3. Os direitos, deveres e limites éticos que envolvem as relações familiares
Como enfatiza Adolfo Sánchez Vázquez, a família de hoje "somente pode cumprir com sua alta função, tanto no que diz respeito aos seus membros, quanto no que diz respeito à moralização da sociedade, se constituir uma comunidade baseada não na autoridade do sangue ou do dinheiro, mas no amor e na fidelidade dos cônjuges e na solidariedade, confiança, ajuda e respeito mútuos de pais e filhos. Mas, por sua vez, como verdadeira célula social se não reduzir o seu bem particular ao estreito círculo familiar, desvinculando-se dos outros. A família conservará um alto valor moral para si e para a sociedade se for uma comunidade livre, não egoísta, amorosa e racional"10.
Nas relações familiares é preciso resgatar o sentimento, ao revés do preconceito, o altruísmo ao invés do egoísmo, pois a família é a universidade do amor, seja ela constituída pelo casamento, união estável, famílias monoparentais, uniparentais ou por uniões homoafetivas. O limite ético, isto é, o fim de uma extensão ética das relações familiares, não está na sexualidade diversa da heterossexual, mas na ausência do amor, da felicidade, do respeito e da fraternidade."Na idéia de família, o que mais importa – a cada um de seus membros, e a todos a um só tempo – é exatamente pertencer ao seu âmago, é estar naquele idealizado lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças e valores, permitindo a cada um, sentir a caminho da realização de seu projeto pessoal de felicidade."11
Merece repúdio àqueles que menosprezam, se divertem e não aceitam o que é diferente de si. É humor mórbido. É mofa contra valores éticos. É anti-humanismo, pois os homossexuais, bissexuais ou transexuais, em âmbito geral ou em suas relações familiares, têm os mesmos direitos e deveres como qualquer heterossexual. É preciso quebrar tal preconceito, uma vez que o Brasil é um país que vive em democracia e, ainda que seja uma democracia formal, a construção efetiva desta não pode ser estabelecida através de padrões, pois as pessoas são diferenciadas, não são padronizadas.
Não é discriminando as relações homoafetivas, que o Direito, como Ciência Humana que é, excluirá o homossexualismo, bissexualismo, e todas as sexualidades, afora a heterossexual, da sociedade. Pelo contrário, deve perceber as diferenças dos indivíduos e atuar sem provocar segregações.
A ciência jurídica se afirma na constatação de que não se pode desconhecer o fundamento empírico. Por esse motivo, mais oportuno e útil a ela, é captar para si o que o mundo externo apresenta e enxergar o ser humano dentro do seu universo plural, assegurando-lhes direitos e deveres, independentemente das escolhas sexuais das pessoas.
O músico Caetano Veloso, aliás, assevera a existência do homossexualismo e a utilidade de enxergá-los como grupo significante:
"Viados americanos trazem o vírus da aids
Para o Rio no carnaval
Viados organizados de São Francisco conseguem
Controlar a propagação do mal
Só um genocida em potencial
– De batina, de gravata ou de avental –
Pode fingir que não vê que os viados
– Tendo sido o grupo-vítima preferencial –
Estão na situação de liderar o movimento para deter
A disseminação do HIV"12
Essas palavras sinalizam que o comportamento homossexual é algo real em todo mundo e que pode produzir conseqüências sociais louváveis, tal como deter a disseminação do HIV, caso não reste discriminado. A propósito, a História nos mostra que marginalizar grupos tal como o dos judeus, negros, mulheres ou índios não ocasiona crescimento algum para a coletividade, pois afastando determinados grupos gera-se um risco para própria sociedade.
Advirta-se, porém, que não se trata de qualificar o homossexualismo como certo ou errado, ou mesmo proteger minorias, mas assinalar que o futuro das relações familiares sugere outra ordem de cogitações que não pode ser distinguida. Sendo que,"A ética continuará necessária para os novos e futuros paradigmas. E isso não impede que se reconheça a excelência do núcleo familiar natural como fator de equilíbrio psicológico e emocional dos seres nele gerados. Os laços éticos desse núcleo primário devem servir de modelo para as relações com os demais núcleos e na tendência amplificativa dos contatos humanos: a vizinhança, o bairro, a cidade, até a união de todos os seres vinculados pela origem nacional, formando a pátria, grande família. Ou família amplificada, na concepção de Rui Barbosa."13
4- O que se revela nos Tribunais
Para uma abordagem concreta do tema, convém colacionar a jurisprudência dos Tribunais, pois ao ser proferido em sede recursal, o acórdão substitui o ato da instância inferior naquilo que foi objeto de impugnação. É interessante realçar, outrossim, que mesmo quando o acórdão é puramente confirmatório, é dele que dimana o trânsito em julgado da sentença.
Dessa maneira, na maioria dos processos, são os acórdãos e as decisões dos Tribunais as palavras definitivas para se efetivar o direito nas relações de afeto, "(...)podendo envolver a discussão quanto a: sucessão hereditária, doação ou testamentária; participação na partilha do patrimônio comum; composição de renda para financiamento de casas próprias, prestação de alimentos, pensão previdenciária, instituição de benefício de seguro; outras vantagens fundadas na dependência econômica, a exemplo do visto de entrada no país."14
Assunto, também, relevante é a discussão sobre a competência para julgar as ações, que tenham como causa de pedir a união de pessoas do mesmo sexo. Porém, como se observará a jurisprudência é bem divergente, vejamos:
EMENTA: SOCIEDADE DE FATO. UNIÃO ENTRE HOMOSSEXUAIS. NULIDADE DA SENTENÇA. COMPETÊNCIA DAS VARAS DE FAMÍLIA. Segundo orientação jurisprudencial dominante nesta corte, as questões que envolvem uniões homossexuais devem ser julgadas nas Varas de Família, razão pela qual, deve ser desconstituída a sentença. É que a competência em razão da matéria é absoluta e a sentença prolatada por juiz incompetente é nula. Sentença desconstituída. (TJRS - APELAÇÃO CÍVEL Nº 70010649440, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, RELATOR: SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, JULGADO EM 30/03/2005) (Grifei).
"EMENTA: Conflito negativo de competência – Dissolução de sociedade estável homoafetiva cumulada com partilha de bens, responsabilidade de guarda e direito de visita a menor – Feito distribuído ao Juízo da Segunda Vara de Família – Declinação de competência para uma das Varas Cíveis não especializadas, entendendo a M.M. Juíza ser a união homossexual equiparada a uma sociedade civil de fato – Conflito suscitado pela M.M. Juíza da 4ª Vara Cível não especializada, por entender que a união homossexual equipara-se a uma comunidade familiar – Conhecimento do conflito – Art. 226, §§ 3º e 4º da Constituição Federal e Lei nº 9.278⁄96.
Nos termos do art. 226 da Constituição Federal, somente a união estável entre o homem e a mulher e a comunidade integrada por qualquer dos pais e seus descendentes podem ser entendidas como entidade familiar, excepcionando a regra de que a família se inicia com o casamento.
Não é possível interpretar-se ampliativamente as exceções expressamente previstas na lei."
(TJRN – CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA Nº 02.001241-1, da Comarca de Natal. Rel. DESEMBARGADOR CAIO ALENCAR – Julgado em 21/08/2002, a unanimidade) (Grifos acrescidos).
"COMPETÊNCIA. DISSOLUÇÃO. SOCIEDADE HOMO-AFETIVA. A homologação do termo de dissolução da sociedade estável e afetiva entre pessoas do mesmo sexo cumulada com partilha de bens e guarda, responsabilidade e direito de visita a menor deve ser processada na vara cível não especializada, ou seja, não tem competência para processar a referida homologação a vara de família. No caso, a homologação guarda aspectos econômicos, pois versa sobre a partilha do patrimônio comum. No termo do acordo, a criança ficará sob a responsabilidade econômica, posse e guarda da pessoa que a registrou como seu filho. Assim, não há questão verdadeiramente familiar. Precedente citado: REsp 148.897-MG, DJ 6/4/1998. STJ - REsp 502.995-RN, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 26/4/2005. (Grifei)
No tocante aos pedidos de pensão previdenciária para companheiro(a), a jurisprudência dos Tribunais Federais tem entendido, invariavelmente, que não se verifica nenhum óbice em reconhecer-se, nos relacionamentos estáveis entre homossexuais, relação de dependência para fins previdenciários:
"ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PENSÃO POR MORTE. SERVIDOR PÚBLICO. COMPANHEIRA HOMOSSEXUAL. LEI 8.112/90. INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS-DC Nº 25. (...)
7 - COMPROVADA A UNIÃO ESTÁVEL DA AUTORA COM A SEGURADA FALECIDA, BEM COMO SUA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA EM RELAÇÃO À MESMA, E TENDO-SE POR SUPERADA A QUESTÃO RELATIVA À AUSÊNCIA DE DESIGNAÇÃO, FORÇOSO É SE RECONHECER EM FAVOR DELA O DIREITO À OBTENÇÃO DA PENSÃO PLEITEADA. PRECEDENTES. PRELIMINARES REJEITADAS. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS."
(TRF- 5ª Região, AGTR - Agravo de Instrumento 2003.05.00.029875-2 / Órgão Julgador: Terceira Turma. Rel. GERALDO APOLIANO. Julgado em 11/03/2004 à unanimidade)
"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE AO COMPANHEIRO HOMOSSEXUAL.
1. A sociedade, hoje, não aceita mais a discriminação aos homossexuais.
2. O Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo a união de pessoas do mesmo sexo para efeitos sucessórios. Logo, não há por que não se estender essa união para efeito previdenciário.
3. "O direito é, em verdade, um produto social de assimilação e desassimilação psíquica. .."(Pontes de Miranda).
4. "O direito, por assim dizer, tem dupla vida: uma popular, outra técnica: como as palavras da língua vulgar têm um certo estágio antes de entrarem no dicionário da Academia, as regras de direito espontâneo devem fazer-se aceitar pelo costume antes de terem acesso nos Códigos" (Jean Cruet).
5. O direito é fruto da sociedade, não a cria nem a domina, apenas a exprime e modela.
6. O juiz não deve abafar a revolta dos fatos contra a lei."
(TRF- 1ª Região - AG 2003.01.00.000697-0/MG; AGRAVO DE INSTRUMENTO –Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO Órgão Julgador: segunda Turma. Julgado em 29/04/2003, por maioria de votos)
"ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. COMPETÊNCIA. PENSÃO. UNIÃO ESTÁVEL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. VIABILIDADE. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA IGUALDADE E DA DIGNIDADE HUMANA. ARTIGO 217, INCISO I, ALÍNEA "C", DA LEI Nº 8.112/90. RAZOABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Rejeita a preliminar de impossibilidade jurídica, pois ela se confunde com o mérito.
2. Também não merece guarida a preliminar de incompetência do juízo pela inadequação da via processual eleita, visto que não é caso de mandado de injunção, uma vez que não é esta a pretensão do autor, mas sim, que a ele seja aplicada a legislação positiva existente.
3. A solução da controvérsia se dá pelo respeito aos princípios fundamentais da igualdade e da dignidade humana.
4. A interpretação gramatical, ainda que possua certa relevância, deve ceder lugar, quando a interpretação sistemática se mostra mais adequada. (...)
(trf 4a Região, AC - APELAÇÃO CIVEL – 528866
Processo: 200071000382740 UF: RS, Rel. MARGA INGE BARTH TESSLER, Terceira turma - julgado em 22/04/2003 - unânime).
Porém, a liminar que reconheceu nacionalmente os direitos previdenciários, decorrentes da união entre homossexuais, na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, restou suspensa pelo Supremo Tribunal Federal por decisão monocrática do Exmo. Ministro Marco Aurélio, é o que observamos abaixo:
"DECISÃO AÇÃO CIVIL PÚBLICA - TUTELA IMEDIATA - INSS - CONDIÇÃO DE DEPENDENTE - COMPANHEIRO OU COMPANHEIRA HOMOSSEXUAL - EFICÁCIA ERGA OMNES - EXCEPCIONALIDADE NÃO VERIFICADA - SUSPENSÃO INDEFERIDA. (...) A sentença, na delicada análise efetuada, dispôs sobre a obrigação de o Instituto, dado o regime geral de previdência social, ter o companheiro ou companheira homossexual como dependente preferencial. Tudo recomenda que se aguarde a tramitação do processo, atendendo-se às fases recursais próprias, com o exame aprofundado da matéria. Sob o ângulo da tutela, em si, da eficácia imediata da sentença, sopesaram-se valores, priorizando-se a própria subsistência do beneficiário do direito reconhecido. É certo que restou salientada a eficácia da sentença em todo o território nacional. Todavia este é um tema que deve ser apreciado mediante os recursos próprios, até mesmo em face da circunstância de a Justiça Federal atuar a partir do envolvimento, na hipótese, da União. Assim, não parece extravagante a óptica da inaplicabilidade da restrição criada inicialmente pela Medida Provisória nº 1.570/97 e, posteriormente, pela Lei nº 9.497/97 à eficácia erga omnes, mormente tendo em conta a possibilidade de enquadrar-se a espécie no Código de Defesa do Consumidor. 3. Indefiro a suspensão pretendida. 4. Publique-se. Brasília, 10 de fevereiro de 2003. Ministro MARCO AURÉLIO - Presidente."
Interpretação que resta quase pacificada é a desconsideração da união entre pessoas do mesmo sexo como união estável, mas sim como uma sociedade de fato. Porém, existe entendimento discordante nos Tribunais, é o que se verifica a seguir:
"ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. REMESSA OFICIAL. SOCIEDADE DE FATO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. RECONHECIMENTO. VEDAÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. ART. 226, PARÁGRAFO 3º, CR. PENSÃO POR MORTE. ART. 217, I,"C", LEI Nº 8.112/90. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA IGUALDADE, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA PROMOÇÃO DO BEM DE TODOS SEM PRECONCEITO OU DISCRIMINAÇÃO. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA E SISTEMÁTICA DA LEI Nº 8.112/90.
(...)
5. É cediço que a concepção de união estável, prevista no art. 226, parágrafo 3º, da Constituição da República, não abarca o relacionamento entre pessoas de mesmo sexo, todavia, a sociedade de fato entre essas merece tratamento isonômico ao dispensado às uniões heterossexuais, em virtude dos citados princípios constitucionais, bem como do art. 5º, inciso II, da Constituição da República.
6. O reconhecimento da sociedade de fato, e não estável, de acordo com o previsto no art. 226, parágrafo 3º, da Constituição da República, não constitui óbice para a aplicação do art. 217, I, "c", da Lei nº 8.112/90, sob pena de discriminação sexual (art.3º, inciso IV, da Magna Carta).
7. O art. 217, I, "c", da Lei nº 8.1 12/90, não obstante se refira à comprovação de união estável para a concessão da pensão por morte ao companheiro ou companheira, deve ser interpretado de forma analógica e sistemática."
(trf 4a Região, AC - APELAÇÃO CIVEL – 288429 - 199904010740541 UF: SC. Rel. VALDEMAR CAPELETTI – quarta turma. Julgado em 25/07/2000 à unanimidade de votos).
"EMENTA: RELAÇÃO HOMOSSEXUAL. UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA DE BENS. Mantém-se o reconhecimento proferido na sentença da união estável entre as partes, homossexuais, se extrai da prova contida nos autos, forma cristalina, que entre as litigantes existiu por quase dez anos forte relação de afeto com sentimentos e envolvimentos emocionais, numa convivência more uxoria, pública e notória, com comunhão de vida e mútua assistência econômica, sendo a partilha dos bens mera conseqüência. Exclui-se da partilha, contudo, os valores provenientes do FGTS da ré utilizados para a compra do imóvel, vez que "frutos civis", e, portanto, incomunicáveis. Precedentes. Preliminar de não conhecimento do apelo rejeitada. Apelação parcialmente provida, por maioria. (Segredo de Justiça)"
(APELAÇÃO CÍVEL Nº 70007243140, OITAVA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: JOSÉ ATAÍDES SIQUEIRA TRINDADE, JULGADO EM 06/11/2003)
Quanto à partilha de bens, fundada na convivência de pessoas do mesmo sexo, já existe posicionamento do Colendo STJ:
"SOCIEDADE DE FATO. HOMOSSEXUAIS. PARTILHA DO BEM COMUM. O PARCEIRO TEM O DIREITO DE RECEBER A METADE DO PATRIMONIO ADQUIRIDO PELO ESFORÇO COMUM, RECONHECIDA A EXISTENCIA DE SOCIEDADE DE FATO COM OS REQUISITOS NO ART. 1363 DO C. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ASSISTENCIA AO DOENTE COM AIDS. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO DE RECEBER DO PAI DO PARCEIRO QUE MORREU COM AIDS A INDENIZAÇÃO PELO DANO MORAL DE TER SUPORTADO SOZINHO OS ENCARGOS QUE RESULTARAM DA DOENÇA. DANO QUE RESULTOU DA OPÇÃO DE VIDA ASSUMIDA PELO AUTOR E NÃO DA OMISSÃO DO PARENTE, FALTANDO O NEXO DE CAUSALIDADE. ART. 159 DO C. CIVIL. AÇÃO POSSESSORIA JULGADA IMPROCEDENTE. DEMAIS QUESTÕES PREJUDICADAS. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO."
(STJ, RESP 148897 / MG ; RECURSO ESPECIAL 1997/0066124-5 – Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR – Quarta turma. DJ 06.04.1998 p. 132)
