1- Introdução
"Ser ou não ser, eis a questão! Que é mais nobre para alma: sofrer os dardos e setas de um destino cruel, ou pegar em armas contra um mar de calamidades para pôr-lhes fim, resistindo? Morrer... dormir; nada mais! E com sono, dizem, terminamos o pesar do coração e os inúmeros naturais conflitos que constituem a herança da carne!(...)"
A famosa inquietação Shakespeariana não diz respeito, apenas, aos conflitos fictícios vividos pelo personagem Hamlet. Com efeito, associando o texto às situações conflitantes do mundo real, percebe-se que a referida indagação alcança à realidade das convivências interpessoais, uma vez que a diversidade e complexidade humana têm produzido diversas altercações na sociedade, principalmente no âmbito familiar, que buscam soluções pacíficas através da jurisdição.
O judiciário, ao longo dos anos, tem recebido mais e mais demandas fundamentadas em uniões homossexuais. Alguns pedidos, como o de pensão previdenciária por morte de companheiro(a), felizmente, têm sido deferidos, com base em uma interpretação concorde à extensão dos artigos 3o, inciso III e 5o da Constituição Federal. Outros, a exemplo da qualificação de união estável entre pessoas do mesmo sexo, são dados como improcedentes.
Assim, para falar sobre as questões polêmicas, no cotidiano dos Tribunais, dentro do objeto da ética da convivência familiar, se faz necessário discorrer sobre as convivências familiares homoafetivas e os direitos e deveres que advieram dessas relações.
Aliás, são as decisões e os acórdãos dos Tribunais os elementos decisivos para dirimir controvérsias, no tocante à possibilidade de revelar direitos oriundos dessas relações familiares, tendo em vista que a interposição, ou não, de recursos está diretamente ligada ao trânsito em julgado das sentenças.
É bem verdade que o Direito de Família, dotado de raízes antiqüíssimas e fortemente influenciado por ideologias conservadoras, ainda não dispõe de comandos que contemplem fatos como a união civil de homossexuais. Todavia, é certo que essas formas de convivências familiares vêm se estabelecendo de modo informal, tornando-se cada vez mais corriqueiras na sociedade.
Com singular sapiência, o professor Caio Mário da Silva Pereira já assinalava que "Houve sensível mudança, nos conceitos básicos. A família modifica-se profundamente. Está-se transformando sob os nossos olhos. Ainda não se pode definir as suas linhas de contornos precisas, dentro do conflito de aspirações. Não se deve, porém, falar em segregação, nem proclamar-se verdadeiramente uma crise. Como organismo natural, a família não acaba. Como organismo jurídico, elabora-se a sua nova organização."2
Nessa ordem, as pessoas batem ao judiciário, em busca de soluções para os seus problemas, procurando por uma prestação justa, atrelada à isonomia, efetividade e instrumentalidade, que são formas de assegurar as garantias individuais proclamadas pela Constituição.
Na esfera do Direito de Família, se lida, diariamente, com situações que imprescindem de um tratamento diferenciado pela sensibilidade, haja vista que as decisões, nas causas de família, não atingem apenas o patrimônio, mas, principalmente, provocam conseqüências psicológicas. Por isso, nada melhor que soluções práticas, pautadas à luz do princípio da liberdade, do não preconceito e da dignidade da pessoa humana, caminhando além de discriminações, intolerâncias ou xenofobias, uma vez que, "A eliminação de litígios sem o critério de Justiça equivaleria a uma sucessão de brutalidades arbitrárias que, em vez de apagar os estados anímicos de insatisfação, acabaria por acumular decepções definitivas no seio da sociedade".3
Logo, nada mais oportuno que analisar a questão das convivências homoafetivas e seus efeitos jurídicos, pois, sem dúvida, quando observadas pela existência durável da afetividade e do respeito, trazem todo valor moral e ético que qualquer outra convivência familiar.
2- Fundamentação
O referencial teórico desta reflexão persegue o caminho definido nos princípios constitucionais da igualdade, fraternidade e dignidade da pessoa humana, portanto isso exige um certo grau de tolerância epistemológica, uma vez que os princípios são regras dotadas de alto grau de abstração teórica.
Aponta, dentre os princípios da República Federativa do Brasil, o da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), determinando constituir um de seus objetivos fundamentais a promoção do bem de todos, sem preconceito de origem, de raça, sexo, cor idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV). Por fim, em seu art. 5º, inaugurando o título "Dos direitos e garantias fundamentais", dispõe que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade (...)"
Tendo em vista que a Constituição brasileira é a égide de todo ordenamento jurídico, "todos os direitos nela consagrados serão oponíveis, em maior ou menor medida, mas de forma indefectível, ao Estado. (...) Assim, consagrando o dever do Estado ou contemplando o direito do homem, alcançará a Constituição efeitos axiológicos paritários. A positivação simultânea de ambos, no entanto, longe de ser uma superfetação de termos, realça o compromisso ético jurídico do Estado em velar pela dignidade humana."4
Contudo, é extremamente controvertido o enfoque dado à convivência entre pessoas do mesmo sexo.
Sabe-se que, atualmente, "o arcabouço do Direito de Família no novo Código Civil conta, no total - desde o artigo 1.511 até o artigo 1.783 – com 273 artigos que regulam as relações familiares, em suas diversas vertentes. Foi neste Livro que a Comissão mais esteve distanciada de seu original empenho de preservar a estrutura do Código de 1916, tendo em vista, primeiramente, a decisão de dividir a normativa em dois distintos planos relacionais: o plano pessoas e o plano patrimonial. Mas teve em vista também, como não podia deixar de ser, a surpreendente alteração do fenômeno social da família, nas dobras do século XX".5
Destarte, não se pode olvidar que o atual século explicita a união de pessoas do mesmo sexo e como fatos sociais e relevantes que são, já deram ensejo à elaboração do Projeto de Lei nº 1.151/95, de autoria da então Deputada Marta Suplicy, que poderá vir a cristalizar a proteção à "parceria civil registrada" a partir das seguintes justificativas:
"a ninguém é dado ignorar que a heterossexualidade não é a única forma de expressão da sexualidade da pessoa humana. (...) Este Projeto pretende fazer valer o direito à orientação sexual, hetero, bi, ou homossexual, enquanto expressão de direitos inerentes à pessoa humana. Se os indivíduos têm direito à busca da felicidade, por uma norma imposta pelo direito natural a todas as civilizações, não há por que continuar negando ou querendo desconhecer que muitas pessoas só são felizes se ligadas a outra do mesmo sexo. Essas pessoas só buscam o respeito às suas uniões enquanto parceiros, respeito e consideração que lhes são devidos pela sociedade e pelo Estado. (...) O Projeto de Lei que disciplina a união civil entre pessoas do mesmo sexo vem regulamentar, através do Direito, uma situação que, há muito, já existe de fato. E, o que de fato existe, de direito não pode ser negado."
Apesar de pendente a sua materialização, essa tentativa de normatizar a matéria deve ser entendida como decorrência lógica da consciência, cada vez maior, do direito à liberdade garantido constitucionalmente, que, em síntese, representa a faculdade de cada um decidir ou agir segundo sua própria determinação moral, e que, por si só, já impede que se distancie da proteção jurídica as relações duradouras, estabelecidas entre pessoas do mesmo sexo.
Examinando o tema, em artigo de sua autoria, a Exma. Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Maria Berenice Dias, salientou com propriedade:
"Os grandes pilares que servem de base à Constituição são os princípios da liberdade e da igualdade. Tais enunciados não podem se projetar no vazio, não se concebendo como normas programáticas sendo necessário reconhecer sua eficácia jurídica no Direito de Família, que recebe seu influxo.
O inciso I do art. 5º estabelece que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, e o inciso IV do art. 2º consagra a promoção do bem de todos sem preconceito de sexo.
A proibição da discriminação sexual, eleita como cânone fundamental, alcança a vedação à discriminação da homossexualidade, pois diz com a conduta da pessoa e o direito de opção sexual." (http://www.cuadernos.bioetica.org/doctrina17.htm) Acesso em 20/03/2005.
Para tanto, a prerrogativa de tolher qualquer opção de vida sob o prisma do preconceito, intolerância ou xenofobias não é dada à sociedade. A busca da realização pessoal não pode ser negada, sob pena de gerar prejuízo aos princípios da igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana, todos valores supremos em nossa democracia.
Logo, é preciso que a leitura dos dispositivos e princípios constitucionais reste inspirada numa visão de todo o sistema, e mais, que seja desprovida da influência de rótulos que implicam em silogismos falhos, calcados numa apreensão literal provocadora de antinomias na Lei Maior.
Na busca da isonomia, efetividade e instrumentalidade processual, os princípios constitucionais iluminam toda a Legislação com raios direcionados à Justiça. As respostas para os problemas que versam acerca da relação de companheirismo estão, muitas vezes, nos princípios constitucionais. "O ponto de partida do intérprete há que ser sempre os princípios constitucionais, que são o conjunto de normas que espelham a ideologia da constituição, seus postulados básicos e seus fins".6
Porém, o intérprete, ou aplicador da norma, em alguns momentos não examina constantemente tais fundamentos, dando interpretações, ou aplicando normas, em contraposição aos elementos lógicos, acarretando no desvirtuamento do sistema de princípios, colocando em risco a harmonia do sistema jurídico e produzindo ilegalidades e inconstitucionalidades.
Destarte, verificamos que os princípios vistos na forma de idéias fundamentais apresentam uma forma pura, ou seja, modelos perfeitos a serem seguidos. No entanto, ao transportá-los para o mundo concreto eles, em alguns momentos, se corroem, se desintegram com a ação do homem, que os modifica e interpreta conforme as circunstâncias e convicções pessoais, tornando-os cópias imperfeitas do modelo ideal.
Nestes casos, a função deles torna-se progressivamente menos efetiva, vale dizer, menos capaz de explicar os problemas, de orientar as decisões, devido a uma mitigação da sua importância em detrimento da aplicação de determinadas normas de caráter "político". Essa situação anômala deve ser evitada para a garantia do ordenamento e da ordem jurídica, visto que a base principiológica é o instrumento para se superar o legalismo e buscar no próprio sistema a solução mais adequada para o caso concreto.
Por óbvio, apenas a existência dos princípios como modelos ideais não confere ao ordenamento jurídico um caráter significativo, pelo seu alto grau de abstração teórica. Somente através de uma interpretação sistemática, se colhe a verdadeira intenção do Constituinte ao trabalhar com um conceito amplo de família, posicionando, nessa qualidade, independentemente do casamento, aquelas pessoas voltadas para a colaboração e crescimento do grupo.
Assim sendo, vê-se que o constituinte visou proteger os sentimentos, a intenção de colaboração para a concreção de um mesmo projeto de vida, os elos duradouros, não havendo ensejo para perquirir se o vínculo, seja este nomeado de união estável, seja intitulado de relação de companheirismo, é estabelecido entre homossexuais ou heterossexuais para fins de proteção Estatal, podendo quaisquer dessas alianças, em nome dos fundamentos maiores do texto Constitucional e da necessidade de sua renovação e adequação ao dinamismo das relações sociais, gerar direitos e obrigações.
A lógica desse raciocínio já foi explicitada na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, pela Juíza Federal Simone Barbisan Fortes, da Terceira Vara Previdenciária de Porto Alegre/RS, que proferiu liminar de alcance nacional reconhecendo os direitos decorrentes da união entre homossexuais jungidos ao Regime Geral de Previdência, com fulcro em brilhante motivação, senão vejamos:
"(...)Efetivamente, a negativa do Instituto Nacional do Seguro Social em reconhecer a companheiros homossexuais direitos previdenciários, sob o argumento de que não é devida a concessão destes benefícios nos casos de relação homossexual, face o contido no parágrafo 3º do Artigo 16 do Lei 8.213/91 e no Artigo 226, parágrafo 3º da Constituição Federal (...), é violadora de diversos princípios e garantias constitucionais."
Ademais, nota-se que o preâmbulo da Carta Constitucional de 1988 deixa evidente o propósito do diploma no sentido de instituir um "Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...)"
Por outro lado, não se ignora que a própria Constituição, em seu art. 226, §3, estabelece que para "efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento".
E ainda, verifica-se que a legislação infraconstitucional, tal qual § 3º do art. 16 da Lei 8.213/91, segue o mesmo entendimento ao considerar como condição dos dependentes de segurados da Previdência Social, o companheiro ou companheira "a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal."
Porém, tal limitação não pode ser regra máxima, para se negar, por exemplo, o direito de pensão previdenciária ao companheiro homossexual supérstite, porquanto ocorre violação ao princípio da igualdade, pois há tratamento diferenciado em situações equiparáveis, que são a união entre pessoas de sexo diverso e a união entre pessoas do mesmo sexo, ambas desprovidas do vínculo jurídico do casamento civil, mas esteadas, fundamentalmente, em relação de afeto, companheirismo, e mútua dependência.
Com sabedoria Rodrigo da Cunha Pereira, ao asseverar: "Mesmo com a alteração dos princípios e paradigmas do Direito de Família, continuamos identificando socialmente as pessoas por suas preferências ou inclinações sexuais. De alguma forma, estamos sempre procurando colocar o selo da legitimidade ou ilegitimidade em determinadas relações sexuais. É instigante observarmos também como nos interessamos tanto pela sexualidade alheia, a ponto de classificá-la condenável, ou não, para os princípios morais e sociais."8
Sabe-se que o princípio da igualdade material exige, para sua perfeição, tratamento desigual em situações dispares. Todavia, isso somente pode ocorrer fundado em critérios de razoabilidade, e não arbitrariamente. Realmente, a orientação sexual do indivíduo - seja voltada para o hetero, homo ou bissexualismo - não lhe confere caráter excepcional, que enseje tratamento diferenciado daquele dispensado à generalidade dos cidadãos.
Deve ficar claro que o referido princípio, bem como o da fraternidade e dignidade da pessoa humana, mesmo diante da ausência de normas que operem seus efeitos concretos, devem orientar o legislador, operadores da Lei, em primeiro ou segundo grau de jurisdição, e a toda sociedade brasileira.
Como bem expôs Alexandre de Morais: "Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com os critérios e juízos valorativo genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos."9
Ora, se o fundamento de validade de todo o sistema jurídico é a Constituição, e esta garantiu expressamente a isonomia, restou afastada qualquer possibilidade de limitação que não se justifique em seus próprios preceitos, veiculada através de norma infraconstitucional. Aliás, conseqüência da igualdade é a vedação de eleição de critérios discriminatórios - desprovidos de qualquer razoabilidade - para afastar certo grupo de pessoas do gozo de direitos.
Efetivamente, a discriminação em virtude de orientação sexual como uma das espécies de discriminação em razão do sexo, é expressamente vedada. Além disso, não se pode olvidar da força normativa dos direitos e garantias decorrentes de tratados internacionais de que o Brasil participe, conforme o § 2º do art. 5º da Constituição Federal.
Neste prumo, destaca-se os seguintes dispositivos da Declaração Universal dos Direitos do Homem, a saber:
"Art. 1º Todos os seres humanos nascem livres e iguais, em dignidades e em direitos. Dotados de razão e consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade.
Art. 2º Todos os seres humanos podem invocar os direitos e liberdades proclamados na presente Declaração, sem distinção alguma, nomeadamente de raça, de cor, de sexo, de língua, de opinião política ou outra, de origem nacional ou social, de fortuna, de nascimento ou de qualquer outra situação.
Art. 7º Todos são iguais perante a lei e, sem distinção, têm direito a igual proteção da lei. Todos têm direito a proteção igual contra qualquer discriminação que viole a presente declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.
Art. 25 Toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e a sua família a saúde o bem-estar, principalmente quanto à alimentação, ao vestuário, ao alojamento, à assistência médica e ainda quanto aos serviços sociais necessários, e tem direito à segurança no desemprego, na doença, na invalidez, na viuvez, na velhice ou noutros casos de perda de meios de subsistência por circunstâncias independentes de sua vontade."
Em igual, a Convenção Americana de Direitos Humanos:
"Art. 5 (1) Toda pessoa tem direito a que se respeito sua integridade física, psíquica e moral.
Art. 7 (1) Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais.
Art. 11 (1) Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra o ao reconhecimento de sua dignidade.
Art. 11 (2) Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ataques ilegais a sua honra ou reputação.
Art. 11 (3) Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra essas ingerências ou esses ataques.
Art. 24. Todas as pessoas são iguais ante a lei. Em conseqüência, têm direito, sem discriminação, a igual proteção da lei."
Vislumbra-se que tais diplomas rechaçam os atos que impliquem discriminação e denotam a fraternidade como elemento norteador das relações humanas. Mostram, ainda, que alguns fatores são inaceitáveis como fundamento para distinções e classificações humanas, como raça, religião e sexo.
Portanto, negar a uma pessoa o direito de escolher um parceiro, com ele estabelecendo uma comunidade afetiva e pretendendo vê-lo protegido de quaisquer eventualidades, simplesmente por terem ambos o mesmo sexo, equivale a negar sua própria condição humana. Ao Estado que se diz democrático não assiste o poder de exigir de seus cidadãos que, para que lhes sejam assegurados direitos sociais, devam adotar orientação sexual pré-determinada.
