, Gérson Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 159-160.
09 MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit.. p. 339 e ss..
10 COUTO E SILVA (COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. A obrigação como processo.São Paulo: Bushatsky, 1976. p. 13) já trazia a lume essa inovação em meados da década de 70.
11 Artigo 1.201 do novo Código Civil.
12 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor (Resolução). Rio de Janeiro: Aide, 1991. p. 239.
13 Sobre "confiança", vide MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 232.
14 Mister notar que a adequação da manifestação exteriorizada à exigida será avaliada levando-se em conta parâmetros objetivos, patamares gerais de atuação, standards, tal como a conduta que homem médio ou do bom pai de família teria frente a situação semelhante.
15 MARTINS-COSTA et al. Op. cit.. p. 134.
16 Segundo MARTINS-COSTA (MARTINS-COSTA et al.. Op. cit.. p. 198), em doutrina com base em ensinamentos de Miguel Reale, um dos idealizadores do novo Código Civil, a boa-fé se constitui em um modelo jurídico, pois sua aplicação depende da articulação coordenada de outras normas integrantes do ordenamento - como regras de mora, de resolução contratual, de responsabilidade civil, de adimplemento - ou a outros princípios, expressos ou implícitos, como o da moralidade, razoabilidade e solidariedade social.
17 MARQUES (Op. cit.. p. 180) vai no mesmo sentido.
18 COUTO E SILVA. Op. cit.. p. 30.
19 "Estes deveres de conduta gerais existem sempre, mas quando integram uma relação contratual vão receber um novo nome especial, uma vez que seu descumprimento dará razão a uma sanção com regime especial, uma sanção contratual." (MARQUES. Op. cit.. p. 185)
20 COUTO E SILVA. Op. cit.. p. 111 e ss..
21 Tome-se, por exemplo, a necessidade de alerta quando haja vício no objeto do contrato, caso em que várias empresas de automóveis vêm realizando o chamado recall, para sanar tais imperfeições antes que possam ocasionar dano.
22 Vide, por outros, os artigos 6º, inciso III, 9º e 14, da Lei nº 8.078/90.
23 Para demonstrar que existem deveres contratuais anexos mesmo após a satisfação da prestação principal, cito o seguinte arresto, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Apelação Cível nº 70004790044, 6ª Câmara Cível, j. 27.11.2002, Rel. Des. Antônio Guilherme Tanger Jardim):
"DIREITO DO CONSUMIDOR. VEÍCULO IMPORTADO. DEMORA NO CONSERTO. FALTA DE PEÇA".
Descumprem a regra do art. 32 do CDC fabricante de veículo estrangeiro e seu concessionário local que demoram 54 dias para substituir caixa de câmbio avariada, ante a falta da peça em estoque. Violação da boa-fé objetiva e descumprimento de dever anexo legalmente previsto.
Evidência do dano moral sofrido pelo proprietário do veículo, que se viu injustamente privado dele por largo período de tempo. Transtorno, incômodos e frustrações acarretadas ao consumidor e a sua família. Critérios para a fixação do "quantum" reparatório.
Apelo provido."
No voto condutor, ficou assentada a seguinte tese:
"Aquelas empresas multinacionais, que produzem e põem no mercado mundial seus produtos, devem concorrer nos mercados internos com igualdade de responsabilidade em face das empresas nacionais. (...) A aludida regra do art. 32 do CDC também deve ser interpretada com boa-fé. O fornecedor que põem produto no mercado, não só está obrigado a manter assistência técnica e peças de reposição, como também a fazê-lo em tempo razoável, sob pena de violação da proteção estipulada pela regra."
24 MARQUES. Op. cit.. p. 85, 186, 198 e 245, entre outras. Um exemplo seria, em seu transpasse ao sistema brasileiro, os acordos realizados entre montadoras e metalúrgicos, com o auxílio do governo, mediante redução do Imposto sobre Produtos Industrializados.
25 Tome-se como exemplo o seguinte arresto, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Apelação Cível nº 70006233787, 12ª Câmara Cível, j. 22.05.2003, Rel. Des. Naele Ochoa Piazzeta):
"AÇÃO REVISIONAL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA-CORRENTE. CONTRATO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA.
1. POSSIBILIDADE DE REVISÃO. CONTINUIDADE NEGOCIAL. NOVAÇÃO DESCONFIGURADA. A lesividade como fator de desequilíbrio negocial possibilita a modificabilidade das obrigações contratuais, visando o alcance da justiça social.
2. CLÁUSULAS ABUSIVAS. CONTROLE DA EQÜITATIVA DISTRIBUIÇÃO DOS RISCOS JURÍDICOS E ECONÔMICOS DO CONTRATO. INTERAÇÃO DOS PRINCÍPIOS JURÍDICOS E DAS DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO CIVIL E MICROSSISTEMA DO CODECON (LEI Nº 8.078/90).
3. POSSIBILIDADE DE REVISÃO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA-CORRENTE. CONTRATO CATIVO DE DURAÇÃO PROLONGADA. CONTINUIDADE NEGOCIAL. A lesividade como fator de desequilíbrio negocial possibilita a modificabilidade das obrigações contratuais, visando o alcance da justiça social. O limite da revisão judicial, no caso concreto, tem como paradigma a estabilidade da economia brasileira, com o advento do Plano Real.
(...)
APELO DESPROVIDO."
26Op. cit.. p. 198.
27 COUTO E SILVA. Op. cit.. p. 119 e AGUIAR JÚNIOR. Op. cit.. p. 247.
28 "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e da boa-fé"
29 " São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;"
30 "Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça."
31 "Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, excetos os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a respeito."
32Op. cit.. p. 88-91.
33 Vide o artigo 40 daquele diploma, por exemplo.
34Op. cit.. p. 354.
35 "Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração."
36 "A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transferência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores."
37 " Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes."
38 Assim concluiu MARTINS-COSTA (MARTINS-COSTA et. al.. Op. cit.. p. 137). Vide o seguinte julgado, como referência:
"RESPONSABILIDADE PRE-CONTRATUAL OU CULPA IN CONTRAHENDO.
Tendo havido tratativas sérias referentes a locação de imóvel rompida pela requerida sem justificativa e sem observância dos deveres anexos decorrentes do principio da boa-fé objetiva, cabe indenização. Lições doutrinarias. Apelo provido em parte." (Apelação Cível nº 598209179, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Helena Ruppenthal Cunha, julgado em 19/08/1998)
39 Como exemplo o julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, através de sua 4ª Turma, no REsp nº 272729/MG, em 01.03.2001, tendo por Relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr.:
"ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. FALTA DA ÚLTIMA PRESTAÇÃO. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL.
O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas da última prestação, não autoriza o credor a lançar mão da ação de busca e apreensão, em lugar da cobrança da parcela faltante. O adimplemento substancial do contrato pelo devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para a extinção do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução, que não é o caso.
Na espécie, ainda houve a consignação judicial do valor da última parcela.
Não atende à exigência da boa-fé objetiva a atitude do credor que desconhece esses fatos e promove a busca e apreensão, com pedido liminar de reintegração de posse.
Recurso não conhecido".
40 Para aprofundamento do tema, consulte-se MARTINS-COSTA et al. Op. cit.. p. 216.
41 Hoje positivada no artigo 157 do Código Civil: "Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.".
42 Conforme LOCHER, apud MENEZES CORDEIRO, apud AGUIAR JÚNIOR. Op. cit.. p. 145.
43 COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. A teoria da base do negócio jurídico no direito brasileiro. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 655, maio 1990. p. 10.
44 Tome-se por exemplo do dever de readaptação do contrato a mudança de índice de correção (IPCA por IGPD-I) de tarifas da telefonia fixa, que vem sendo pleiteada judicialmente, no Brasil, ao longo do últimos meses.
45Apud AMARAL, Júlio Ricardo de Paula. Tutela antecipatória. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 31.
46 Conforme TALAMINI (TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer. São Paulo: RT, 2001. p. 165), tal expressão representa a atuação da jurisdição sobre a situação conflituosa levada ao juiz. Como disse CALAMANDREI (apud ZAVASCKI, Teori Albino. Título executivo e liquidação. 2. ed. São Paulo: RT, 2001. p. 17) "o Estado defende com a jurisdição sua autoridade de legislador".
47Apud AMARAL. Op. cit.. p. 31.
48 Atualmente o conceito ganhou nova extensão; como bem expõe ZAVASCKI (Op. cit.. p. 18) " a função jurisdicional tem, hoje, também a finalidade de dar proteção ao próprio ordenamento jurídico, independentemente da consideração de um específico fenômeno de incidência e surgimento de norma jurídica concreta. (...) Trata-se de atuação objetivando dar efetividade à ordem jurídica abstratamente considerada, em processo em que não há lide e nem, conseqüentemente, partes, no sentido com que tal terminologia é adotada pelo Código."
49 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica. São Paulo: RT, 2001. p. 15-30.
50 "Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1º. A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
§ 2º. A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (artigo 287 do Código de Processo Civil).
§ 3º. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.
§ 4º. O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§ 5º. Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial."
51 "Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1º. A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
§ 2º. A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (artigo 287).
§ 3º. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 4º. O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§ 5º. Para a efetivação da tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
§6º. O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva."
52 Fundamental gizar que existiam – e persistem - mecanismos de tutela específica no campo dos provimentos especiais – veja-se a ação de despejo e o mandado de segurança, por exemplo -, mas faltavam ainda regras gerais que representassem a quebra definitiva com a concepção liberal-burguesa de tutela, levando proteção específica e célere a todos os direitos, não somente aos reais ou relativos à cidadania.
53 "Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.
§1º. Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.
§2º. Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.
§3º. Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§1º a 6º do art. 461."
54Op. cit.. p. 128.
55Op. cit.. p. 81 e ss..
56 Conforme a doutrina de MARINONI (Ibidem).
57 Vide TALAMINI. Op. cit.. p. 187 e ss..
58 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 8.ed. São Paulo: RT, 2002. p. 104.
59 Abro parêntese para citar a lição do mestre gaúcho (Ibidem. p. 94-95 e 104): "... a necessidade de transformação do mundo físico é a matriz da função jurisdicional executiva. (...) Tal tutela pode ser alcançada através de processo único, em que preponderem as eficácias executiva e mandamental, e quando cognição e execução se combinam, para vantagem desta última. E, outrossim, a tutela executiva pode ser postergada para relação processual subseqüente, o que se verifica na condenação. Nesta linha de pensamento, presidida pelas eficácias da sentença, função e estrutura restam distintas, preservadas de contágio recíproco, nada importando a natureza preventiva ou repressiva da tutela. (...) As eficácias (da ação material) são cinco e o processo executivo é criado a partir da pretensão (pré-processual) a executar, a que respeita ação (processual), provocadora da respectiva tutela jurisdicional. ‘A ‘execução’, no sentido que o Livro II emprega a palavra, pouco mais significa que o ‘efeito executivo’ das sentenças de condenação, que leva à ação’, diz Pontes de Miranda. Na base de todo o Livro II do Código de Processo Civil se encontra a pretensão a executar. Talvez seja útil, a fim de escapar à armadilha terminológica, designar de executória a ação aludida, regulada no Livro II, e objeto deste livro, diferenciado-a, destarte, de outras ações de carga executiva."
60 Denota isso o apego a formas relativamente fixas, com o intuito de – de certo modo – "amarrar as mãos" do julgador, para que não comprometa a segurança jurídica, nos moldes como era entendida segundo aquela concepção. Os provimentos com força executiva lato sensu, por outro lado, desapegando-se a tais "tipos" rígidos, demonstram o novo papel que o legislador vem atribuindo ao magistrado em nossa sociedade.
61 "Em verdade, a natureza jurisdicional da execução deriva do imperium, que constitui o núcleo dos atos executivos, exercido pelos magistrados." (ARAKEN DE ASSIS. Op. cit.. p. 111).
62 Para Ada Pellegrini Grinover (vide TALAMINI. Op. cit.. p. 422 e ss.), em que pese a existência do comando do artigo 461 do Código de Processo Civil, o rito da "execução das obrigações de fazer e não fazer" (arts. 632 e ss CPC) permanece aplicável às pretensões fundadas em títulos executivos extrajudiciais e a cominação de multa (quando omissa a sentença), bem como sua modificação. Segundo a visão de TALAMINI, no qual baseamos fundamentalmente essa análise preliminar, em relação ao primeiro aspecto a jurista estaria correta: o procedimento do artigo 632 realmente se aplica ainda à execução baseada em títulos executivos extrajudiciais. Quanto à estipulação de multa e sua modificação, podem se dar tranqüilamente no mesmo processo, já que pelo próprio espírito do instituto da tutela específica seria ilógico pensar que, adiando o uso de meios de coerção/execução, a eficiência pretendida pelo legislador seria alcançada.
TALAMINI (Op. cit.. p. 428) entende ainda que mesmo o credor com título executivo extrajudicial tem a possibilidade de optar entre executá-lo pela via do processo executivo ou buscar a via do processo do conhecimento baseado em tutela específica, recheado de mecanismos aptos a satisfazer a pretensão com muito mais celeridade.
63 Já que há casos em que a obrigação não pode ser satisfeita por outrem - por ser natural ou juridicamente infungível (vide, infra, nota nº ), - por se tratar de obrigação de não fazer, ou por ser mais desejável ou adequado seu cumprimento pelo próprio devedor.
64 Paradigmática a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, através de sua 5ª Turma, no REsp nº 219241/RS, em 16.12.1999, tendo por Relator o Ministro Felix Fisher:
" PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. INSS. CÁLCULO. ART. 604 DO CPC. APRESENTAÇÃO DE DADOS PELO EXECUTADO. POSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DO DISPOSTO NA DECISÃO CONDENATÓRIA. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. REVISÃO DO BENEFÍCIO. DECISÃO MANDAMENTAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 632 DO CPC.
I - Nas execuções promovidas por segurados contra o INSS, não obstante o que reza o art. 604 do CPC, com a nova redação da Lei 8.898/94, não viola o conteúdo deste dispositivo a exigência imposta à autarquia previdenciária para que apresente elementos informativos necessários à elaboração da memória do cálculo.
II - Em regra, é vedado alterar o disposto na sentença condenatória na fase de execução, sob pena de ofensa à coisa julgada.
III - A decisão que condena a autarquia previdenciária a proceder à revisão do benefício do segurado tem natureza mandamental, e por isso não comporta a execução segundo o rito previsto nos arts. 632 e seguintes do CPC, devendo ser cumprida diretamente pelo destinatário da ordem.
Recurso parcialmente provido."
65 Segundo palavras de TALAMINI (Op. cit.. p. 191).
66 Nada impede, portanto, que um provimento de natureza mandamental seja realizado materialmente com a ajuda de tais elementos (como no caso da multa diária por descumprimento de ordem judicial, por exemplo – §4º do artigo 461 do Código de Processo Civil), pois o termo "de execução" não se refere a tal eficácia sentencial..
67Op. cit.. p. 165 e ss..
68 Necessário frisar que, para a maior parte da doutrina brasileira, principalmente a influenciada por Liebman, a execução verdadeira somente se daria com os meios de sujeitação. Assim em Humberto Theodoro Jr., Cândido Rangel Dinamarco, Ovídio Baptista e Barbosa Moreira. Já para Chiovenda e, entre nós gaúchos, para Araken de Assis, mesmo havendo uso de mecanismos de indução haveria "execução" (conforme discorre TALAMINI. Op. cit.. p. 165 e ss).
69 GUERRA (GUERRA, Marcelo Lima. Execução indireta. São Paulo: RT, 1998. n. 2.10. p. 64-69) discorda: "Como já se demonstrou, ao comentar a insuficiência de um sistema típico de tutela executiva, é inquestionável a insuficiência dos meios executivos tradicionais, como aqueles elencados no CPC, principalmente quanto à tutela das obrigações de fazer e não fazer. Daí a extrema conveniência da inserção de uma norma de encerramento como a do §5º do art. 461, conferindo poderes (indeterminados) ao juiz para fixar a medida executiva mais adequada à situação concreta. No entanto, em nome do princípio da legalidade, esses poderes só podem ser exercidos em caráter complementar e subsidiário à lei, ou seja, quando verificar o juiz a insuficiência dos meios executivos predispostos no CPC. Por essa mesma razão, não é correto afirmar que a utilização do (sic) poderes conferidos ao juiz pelo art. 461 apenas no processo de execução, em caráter complementar ao dispostos nos arts. 632 a 638, 644 e 645, consistiria em ‘negar aplicação’ ao mesmo art. 461, como sustenta a Profa. Ada Pellegrini. Pelo contrário, essa interpretação confere a máxima eficácia a esse dispositivo, fazendo-o um instrumento de concretização da máxima coincidência possível no processo de execução, que renova essa modalidade de processo, sem, contudo, esquecer e deixar desprotegidos os direitos fundamentais do devedor. (...) Diante disso, afigura-se absolutamente injustificável a supressão do processo executivo para o emprego pelo juiz – autorizado no §5º do art. 461 – de medidas executivas inominadas, destinadas a fazer cumprir coativamente sentença condenatória impondo obrigação de fazer ou de não fazer. Como se pode facilmente compreender, só o processo de execução regularmente instaurado oferece uma estrutura dialética adequada que permite o controle efetivo, pelo juiz e pelas partes, da implementação das referidas medidas executivas inominadas, as quais tendem a ser dotadas de grande complexidade, principalmente quando voltadas a satisfazer obrigações de fazer ou não fazer de trato sucessivo. " TALAMINI rebate tal posição (2001, p. 264 e ss.), argumentando que, para limitar o uso das medidas previstas no §5º do artigo 461 ao processo de execução subseqüente ao conhecimento, haveria necessidade do ordenamento expressamente prever tal restrição, o que não acontece, já que o artigo citado se aplica ao processo de conhecimento e o parágrafo está inserido em tal contexto. Além disso, a previsão do magistrado poder adotar tais medidas ex officio, reforçaria a idéia, no entender do jurista, de que devem ser adotadas no próprio processo em curso.
70 TALAMINI. Op. cit.. p. 431.
71 Entendida "ação" não no seu sentido processual, enquanto direito público sempre existente, oriundo do artigo 5º, inciso XXXV, mas num sentido mais específico, relacionado à existência de ação material, conforme a doutrina de OVÍDIO BAPTISTA (SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de processo civil: processo de conhecimento. 6. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 82-84): "A ação de direito material (...) surge depois do exercício infrutífero da pretensão e corresponde, como dissemos, à faculdade, inerente a todo direito, que tem seu titular de agir para sua realização. A todo direito exigível (pretensão) há de corresponder uma ação. (...) a atividade jurisdicional do Estado não se limita à ‘certificação’ da existência do direito, senão que deve igualmente realizá-lo, praticando rigorosamente a mesma atividade que proibira ao particular, o que significa que a ação de direito material, longe de desaparecer ou ser substituída pela ‘ação’ processual, simplesmente, verificado o monopólio da jurisdição, passou a ser exercida pelos órgãos estatais. "
72 AGUIAR JÚNIOR. Op. cit.. p. 95.
73Op. cit.. p. 242.
74 Vide item 2.2.
75 Vide item 2.3.1.
76 A contrario sensu, o termo infungível é entendido como o dever em que o cumprimento por terceiro não alcança o resultado semelhante ao que se teria com a conduta do próprio devedor – infungibilidade natural – ou em que houver se estabelecido, no negócio jurídico que criou a obrigação, a necessidade de cumprimento pelo próprio devedor – infungibilidade convencional. Vide, para maior aprofundamento, MEDINA (MEDINA, José Miguel Garcia Medina. Execução Civil: princípios fundamentais. São Paulo: RT, 2002. p. 311).
77 Vide item 2.3.2.
78 TALAMINI. Op. cit.., p. 280.
79 Vide, entre outros, MARINONI (Op. cit.. p. 132) e TALAMINI (Op. cit.. p. 270 e ss.).
80 TALAMINI. Op. cit.. p. 290 e ss..
81 Mesmo porque interpretação diferente tornaria, por via transversa, ineficazes os mecanismos de tutela específica postos.
82 Vide item 2.2.
83 Vide item 2.3.1.
84 Vide item 2.3.2.
85 Cite-se exemplo em que foi adotada a sanção preventiva preclusiva:
CONTRATO DE FORNECIMENTO DE COMBUSTÍVEIS – REVENDEDOR – FORNECIMENTO COM EXCLUSIVIDADE – AQUISIÇÃO DO PRODUTO DE OUTRAS FORNECEDORAS – QUEBRA DE CONTRATO – TUTELA ESPECÍFICA, VEDANDO AO DISTRIBUIDOR AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS DE OUTRAS FORNECEDORAS – INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTO DE CONTROLE DE ENTRADA DOS PRODUTOS NO POSTO REVENDEDOR – AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO – 1. Tratando-se de relação contratual entre distribuidora de combustíveis (a qual se encontra impedida, por Lei, de comercializar diretamente com o consumidor) e posto revendedor, cumpre a este observar o critério da exclusividade para manutenção da parceria. 2. A instalação, no posto revendedor, de equipamento que permita controlar a entrada de produtos combustíveis, nenhum prejuízo trará ao Agravante, se é que age de boa-fé, tal como convém a contratantes cujos atos são (ou deveriam ser) regidos pelos princípios da lealdade e da confiança. (TJPR – Ag Instr 0113442-5 – (21487) – Arapongas – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Antonio Prado Filho – DJPR 29.04.2002)
86 Tem-se exemplo de tal situação - apesar de, no caso, ter se optado pela tutela ressarcitória -, no seguinte arresto, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, através de sua 5ª Câmara Cível, na Apelação Cível nº 70004820015, de 05.06.2003, que teve por Relator o Desembargador Clarindo Favretto:
"INDENIZAÇÃO. DANO MORAL E MATERIAL. PACOTE DE VIAGEM. TROCA DE HORÁRIOS E COMPRA DE NOVO BILHETE. ACOMODAÇÕES DIVERSAS DA OFERECIDA. QUEBRA DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ.
O fato de deixar uma larga margem de tempo entre as conexões, quando havia vôos neste lapso de tempo, é no mínimo desidioso de parte da companhia e, sem qualquer sombra de dúvida, oneroso às partes que compraram o pacote. Assim, se o turista tem que pagar uma taxa pela troca do vôo, para evitar uma espera desnecessária, tal ônus é da agência de turismo, pois foi ela quem deu margem para este fato, quando lhe competia evitar estes dissabores.
Quebra do princípio da boa-fé, em especial do dever anexo de informação.
Os problemas do pacote não podem ser vistos apenas como meros contratempos de qualquer viagem, mas como absoluta frustração de expectativas."
87Apud COUTO E SILVA. A obrigação como processo. p. 41.
88 TALAMINI. Op. cit.. p. 265.
89 TALAMINI. Op. cit.. p. 267.
90 Isso explica a mudança de foco das discussões jurídicas, da regra específica positivada para os princípios gerais com base nos quais foram criadas tais normas.
91Op. cit.. p. 243.
