Segundo o conceito de VICENTE GRECO FILHO a ação de depósito tem por finalidade exigir a restituição da coisa depositada (1). É a ação adequada quando se trata de depósito regular, legal, ou convencional, que tem por objeto coisa infungível.
De acordo com a Constituição Federal, artigo 5º, LXVII, não haverá prisão civil por dívida, salvo se o responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e do depositário infiel, em suma, a prisão civil é uma exceção e não a regra, não possuindo caráter criminal, mas simplesmente medida coercitiva, para que o depositário cumpra com a obrigação de devolver a coisa, que deve ser cessada, imediatamente, quando ele devolver a coisa ou consignar o equivalente, senão vejamos in verbis o pronunciamento do CPC:
"Art. 905. Sem prejuízo do depósito ou da prisão do réu, é lícito ao autor promover a busca e apreensão da coisa. Se esta for encontrada ou entregue voluntariamente pelo réu, cessará a prisão e será devolvido o equivalente em dinheiro." (grifamos)
A prisão do depositário infiel deverá ser pedida com a inicial (art. 902, § 1º)(2), apesar do STF ter entendido, ultimamente, que o pedido poderá ser feito pelo autor, na fase de cumprimento da decisão, ainda que não conste na sentença, conforme enuncia a Sumula 619 do STF:
"A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constitui o encargo, independentemente da propositura da ação de depósito".
Em se tratando de depositário judicial, pode o magistrado determinar, nos próprios autos da execução, que ele exiba o bem penhorado ou o equivalente em dinheiro, sob pena de prisão. (RT 702/90).
A petição inicial da ação de deposito, deverá estar instruída com prova literal do depósito e a estimativa do valor da coisa. Caso não estiver constando o contrato, o autor pedirá a citação do réu, para no prazo de cinco dias, entregar a coisa, depositá-la em juízo ou consignar-lhe o equivalente em dinheiro ou contestar a ação. O devedor pode depositar ou consignar e contestar também.
Na petição inicial poderá constar, ainda, a cominação da pena de prisão até um ano como depositário infiel, mas o magistrado só a decretará se procedente a ação na sentença final (artigo 904 do CPC). O pedido na inicial é condicionante da decretação da sentença. Como a apelação contra a sentença tem efeito suspensivo, a execução da ordem somente pode ocorrer após o julgamento do recurso confirmando a sentença de procedência. Na sentença final, procedente a ação, o juiz determinará a entrega da coisa em 24 horas ou o equivalente em dinheiro, sob pena do depositário infiel.
Importante observar que a pessoa jurídica poderá, também, ser depositária e, em conseqüência, ser ré na ação de depósito. Entretanto não é possível a prisão de pessoa jurídica, a decretação da prisão deve recair sobre seus representantes legais, ou pessoa designada por ela , que tenha aceito e participado do ato do depósito.
Na visão do ilustre mestre JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, só caberá a decretação da prisão civil na ação de depósito, se esta for requerida na inicial, não podendo o autor a qualquer tempo da ação requerer em juízo tal prerrogativa, não podendo também ao juiz decretá-la de ofício, posicionamento compartilhado pelo processualista ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, observa-se, neste caso, o instituto da preclusão.
Em sentido contrário está o Prof. HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, que amparado pelo posicionamento do Supremo Tribunal Federal, que afirma que o disposto no art. 902, § 1º, não obriga o autor a pedir na inicial a prisão civil do réu, sendo possível o pedido de prisão após o não cumprimento do mandado de execução da sentença condenatória, segundo o aresto do Pretério Excelso, "prisão civil não é pena pública ou privada, mas mera técnica processual de coerção (meio indireto de execução). Consequentemente, não é correta a exegese literal dada ao § 1º do art. 902 do Cód. Proc. Civil no sentido de, se da inicial não constar o pedido de prisão, haverá julgamento extra petita se a sentença aludir a ela a hipótese de não-cumprimento do mandado de execução da condenação. Não há, obviamente, condenação a meio indireto de execução de sentença condenatória"(STF, Pleno, Bem. De Div. No RE 92.847, ac. De 03.05.84, Rel. Min. Moreira Alves in RTJ 113/626) (3)
Ora, se a prisão civil na ação de depósito é uma faculdade do credor, que poderá dispensá-la, optando pela execução específica, ou pela execução do equivalente econômico, sem que o procedimento se desnature. Dessa forma ficamos com o posicionamento de MOREIRA e SANTOS. Inclusive, se a prisão não foi pedida na inicial, deve refletir o desejo do autor de que ela não se concretize. E, em posicionamento contrário, mas respeitando o posicionamento de THEODORO JR. e do STF, entendemos que a decretação da prisão civil pelo juiz é uma decisão supra petita.
Portanto, sendo postulado a parte, não pode o juiz ex officio decretar a prisão do depositário infiel. Terá que aguardar a provocação do depositante, que poderá ocorrer tanto na petição inicial como em fase ulterior do processo, como, por exemplo, após a frustração do mandado de entrega expedido por força de sentença(4).
A prisão civil não é propriamente, um meio executivo, mas um meio coativo subsidiário, somente se aplica se os meios executivos regulares não tiverem sucesso. A prisão é apenas um dos meios utilizados na fase executória do procedimento, para atingir-se o desiderato da prestação jurisdicional. Daí cessar a prisão imediatamente, quando o réu devolver a coisa ou consignar o equivalente (artigo 905 do CPC).
De acordo com o STF o requerimento da prisão civil não sendo feito na inicial, poderá sê-lo depois do não cumprimento de mandado de execução de sentença condenatória.
A cominação de prisão civil e decorrência automática da estruturação legal do depósito, achando-se ínsita na ação do depósito. Portanto, ao julgar uma ação dessa espécie com ou sem pedido expresso do autor, o juiz pode lançar na sentença a cominação abstrata – condeno o réu a restituir a coisa depositada sob pena de prisão civil. A expedição do mandado de prisão é que dependerá de requerimento do autor.
NOTAS
- Greco Filho, Vicente. Op. Cit., p. 213.
- Santos, Ernane Fidélis. Op. Cit., p. 24.
- Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Civil, 17ª ed. universitária. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 66.
- Theodoro Júnior, Humberto. Ob. Cit., p. 65.
BIBLIOGRAFIA
DINAMARCO, Cândido Rangel - A reforma do código de processo civil. 4. ed. rev. ampl. e atual.. São Paulo: Saraiva, 1997.
GRECO FILHO, Vicente – Direito processual civil brasileiro. 12 ed. atual.. 3° Vol. São Paulo: Saraiva, 1997.
MARCATO, Antônio Carlos – Procedimentos especiais. 8 ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 1998.
THEODORO JÚNIOR, Humberto – Curso de direito processual civil. 17 ed. rev. atual.. Vol. III. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
SANTOS, Ernane Fidelis – Manual de direito processual civil. 5 ed. atual.. São Paulo: Saraiva, 1997.
