1 INTRODUÇÃO
O sistema executório da sentença condenatória envolvendo quantia certa contra devedor solvente passou por profundas e importantes modificações com o advento da Lei nº 11.232/2005 (período da vacatio legis – entrará em vigor a partir do dia 23 de junho do fluente ano), tendo o legislador deixando de lado a dicotomia existente entre cognição e execução, típica do processo civil clássico.
No processo civil clássico, fulcrado na estrutura processual continental europeu, a tutela jurisdicional sempre foi prestada através de processos distintos. Sempre houve uma dualidade entre conhecimento e execução. Este sempre foi o sistema por nós adotado. A prestação jurisdicional, porém, à luz do modelo clássico, sempre era incompleta, posto que revelava-se insuficiente a declaração de titularidade a respeito do direito subjetivo, com a elaboração de um preceito concreto na parte dispositiva da sentença, conquanto ainda seria necessária a realização deste direito via execução forçada autônoma.
Foi criada, assim, como ressumbra da dicção do artigo 475-I e segs. do Estatuto Processual Civil, uma fase de cumprimento da sentença condenatória, desenvolvendo-se os atos materiais executórios de forma incidental, com a manutenção da unidade processual. Temos, dessarte, com a novel sistemática, uma execução forçada incidental, restando afastado o processo de execução ex intervallo. A fase de execução da sentença foi deslocada para o contexto do processo de conhecimento, ficando reservada a necessidade da instauração de relação processual juris satisfativa apenas para as execuções aparelhadas por títulos executivos extrajudiciais e algumas situações excepcionais, ainda que o título seja judicializado (dentre outras hipóteses, ação de execução de alimentos com pedido de cominação de prisão e execucional proposta em face da Fazenda Pública – artigo 730 do CPC).
Assim, as mudanças ocorridas afastaram-se da concepção romanística de autonomia dos processos de conhecimento e execução, restando abolida a actio judicati, dando azo ao estabelecimento de um sistema instrumental sincrético, mais próximo da modelagem do real, em atenção aos princípios da efetividade e brevidade processual.
Zamora (1970, p.149), em defesa do sincrestimo processual, sempre combateu a dualidade entre processo de conhecimento e processo de execução, propugnando pela necessidade de que "a unidade da relação jurídica e da função processual se estenda ao longo de todo o procedimento, em vez de romper-se em dado momento".
No Brasil, em sede de doutrina, Theodoro Júnior (1987, p.239), ao apresentar sua tese de doutoramento na Universidade Federal de Minas Gerais, já acentuava a absurdez da manutenção do sistema de dicotomia existente entre cognição e execução, ao asseverar que não haverá "razão, no plano lógico, para continuar a considerar, nas ações condenatórias, a força executória como diferida, se nas ações especiais a execução pode ser admitida como parte integrante essencial da própria ação originária. Nossa proposição é que, em se abandonando velhas e injustificáveis tradições romanísticas, toda e qualquer pretensão condenatória possa ser examinada e atendida dentro de um único processo, de sorte que o ato final de satisfação do direito do autor não venha a se transformar numa nova e injustificável ação, como ocorre atualmente em nosso processo civil".
2 CARACTERÍSTICAS DA FASE INCIDENTAL DE EXECUÇÃO
Preconiza o artigo 475-I do Código de Processo Civil que o cumprimento da sentença de obrigação de fazer, não fazer e de dar será levada a efeito nos termos dos artigos 461 e 461-A. Não ocorreu, desta forma, qualquer alteração no sistema de efetivação das sentenças proferidas em sede de ação de cognição que tenham como objeto obrigação de fazer, não fazer ou dar (coisa certa ou incerta), por prestigiar o sistema a tutela jurisdicional específica ou in natura, com a adoção, inclusive, da classificação quinária das sentenças (executivas ou mandamentais), as quais sempre dispensaram para a realização do direito emanado do comando emergencial das mesmas processo de execução autônomo. As sentenças proferidas no caso vertente, como sabido, possuem efeito executivo imediato.
A grande novidade diz respeito às sentenças condenatórias que versarem sobre obrigação de pagar quantia certa, cuja execução deverá ocorrer de forma incidental, em fase complementar sucessiva, na mesma relação jurídica processual, dispensando-se a instauração de estrutura processual autônoma.
2.1 Do princípio da iniciativa ou da demanda
Uma vez condenado o devedor ao pagamento de quantia certa, poderá o titular do direito, no caso denominado Exeqüente, atento ao princípio dispositivo, requerer a abertura da fase de cumprimento da sentença (artigo 475-J). Não pode o Juiz desencadear, de ofício, a fase processual de execução incidental, por ter restado consagrado pelo legislador o princípio da demanda ou da iniciativa. Não há que se falar na espécie em execução per officium judicis, sendo necessária a provocação do Estado – Juiz através de requerimento articulado pelo Exeqüente. Prevalece no caso em testilha o princípio da oportunidade.
2.2 Do preceito cominatório legal
Com a finalidade de compelir o devedor a solver a obrigação consubstanciada na parte dispositiva do ato sentencial condenatório, título executivo judicial, foi criada multa cominatória de 10% sobre o valor da condenação, revertida em benefício do credor. Deve ser ressaltado que a multa cominatória só terá incidência após a imunização da sentença com a ocorrência do trânsito em julgado, em garantia à estabilidade ou segurança das relações jurídicas, com a expiração do prazo legal de quinze dias, inobstante algumas vozes distoantes defenderem a aplicação da multa a partir do momento em que se tornar possível a execução provisória (exigível o crédito). Assim, na sentença condenatória por quantia líquida (também na decisão de liquidação de sentença), a lei estabeleceu o prazo de quinze dias para que o devedor cumpra voluntariamente sua obrigação. Tal prazo começará a fluir independente de qualquer intimação ao devedor. Antes de expirado o prazo de espera, portanto, o título não será dotado de exigibilidade, não podendo ser deflagrada a fase executória. Neste sentido, aliás, encontra-se o escólio do Prof. Araken de Assis (2006, p.212), o qual acentua que "embora o texto não corresponda, integralmente, ao art. 584 do Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola de 2000, claro está que, antes da fluência desse prazo, o requerimento executivo é inadmissível". Tal fato se deve por possuir o denominado prazo de espera a finalidade de evitar o desencadeamento das medidas reais executivas, facultando ao devedor o pagamento espontâneo.
O requerimento de execução incidental, por não possuir natureza de ação, poderá ser articulado de forma simples, sem a necessidade da observância dos requisitos estampados no artigo 282 do CPC, devendo o Exeqüente, contudo, instruir sua postulação incidental com memória pormenorizada de seu crédito, conforme preconiza o artigo 614, inciso II, do Diploma Processual Civil.
A ausência de requerimento de abertura da fase processual complementar de execução no prazo de seis meses importará no arquivamento administrativo dos autos do processo, sem prejuízo do desarquivamento a pedido da parte (o tema prescricional, poderá, mercê da Lei nº 11.280/2006, ser conhecida de ofício pelo Juiz. É que a referida lei revogou o artigo 194 do Código Civil Brasileiro, dando nova redação ao § 5º do artigo 219 do CPC).
2.3 Da segurança do juízo
O Executado não será citado, sendo suprimida a fase de nomeação de bens à constrição, devendo o Juiz, ao admitir a abertura da fase processual de execução, com a necessidade da prática dos atos materiais de sub-rogação por parte do Estado – Jurisdição, determinar a expedição de mandado de penhora e avaliação, com a intimação do Executado apenas quando já perfectibilizada a penhora e realizada a avaliação.
Apesar da omissão da lei, resta claro que se o Exeqüente indicar bem imóvel à penhora, como autoriza o § 3º do artigo 475-J, não ocorrerá a expedição de mandado de constrição, devendo o Juiz determinar, de imediato, desde de que demonstrada a propriedade (a indicação deverá estar instruída com a prova da propriedade – certidão atualizada do imóvel), seja reduzida a termo a indicação, aplicando-se no caso vertente a regra inserta no § 5º do artigo 659 do Código de Processo Civil. O princípio da economia processual recomenda a incidência da norma supra na fase complementar de execução.
O Executado será intimado da penhora e da avaliação na pessoa de seu advogado, o que poderá ocorrer pela imprensa. Poderá ocorrer que o advogado tenha renunciado ao mandato, fato já consumado quando da inauguração da fase processual executória, quando então a intimação deverá ser pessoal. Santos (2006, p. 58), propugna a meu ver com razão, pela possibilidade da intimação ficta na fase de cumprimento, ao pontificar que "não há previsão legal expressa, mas, ocorrendo impossibilidade de intimação ao advogado e pessoalmente ao devedor, ou ao seu representante legal, deve ela ser feita por edital, já que a própria lei optou pela necessidade do ato intimatório obrigatório".
Questão tormentosa não esclarecida pelo novo sistema diz respeito ao arbitramento de verba honorária na fase processual de execução da sentença. Entendo, porém, que o Juiz deve fixar os honorários em favor do advogado do Exeqüente, senão na fase inicial da execução incidental, pelo menos no momento processual do levantamento da importância auferida como conseqüência da expropriação, ou seja, na fase do pagamento. Não tenho dúvidas de que a necessidade de instauração da fase de execução forçada trará ônus para o Exeqüente, mormente por ter o Executado, em razão do não cumprimento da sentença, dado ensejo à indispensabilidade da execução. O princípio da causalidade justifica, a meu sentir, a necessidade da fixação dos honorários, em decorrência da onerosidade superveniente causada ao Exeqüente pela necessidade de instauração da nova fase processual.
2.4 Da reação à execução
Os Embargos foram substituídos pela impugnação. O Executado disporá do prazo de quinze dias para a articulação de sua impugnação, a qual, a meu ver, não possui natureza de ação e sim de defesa incidental. Apesar de ser a impugnação mecanismo de defesa incidental típica da fase de cumprimento, entendo que não deverá ser aplicado ao novo instituto o que preceitua o artigo 191 do Código de Processo Civil, de modo que na hipótese da existência de Executados com procuradores diversos (litisconsórcio passivo) o prazo para a apresentação da impugnação não será em dobro. Com o oferecimento da impugnação haverá necessidade de ser estabelecido o contraditório, com a indispensável oitiva do Exeqüente-Impugnado a respeito da defesa incidental articulada, revelando-se razoável que o prazo concedido ao Exeqüente para manifestar-se seja, igualmente, de quinze dias, em homenagem ao princípio da isonomia ou simetria processual. Não será demais recordar que na observância ao princípio constitucional da ampla defesa a interpretação dos textos legais deverá ser a mais extensiva possível, não podendo o exegeta, neste particular, agir com avareza. Por outro turno, a cognição gerada pela articulação da impugnação não será plenária, uma vez que o legislador, com razão, limitou as matérias que poderão ser alegadas em sítio de defesa incidental apenas àquelas catalogadas pelo artigo 475-L do CPC, normalmente relacionadas a fatos supervenientes à prolação da sentença. É que a sentença, por estar acobertada pela coisa julgada, encerra uma relativa segurança jurídica (digo segurança relativa pela previsão de aforamento de ação rescisória do julgado, com a possibilidade de desconstituição da própria sentença com resolução de mérito).
Deve ser acentuado, ainda, que poderá o Executado oferecer exceção de pré-executividade, posto que a penhora exsurge no novo sistema como condição de admissibilidade da impugnação. O Executado, com certeza, poderá ter interesse em argüir matérias de ordem pública, ou até mesmo relacionadas ao direito material (prescrição e decadência) antes da formalização do ato de constrição, caso tome conhecimento da existência da execucional incidental, ou até mesmo alegando matérias não atingidas, a rigor, pelo fenômeno preclusivo gerado pela decisão a respeito da impugnação. Ressai evidente, portanto, que a utilização da exceção ou objeção de não executividade ficará restrita a situações extraordinárias, diante do também caráter incidental da impugnação. Neste sentido, obtempera Araken de Assis ( ob. cit. p. 307 ) que "a esperança de que, ensejada a defesa do executado através de impugnação incidental, se eliminaria automaticamente o campo propício à exceção de pré-executividade, desvanece-se à primeira vista. Em primeiro lugar, ao executado interessa impedir a penhora; ora, a impugnação pressupõe semelhante constrição, notando-se que o prazo para impugnar ( art. 475-J, § 1º ) fluirá da intimação que porventura se faça desse ato executivo. Ademais, vencido o prazo para impugnar, por qualquer motivo, subsistem as objeções ( por exemplo, a ilegitimidade ) e as exceções ( por exemplo, a prescrição ) imunes ao fenômeno da preclusão".
Novidade digna de aplausos diz respeito à necessidade do Executado indicar, no caso de alegação de excesso de execução, o valor que ele entende correto ou adequado, não sendo mais admitida a denominada impugnação genérica (artigo 475-L, § 2º do CPC). Portanto, a alegação de excesso de execução deverá vir sempre acompanhada da indicação do valor que o Executado entende ser correto, sob pena de rejeição liminar da impugnação. Trata-se, à toda vista, de salutar exigência, porquanto irá evitar que o Executado se limite a aduzir de forma genérica excesso de execução, matéria que, geralmente, tem a finalidade precípua de protelar o desenvolvimento do processo.
Resta claro, por outro lado, a necessidade de intimação do cônjuge do (a) Executado(a), à testa do disposto no artigo 669 do CPC, caso a penhora recaia sobre bem imóvel. Nesta situação, ademais, surge para o cônjuge intimado legitimidade para impugnar a execução incidente, contrapondo-se à pretensão à executar, bem como para opor embargos de terceiro, caso a hipótese seja de defesa de sua meação. A intimação do cônjuge, assim, acarretará a formação de litisconsórcio superveniente ou incidental, sempre necessário. Contudo, em que pese entendimento em sentido contrário, quando o regime matrimonial for o de separação absoluta não haverá necessidade da intimação, posto que desnecessária a outorga uxória para a venda do bem imóvel, desaparecendo a ratio essendi da norma.
A impugnação não terá, via de regra, efeito suspensivo, como aflora da redação do artigo 475-M do CPC, de modo a não servir de empeço ao desenvolvimento do procedimento executório incidental. Porém, o Juiz poderá imprimir efeito suspensivo à impugnação desde que sejam relevantes os fundamentos expendidos e o curso regular da execução for capaz de causar ao Executado grave dano de difícil ou incerta reparação. O Juiz poderá, diante de criterioso exame das alegações, verificando a relevância dos fundamentos lançados em teto de impugnação, ou seja, a razoabilidade do direito invocado, aliado ao periculum in mora em sentido inverso (em favor do Executado), suspender a prática dos atos executórios propriamente ditos.
O Exeqüente, contudo, poderá levantar o efeito suspensivo atribuído à impugnação mediante a prestação de caução idônea nos próprios autos, arbitrada pelo Juiz, com a finalidade de ressarcir o Executado por eventuais prejuízos ou danos sofridos como conseqüência da prática dos atos expropriatórios. O Juiz, releva salientar, não está obrigado, por razões óbvias, a admitir a caução ofertada, mesmo porque a medida poderá não ser conveniente diante da razoabilidade do direito suscitado pelo Executado e da forte possibilidade do Executado sofrer danos por conta dos atos executórios que serão praticados.
Se à impugnação for imprimido efeito suspensivo, será o incidente procedimentalizado nos mesmos autos; mas se incidente a regra geral, de ausência de efeito suspensivo, o processamento ocorrerá em autos apartados, de modo a não servir de óbice à realização dos atos executórios.
2.5 Da natureza da decisão
A decisão que resolver a impugnação produzirá efeitos heterogêneos, dependendo da natureza das matérias aduzidas. Assim, a decisão desafiará recurso de agravo de instrumento se não tiver o condão de dar fim à execução. O recurso adequado será a apelação quando a decisão for capaz de extinguir o processo. Desta forma, sempre terá cabimento o recurso de agravo instrumental quando a impugnação for acolhida em parte ou totalmente inacolhida. Se, por exemplo, a alegação de pagamento superveniente à prolação da sentença condenatória for acolhida o recurso adequado será o de apelação, porquanto o ato jurisdicional em comento terá natureza de sentença, dotado de conteúdo de mérito, potencialmente capaz de dar fim ao processo. Nunca é demais recordar que a sentença não extingue o processo, diante da possibilidade de interposição de recurso, o que nos leva a concluir que apenas a qualidade dos efeitos ou do conteúdo da sentença, ou seja, a coisa julgada, é que tem força para extinguir a relação processual. A sentença, como mera situação jurídica, mutável por excelência, gera para o Juiz apenas a impossibilidade de alterá-la após a sua publicação (princípio da inalterabilidade - artigo 463 do Código de Processo Civil).
A respeito da natureza jurídica da sentença que dará suporte à abertura do procedimento executório incidental, leciona Wambier ( 2006, p.41 ), que "a sentença prolatada ex vi do art. 475-J do CPC, deste modo, é dotada de duas eficácias executivas distintas: é sentença imediatamente executiva, no que respeita à incidência da medida coercitiva; é sentença meramente condenatória, logo, mediatamente executiva, em relação à realização da execução por expropriação".
2.6 Competência na execução da sentença
A competência para a execução da sentença encontra-se disciplinada pelo artigo 475-P e respectivos incisos do Código de Processo Civil.
Nas causas de sua competência originária, a execução incidental deverá ocorrer perante os Tribunais, tendo mantido o legislador, tal como ocorria no sistema anterior, uma modalidade de conexão sucessiva. A competência dos Tribunais, na espécie, é funcional e absoluta. A competência em exame é originária, ou seja, aquela que iniciou no Tribunal e não a que nele chegou por via de recurso, ainda que seja assente o entendimento de que o acórdão tem o condão de substituir a sentença recorrida. A competência será do Juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição, ou seja, por onde teve curso o processo que originou a sentença condenatória. Deve ser obtemperado, porém, que o Exeqüente poderá optar pelo Juízo do local onde se encontram os bens sujeitos aos atos materiais executórios ou pelo domicílio atual do Executado. De tal arte, deverá o Exeqüente, para exercer tal faculdade, requerer ao Juízo prolator do ato sentencial que determine a remessa dos autos ao Juízo por ele eleito. Nada impedirá que na própria peça de requerimento de abertura da fase de execução forçada incidental o Exeqüente postule a remessa dos autos, em atenção ao princípio da economia processual, sendo certo que o referido requerimento seja feito junto ao Juízo onde foi processada a causa. Neste passo, ocorreu a quebra da competência funcional do Juízo da causa para processar ulterior execução, dando a lei um passo significativo em benefício da brevidade do processo e da economia. Com a criação dos dois foros concorrentes, tornou-se relativa a competência. A disposição ora em análise (artigo 475-P, parágrafo único, do CPC) tem aplicação às sentença homologatórias de conciliação ou transação (artigo 475-N, III), ao acordo extrajudicial homologado judicialmente (artigo 475-N, V) e ao formal e à certidão de partilha (artigo 475-N, VIII ).
3 DIREITO INTERTEMPORAL
Como se infere do artigo 8º, a Lei nº 11.232/2005 entrará em vigor seis meses após sua publicação, o que nos leva a concluir que a aludida lei passará a vigorar em 23/06/2006. Surge, desta forma, a necessidade de resolver as controvérsias que surgirão a respeito do direito intertemporal.
Não deve ser olvidado, por se tratar de regra fundamental, que a lei nova processual deve ser aplicada imediatamente aos processos pendentes, não podendo, contudo, atingir os atos jurídicos processuais já praticados, sob pena de afronta ao ato consolidado.
Dessarte, aos atos já consumados no processo a lei processual nova não tem nenhuma incidência, devendo ser resguardado, inclusive, o direito processual adquirido, posto que às vezes já terá surgido para a parte o direito à prática de determinado ato.
Neste diapasão afirma Assis (2006, p.40), que "citado o executado para pagar ou nomear bens à penhora (artigo 652), na vigência da lei velha, não lhe pode ser subtraído tal direito". É que no exemplo em foco existe em favor da parte Executada um direito processual adquirido, qual seja, o de nomear bens à penhora, sobre o qual não a lei nova não poderá produzir nenhum efeito.
Da mesma forma, não será aplicada a multa cominatória open legis às sentenças proferida sob a égide do sistema antigo. A multa só terá incidência em relação às sentenças prolatadas quando em vigor a Lei nº 11.232/2005, posto que o prazo de espera de quinze dias somente começará a ter curso para as sentenças editadas na vigência da nova lei. Resta claro que sem o prazo de espera não haverá possibilidade de aplicação da multa cominatória legal.
4 CONCLUSÃO
As mudanças trazidas pela Lei nº 11.232/2005, ao que se vê, romperam com o sistema processual clássico, com a finalidade de dar ao processo maior efetividade e presteza.
A dualidade do processo civil cognitivo e executório revelou ser um grande obstáculo à integral efetivação da tutela jurisdicional, expondo o jurisdicionado que bate às portas do Estado – Juiz a situação de difícil compreensão. Como explicar à parte que teve o seu direito reconhecido ser necessária a instauração de outro processo, desta feita satisfativo, para a realização do direito anteriormente reconhecido, impondo ao jurisdicionado todos os percalços inerentes ao curso de um processo, mormente no que tange ao tempo? Não existe fundamento lógico e jurídico para a manutenção, como salta aos olhos, do sistema autônomo dos processos.
Desta forma, a fusão em uma mesma estrutura processual dos atos cognitivos e executórios revela uma técnica processual capaz de combater o tempo inimigo, dotando o processo de maior efetividade. A sincretização do processo é uma tendência inafastável, sendo visíveis as vantagens da execução como mera etapa final do processo, sem a necessidade de um processo autônomo.
A substituição dos embargos por modalidade de defesa incidental sem efeito suspensivo geral demonstra, igualmente, a intenção do legislador de tornar possível a promessa constitucional de ser alcançada uma tutela jurisdicional tempestiva e racional.
Estou certo, destarte, ser o novo sistema processual executório instituído pela Lei nº 11.232/2005 um método instrumental mais célere, menos oneroso e mais eficiente, capaz de atender, pelo menos em parte, aos anseios da sociedade. Com isso, melhor se alcançará, sem dúvida, o ideal de eficiência do processo, pois como afirmou o eminente processualista Costa (1959, p. 102), "o que o autor mediante o processo pretende é que seja declarado titular de um direito subjetivo e, sendo caso, que este direito se realize pela execução forçada".
REFERÊNCIA
ASSIS, Araken de. Cumprimento da Sentença. Editora Forense, 1ª. Edição, 2006, Rio de Janeiro: p.40 e 212.
COSTA, Lopes da. Direito Processual Civil Brasileiro, Forense. 2ª edição, vol. 1, Rio de Janeiro: 1959, p. 102..
SANTOS, Ernane Fidélis. Reformas de 2005 do Código de Processo Civil. Editora Saraiva, 1ª edição, Rio de Janeiro: 2006, p.58.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. A Execução de Sentença e a Garantia do Devido Processo Legal. Ed. Aide, São Paulo: 1987, p. 239.
ZAMORA, Alcalá. Proceso, autocomposicióny autodefensa. UNAN, 2ª ed., n. 81, Rio de Janeiro: 1970, p. 149.
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentença Civil : Liquidação e Cumprimento. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo: 2006, p. 41.
