1. INTRODUÇÃO

Segundo o ensinamento de ADA PELLEGRINI GRINOVER1 , os direitos do homem não podem ser entendidos de forma absoluta. Assim, o princípio da convivência das liberdades deve ser respeitado de modo a não se tornar danoso à ordem pública e às liberdades alheias.

O direito da parte de deduzir em juízo todas as provas relevantes à sua disposição não é absoluto. Há restrições.

A Constituição Federal de 1988 ao tratar sobre o tema estabelece em seu art. 5° , inciso LVI, que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

Mas o que é prova? Prova é aquilo cujo escopo é estabelecer uma verdade por verificação ou demonstração. Ou, como no conceito de VICENTE GRECO FILHO2, para quem "A finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu destinatário. No processo, a prova não tem um fim em si mesma ou um fim moral ou filosófico: sua finalidade prática, qual seja, convencer o juiz. Não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente na convicção do magistrado".

O certo é que as provas servem à formação do convencimento do juiz e, ao mesmo tempo, cumprem também o papel de abonar perante a sociedade a decisão abraçada pelo magistrado.

A prova, porém, para servir de sustentáculo a uma decisão judicial, há de ser obtida por meios lícitos, que não contrariem a moral e os bons costumes, que esteja dentro dos limites éticos do homem.

É importante a lembrança que o Pacto de San Jose da Costa Rica, a chamada Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, que faz parte do sistema constitucional da República Federativa do Brasil, que consagra o valor da vida privada e familiar, do domicilio e das correspondências, preceitua, nos seus artigos 9° e 11, que "ninguém poderá ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação", garantindo a todas as pessoas o direito à proteção legal contra tais atos.

Se assim não bastasse, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário, em seu Artigo 12º, estabelece que "ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra e reputação", assegurando, também que contra tais intromissões ou ataques toda pessoa tem direito à proteção da lei.

2. PROVA ILÍCITA - CONCEITUAÇÃO

Segundo a eminente mestra ADA PELLEGRINI GRINOVER3, sustentando-se em doutrina de NUVOLONE, a prova ilícita enquadra-se no grupo da prova vedada, entendida esta como a prova contrária, em sentido absoluto ou relativo, a uma específica norma legal, ou a um princípio de direito positivo.

Segundo NUVOLONE, a prova é vedada, em sentido absoluto, quando o direito impede, sempre, sua produção. E o é em sentido relativo, quando o ordenamento jurídico, conquanto aceitando o meio de prova, condiciona sua licitude à observância de determinadas formas.

Leciona, ainda, que a proibição tem natureza exclusivamente processual, quando for imposta em função de interesses atinentes à lógica e à finalidade do processo. Tem, ao contrário, natureza substancial quando, embora servindo, de forma imediata, também a interesses processuais, é vista, de maneira fundamental, em função dos direitos que o ordenamento reconhece aos indivíduos, independentemente do processo.

A distinção é ressaltante, na seguinte medida: a transgressão do empecilho configura, nos dois casos, uma ilegalidade; mas enquanto no primeiro caso haverá um ato ilegítimo, no segundo caso haverá um ato ilícito.

Ao lume dessas premissas, conclui NUVOLONE que a prova é ilegal sempre que caracterizar infração de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material. A prova ilegal é o gênero, de que são espécies as provas ilegítimas e ilícitas.

Em recente artigo o insigne mestre HUMBERTO THEODORO JÚNIOR4, leciona que é certo que o compromisso do processo é com a verdade real. Salienta, contudo, que a atividade processual não poderá ficar distraída ou impassível à conduta ilícita da parte para influir na atividade do próprio órgão judicante.

Assevera, ainda, que "quando veda a prova obtida ilicitamente, o que tem em mira o preceito constitucional não é o fato processual em si mesmo, mas a necessidade do coibir e desestimular a violação às garantias que a Carta Magna e o ordenamento jurídico que a complementa instituíram como regras indispensáveis à dignidade humana e à manutenção do império da lei".

Certas provas ilícitas podem, ao mesmo tempo, ser ilegítimas, se a lei processual também atalhar sua produção em juízo. Nesta hipótese, como leciona ADA PELLEGRINI GRINOVER5, será imperativo constatar se o impedimento processual de emprego é satisfatório para esvaziá-la, como acontece quando sua produção em juízo é passível de nulidade; ou se deverá persistir a ter em pensamento sua designação de "ilícita".

Em sentido estrito, entende a eminente processualista, por prova ilícita, "a prova colhida com infringência às normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis, freqüentemente para a proteção das liberdades públicas e especialmente dos direitos de personalidade e mais especificamente do direito à intimidade".

As provas lícitas são, portanto, aquelas obtidas de forma correta, sob a prescrição da lei e da ética. Segundo o art. 332 do nosso Código de Processo Civil, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados nele, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. Nesse artigo estão as balizas legais e éticas das provas. Toda prova que foge desse parâmetro é ilícita e, portanto, imprestável. O Código de Processo Penal não contém dispositivo genérico ou abrangente no tocante a essa matéria, como o CPC, no sentido de estabelecer balizamento à produção de prova. Contudo, no título VII, do Livro I, inúmeras restrições à produção de prova são encontradas.

3. PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO – ADMISSIBILIDADE E INADMISSIBILIDADE DA SUA PRODUÇÃO

No tocante a possibilidade da produção de provas obtidas por meios ilícitos, que não sejam consideradas ilegítimas pelo ordenamento jurídico, a jurisprudência e a doutrina pátrias sempre se posicionaram com decisões e opiniões diversas.

É bom que fique enfatizado que provas ilícitas não se confundem com provas ilegais ou ilegítimas. De acordo com o já analisado, enquanto as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desobediência ao direito processual. Por sua vez, a provas ilegais seriam os gêneros do qual as espécies provas ilícitas e ilegítimas, pois se configuram pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico.

Existe uma corrente doutrinária que defende a produção de provas ilícitas no processo, enquanto uma outra entende ser juridicamente impossível essa produção. Há outra, entretanto, que se posiciona de modo conciliador. Passemos a discorrer sobre cada uma delas.

3.1 Corrente da admissibilidade

Argumentam os defensores dessa tese que a prova obtida por meios ilícitos, não poderá ser alijada do feito, a não ser no caso de a própria lei assim o ordenar. Assim, a prova para ser afastada há de ser ao mesmo tempo ilícita e ilegítima.

Advoga essa corrente que o problema da admissibilidade ou inadmissibilidade da prova não se refere ao modo de como foi obtida. Se ela no processo for consentida pela lei, in abstracto, sendo totalmente sem relevância o emprego dos meios para a sua obtenção.

FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO6, dentre os nacionais, é filiado a essa corrente doutrinária. Apóia-se ele no argumento de que se o fim precípuo do processo é a descoberta da verdade real, aceitável é que, se a prova ilicitamente obtida mostrar essa verdade, seja ela admissível, sem olvidar-se o Estado da persecução criminal contra o agente que infringiu as disposições legais e os direitos do réu.

3.2 Corrente da inadmissibilidade

Sustenta essa corrente que toda e qualquer prova obtida por meios ilícitos, deve ser de pronto rejeitada.

ADA PELLEGRINI GRINOVER7 diz que, nesses casos, incide a chamada "atipicidade constitucional", Isto é, a desconformidade do padrão, do tipo imposto pela Carta Magna. E, também, porque os preceitos constitucionais relevantes para o processo têm estatura de garantia, que interessam à ordem pública e à boa condução do processo, a contrariedade a essas normas acarreta sempre a ineficácia do ato processual, seja por nulidade absoluta, seja pela própria inexistência, porque a Constituição tem como inaceitável a prova alcançada por meios ilícitos.

Um dos grandes advogados dessa corrente é o Ministro do Supremo Tribunal Federal , CELSO DE MELLO8, que em recente julgamento naquela corte de Justiça proferiu voto em defesa da imprestabilidade das prova obtidas por meios ilícitos. Argumenta ele nesse voto que "a absoluta invalidade da prova ilícita infirma-lhe, de modo radical, a eficácia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. Trata-se de conseqüência que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo penal e que exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova – de qualquer prova – cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judiciário. A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídico-material. Prova ilícita, sendo providência instrutória eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica".

3.3 Corrente da teoria da proporcionalidade

Advogam os defensores dessa corrente que a prova colhida com transgressão aos direitos fundamentais do homem é totalmente inconstitucional e, conseqüentemente, deve ser declarada a sua ineficácia como substrato probatório capaz de abalizar uma decisão judicial. Porém, há uma exceção: quando a vedação é amainada para acolher a prova contaminada, excepcionalmente e em casos extremamente graves, se a sua aquisição puder ser sopesada como a única forma, possível e admissível, para o abrigo de outros valores fundamentais, considerados mais urgentes na concreta avaliação do caso.

Em nosso País, essa teoria é adotada, com reservas, pela jurisprudência, mais acentuadamente em matéria processual civil, sobretudo nas causas de direito de família.

Essa teoria é duramente criticada por alguns doutrinadores. Argumentam eles que essa solução, quando adotada, acarreta a possibilidade de dar margem em demasia a influência de fatores meramente subjetivos pelo julgador.

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NELSON NERY JÚNIOR9 tem uma opinião bastante interessante no tocante a essa possibilidade:

"Não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida sem o conhecimento do protagonista da gravação sub-reptícia, nem a admissão pura e simples de qualquer gravação fonográfica ou televisiva. (A propositura da doutrina quanto à tese intermediária é a que mais se coaduna com o que se denomina modernamente de princípio da proporcionalidade), Devendo prevalecer, destarte, sobre as radicais".

3.4 Corrente da prova ilícita pro reo

A prova que venha a ser obtida por meios ilícitos, em matéria penal, quando favorável ao acusado, ou seja, pro reo, vem, sistematicamente, sendo acolhida com calmaria não apenas junto aos doutrinadores como também à jurisprudência, em obediência ao direito de defesa e ao princípio do favor rei. Como se vê, essa posição suaviza, indubitavelmente, o rigorismo da não aceitação incondicional das provas ilícitas. Nessas hipóteses o sujeito encontrar-se-ia em circunstância de verdadeiro estado de necessidade, que é umas das causas, como sabemos, de exclusão da antijuridicidade, vendo-se compelido ao uso de prova ilícita em defesa da sua liberdade.

4. PROVA ILÍCITA NO PROCESSO – CONSEQÜÊNCIAS

Uma vez no bojo do feito a prova obtida por meio ilícitos deverá ser de lá desentranhada, visto que sendo inadmissível a sua produção pela Constituição pátria, como já salientado anteriormente, não pode ser considerada como prova, juridicamente falando.

Ela inidônea e imprestável para servir de base a uma decisão judicial para todos os efeitos. Ineficaz, portanto. Se não for desentranhada do processo, deve ser totalmente desconsiderada para efeito de decisão, sob pena de se macular, irremediavelmente, todo o processo judicial. A decisão judicial que tenha por sustentáculo provas ilícitas desfavorável ao réu é totalmente nula e passível de desconstituição via revisão criminal.

O nosso Código de Processo Penal é silente quanto às conseqüências da introdução de provas ilícitas no processo. Entretanto, o Código de Processo Penal Militar, mais especificamente no seu art. 375, preceitua que deverão ser desentranhadas do processo as correspondências particulares obtidas por meios criminosos.

5. INTERCEPTAÇÕES E GRAVAÇÕES NÃO AUTORIZADAS

O renomado HUMBERTO THEODORO JÚNIOR10, ao tratar do tema em recente artigo, invocando a Carta Magna, afirma com muita propriedade que "entre as garantias fundamentais a Constituição inclui a vedação ao uso em processo de "provas obtidas por meios ilícitos" (art. 5º, inc. LVI). E entre estas o problema mais freqüente e complexo refere-se à tutela, também fundamental, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e da intimidade (art. 5º, XII e X)".

Continuando, leciona o insigne mestre que "a vedação de provas obtidas por meio de escuta e gravação de comunicações telefônicas foi categoricamente proclamada pela Carta Magna, que somente a excepcionou para a investigação do processo criminal e mediante prévia autorização judicial. No cível, portanto, jamais se poderia utilizar, como prova lícita, a obtida por meio de interceptação telefônica".

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem, reiteradamente aceitando como lícita a prova sustentada em gravação feita por um dos interlocutores. Vejamos uma dessas decisões:

"PROCESSUAL – GRAVAÇÃO DE CONVERSA AUTORIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES – CONTROVÉRSIA – 1. A jurisprudência desta Corte tem firmado o entendimento de que a gravação de conversa por um dos interlocutores não configura interceptação telefônica, sendo lícita como prova no processo penal. 2. Para se verificar se houve a efetiva autorização ou não por parte do ora paciente, necessária seria a realização de dilação probatória, o que não se admite nesta via constitucional. 3. Não conheço do Habeas Corpus.

(STJ – HC 14336 – RJ – 5ª T. – Rel. Min. Edson Vidigal – DJU 18.12.2000 – p. 00224)"

O Supremo Tribunal Federal, por seu turno, também vem decidindo nessa mesma direção.

"PROVA – Licitude. Gravação de telefonema por interlocutor. É lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. É inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com seqüestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista.

(STF – HC 75.338-8 – RJ – TP – Rel. Min. Nelson Jobim – DJU 25.09.1998)"

Essa posição, entretanto, não é aceita de maneira pacífica na Excelsa Corte. Entende alguns de seus membros, dentre eles o eminente CELSO DE MELLO11 que as gravações feitas por um dos interlocutores, sem o prévio assentimento e conhecimento do outro é imprestável para servir de prova em processo judicial. Assevera o notável ministro que "a gravação de conversação com terceiros, feita através de fita magnética, sem o conhecimento de um dos sujeitos da relação dialógica, não pode ser contra este utilizada pelo Estado em juízo, uma vez que esse procedimento – precisamente por realizar-se de modo sub-reptício – envolve quebra evidente de privacidade, sendo em conseqüência, nula a eficácia jurídica da prova coligida por esse meio. O fato de um dos interlocutores desconhecer a circunstância de que a conversação que mantém com outrem está sendo objeto de gravação atua, a meu juízo, como causa obstativa desse meio de prova. O reconhecimento constitucional do direito à privacidade (CF, art. 5º, X) desautoriza o valor probante do conteúdo de fita magnética que registra, de forma clandestina, o diálogo mantido com alguém que venha a sofrer a persecução penal do Estado. A gravação de diálogos privados, quando executada com total desconhecimento de um dos seus partícipes, apresenta-se eivada de absoluta desvalia, especialmente quando o órgão da acusação penal postula, com base nela, a prolação de um decreto condenatório".

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Considera a Constituição da República de 1988, de maneira categórica, serem inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos. Não obstante assim serem consideradas, a Constituição Federal não estabelece as conseqüências que resultam da circunstância de apesar do impedimento, a prova ter sido acolhida, vindo a introduzir-se no feito processual.

Sendo as provas ilícitas, constitucionalmente consideradas como inadmissíveis, não podem ser tidas como prova em processo judicial. Como bem salienta ADA PELLEGRINI GRINOVER12: "trata-se de não-ato, de não-prova, que as reconduz à categoria da inexistência jurídica. Elas simplesmente não existem como provas; não têm aptidão para surgirem como provas, daí sua total ineficácia".

Entendemos, portanto, que a noção de inadmissibilidade probatória encontra-se intimamente acoplada à questão da validade e eficácia dos atos processuais. Atua de forma abreviada, atalhando o acesso, no processo, do ato irregular. Assim deve abranger, não só o acesso jurídico da prova nos autos processuais, mas do mesmo modo sua admissão material nos feito, o que viria a impedir, com isso, influências indesejáveis sobre o convencimento do órgão judicante, seja ele monocrático ou colegiado. Por sua vez, a nulidade obetiva a extrair as conseqüências de um ato que venha a ser praticado de modo irregular.

Não podemos esquecer, contudo, que a jurisprudência de nossas cortes, notadamente do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, têm esteado que a prova ilícita não gerará a nulidade dos autos processuais, se o decreto condenatório não estiver edificado unicamente na prova ilícita. Como se vê, a simples alusão, na decisão, sobre a existência de outras provas, capazes de ensejar uma condenação, por si só seria satisfatório para arredar a nulidade do feito.

É o que entendemos.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

• GRINOVER, Ada Pellegrini, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho - As Nulidades no Processo Penal, Editora Revista dos Tribunais, 6ª edição.

• GRECO FILHO, Vicente - Manual de Processo Penal, Editora Saraiva, 4ª edição.

• NERY JR, Nelson - Proibição da prova ilícita, 4ª edição, São Paulo, 1997.

• THEODORO JÚNIOR, Humberto - A Gravação de conversa telefônica como meio de prova, www.oab-mg.org,br

• PEDROSO, Fernando de Almeida - Prova penal, Rio de Janeiro, AIDE, 1994, p. 163, e Processo penal: O direito de defesa: Repercussão, amplitude e limites, Rio de Janeiro, Forense, 1986

NOTAS:

1. As Nulidades no Processo Penal, Editora Revista dos Tribunais, 6ª Edição.

2. Manual de Processo Penal, Editora Saraiva, 4ª edição.

3. Obra citada.

4. A Gravação de conversa telefônica como meio de prova - www.oab-mg.org,br

5. Obra citada.

6. Prova penal, Rio de Janeiro, AIDE, 1994, p. 163, e Processo penal: O direito de defesa: Repercussão, amplitude e limites, Rio de Janeiro, Forense, 1986

7. A eficácia dos atos processuais à luz da Constituição Federal, Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, São Paulo, n. 37, jun. 1992

8. Ação penal n. 307-3 - Distrito Federal - voto (preliminar sobre ilicitude da prova)

9. Proibição da prova ilícita, 4ª edição, São Paulo, 1997.

10. Prova - Princípio da verdade real - Poderes do juiz - Ônus da prova e sua eventual inversão - Provas ilícitas - Prova e coisa julgada nas ações relativas à paternidade (dna) - publicada na revista brasileira de direito de família nº 03 - out-nov-dez/1999, pág. 5

11. Ação penal n. 307-3 - Distrito Federal - voto (preliminar sobre ilicitude da prova)

12. Obra citada