SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. A resolução por onerosidade excessiva no Código Civil de 2002 – 3. A resolução por onerosidade excessiva no Código de Defesa do Consumidor – 4. As diferenças no Novo Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor – 5. Visão crítica do instituto no Novo Código Civil – 6. Proposta para alteração legislativa do instituto – 7. Conclusão – Bibliografia.

1 – Introdução

            O vetusto princípio do ‘pact sunt servanda’, ao longo da História do Direito, e muito especialmente na passagem do Estado Liberal para o Estado Social, sofreu fortes abalos em decorrência do revigoramento da cláusula ‘rebus sic stantibus’, hodiernamente denominada Teoria da Imprevisão. Efetivamente, na sociedade moderna - massificada e globalizada - freqüentemente os contratantes, no curso dos contratos de longa duração, se vêem gravemente onerados à vista de acontecimentos supervenientes à formação do contrato. Daí, no mais das vezes, objetivam a revisão do contrato e não a sua resolução.

            Malgrado tal desiderato, a resolução por onerosidade excessiva prevista no Novo Código Civil resume-se numa quimera jurídica, de difícil aplicação prática, na medida em que exige do contratante prejudicado a reunião de cinco requisitos, facultando-lhe apenas a opção pela resolução do contrato e não a sua revisão, como assim previsto se acha no Código de Defesa do Consumidor.

            Nesse cenário, pois, o estudo sugere a alteração legislativa do instituto, a fim de torná-lo mais factível e concreto, na esteira do Direito Civil-Constitucional, inclusive com a adoção de uma nova nomenclatura, ou seja, Teoria da Excessiva Onerosidade, bem diferente da secular Teoria da Imprevisão.

2 – A resolução por onerosidade excessiva no Código Civil de 2002

            O instituto da resolução por onerosidade excessiva representa um dos corolários do novel princípio do direito contratual – o princípio do equilíbrio econômico do contrato – o qual, segundo a Professora Teresa Negreiros ^[01], consagra a noção de que "o contrato não deve servir de instrumento para que, sob a capa de um equilíbrio meramente formal, as prestações em favor de um contratante lhe acarretem um lucro exagerado em detrimento do outro contratante". Em essência, o princípio busca alcançar o justo equilíbrio do contrato, a chamada Justiça Contratual, tendo inclusive matriz constitucional, pois deita raízes no princípio da igualdade substancial, previsto no artigo 3º inciso III da Constituição Federal.

            Doutrinariamente, o princípio do equilíbrio econômico do contrato alberga duas vertentes, sendo uma referente à formação do contrato e, nesse viés, resulta como corolário o instituto da lesão e uma segunda vertente, referente à execução do contrato e, nesse viés, resulta como corolário o instituto da resolução por onerosidade excessiva, ora em comento.

            O instituto da resolução por onerosidade excessiva, sem correspondência no Código Civil de 1916, tem sido apresentado, até então, como uma grande inovação do Novo Código Civil, sendo para uns juristas digno de aplauso ou apologia, mas que, segundo outros, seu aparecimento é pouco inovador, entendendo-o até como um grave retrocesso.

            No Código Civil de 2002, o instituto está previsto nos artigos 478, 479 e 480, ‘in verbis’:

            Acerca do tema, a hodierna doutrina exara que cinco são os requisitos necessários para a aplicação do instituto, a teor do artigo 478 do CC/02, a saber:

            2.1) Contratos de execução continuada ou diferida: somente se opera nos contratos de execução continuada ou sucessiva, isto é, naqueles contratos que se cumprem por meio de atos reiterados e que, portanto, a prestação "tem de ser cumprida durante certo período de tempo, continuadamente", conforme lição do mestre Orlando Gomes ^[02] e também nos contratos de execução diferida, isto é, naqueles contratos que devem ser cumpridos em um só ato mas em momento futuro, uma vez que a execução se protai em virtude de cláusula que a subordina a um termo(entrega, em determinada data, do objeto alienado, p.ex.).

            Nesse diapasão, o seu campo de atuação se cinge aos contratos bilaterais comutativos e unilaterais onerosos, uma vez que estes possuem um lapso temporal entre a conclusão e a execução, não se aplicando aos contratos de execução instantânea, haja vista que estes se consumam em um só ato(compra e venda à vista, p. ex.), bem como nos contratos aleatórios, diante da sua própria natureza, segundo majoritária doutrina;

            2.2) Acontecimentos extraordinários e imprevisíveis: isto é, reporta-se aos acontecimentos extraordinários, incomuns, inesperados, imprevistos e imprevisíveis pelos contratantes no momento da celebração do contrato.

            Bem exemplificando a distinção entre acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, registre-se a lição do Professor Sílvio de Salvo Venoza ^[03]: "Em primeiro lugar, devem ocorrer acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. Como examinamos, tais acontecimentos não podem ser exclusivamente subjetivos. Devem atingir uma camada mais ou menos ampla da sociedade. Caso contrário, qualquer vicissitude na vida particular do obrigado serviria de respaldo ao não-cumprimento da avença. Um fato será extraordinário e anormal para o contrato quando se afastar do curso ordinário das coisas. Será imprevisível quando as partes não possuírem condições de prever, por maior diligência que tiverem. Não podemos atribuir a qualidade de extraordinário ao risco assumido no contrato em que estavam cientes as partes da possibilidade de sua ocorrência; neste sentido, tem decidido a jurisprudência majoritária(1º TACRSP – AC 660769-4, 22-4-98, Rel. Juiz Márcio Franklin Nogueira).";

            2.3) Prestação excessivamente onerosa para uma das partes: refere-se à alteração do montante da prestação - de forma grave, substancial e custosa - ao ponto de tornar o seu cumprimento um sacrifício muito além do que poderia antever o prejudicado no momento da celebração do contrato, comprometendo assim a viabilidade econômica do mesmo;

            2.4) Exagerada vantagem para a outra parte: trata-se do enriquecimento indevido, do lucro exorbitante aproveitado pela parte contratante que não sofre a onerosidade excessiva, e que reflete, de conseguinte, num considerável aumento patrimonial a seu favor;

            2.5) Resolução: entendida como uma causa anormal da extinção dos contratos, decorrente de uma causa superveniente à sua formação, consoante bem explica Carlos Roberto Gonçalves ^[04], ‘verbis’: "Algumas vezes o contrato extingue-se antes de ter alcançado o seu fim, ou seja, sem que as obrigações tenham sido cumpridas. Várias causas acarretam essa extinção anormal. Algumas são anteriores ou contemporâneas à formação do contrato; outras, supervenientes." No caso, o mesmo autor aponta a resolução por onerosidade excessiva como sendo uma das causas supervenientes à criação ou formação do contrato capaz de o extinguir, sem cumprimento.

            Nessa seara, pois, o instituto da resolução por onerosidade excessiva – também denominado de Teoria da Imprevisão, segundo alguns – somente se opera e se aplica uma vez presentes todos os requisitos supra/retro mencionados, simultaneamente, o que ocasiona, a meu juízo, um enorme impasse jurídico, à vista da sua pouca ou nenhuma utilidade prática, conforme em adiante vaticino.

3. A resolução por onerosidade excessiva no Código de Defesa do Consumidor

            Tratado diferentemente no Código de Defesa do Consumidor, a resolução por onerosidade excessiva ou teoria da imprevisão se acha insculpida no artigo 6º inciso V parte final do CDC, ‘verbis’:

            Nessa seara, a primeira grande característica do instituto é o fato de ser aplicável às relações de consumo, entendida estas segundo os critérios da vulnerabilidade de um dos contratantes e do lucro em caráter permanente do outro, o que faz distinguir, em apertada síntese, as relações consumeristas das relações civilísticas.

            Não obstante, a meu juízo, perante o CDC o instituto apresenta apenas quatro requisitos:

            3.1) Contratos de execução continuada, diferida e contratos aleatórios: basicamente, a prestação deve ser duradoura ou periódica, restringindo-se aos contratos bilaterais comutativos e unilaterais onerosos – conforme já explicado retro, ítem 2.1 - podendo todavia ser aplicado aos contratos aleatórios, os quais, apesar de conter um risco inato, eventualmente o consumidor pode ser excessivamente onerado, como, por exemplo, na hipótese de um contrato de seguro em que a seguradora eleve em demasia o valor do prêmio, sob o argumento do agravamento dos riscos além do que era possível antever no contrato.

            E para reforçar esse entendimento, ou seja, da possibilidade da aplicação da teoria da imprevisão em sede de contratos aleatórios, trago à baila o magistério de Fabiana Rodrigues Barletta ^[05]: "Note-se que, no seguro, a álea do contrato está na ocorrência ou não do sinistro. Se o sinistro não ocorre e o consumidor continua pagando o prêmio sem receber nenhuma contraprestação, não é possível dizer que o consumidor sofre excessiva onerosidade. Entretanto, se, por motivos supervenientes à formação do contrato, o prêmio pago sucessivamente pelo consumidor apresenta-se supermajorado por circunstâncias que o consumidor não ocasionou, na forma permitida pelo artigo 1.453 do Código Civil de 1916, o montante destas prestações poderá ser revisto. Observe-se que, corretamente, tal artigo não possui correspondente no Código Civil de 2002. Parece que o codificador atentou para a excessiva onerosidade que poderia sofrer o segurado se aplicada ao caso concreto a hipótese prevista no artigo revogado.";

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            3.2) Onerosidade excessiva do consumidor: nesse aspecto, observe-se que o Estado-Juiz é quem avaliará, com base numa interpretação sistemática e axiológica da Constituição da República e do Código de Defesa do Consumidor, se o consumidor se acha ou não em situação de onerosidade excessiva - entendida esta como a extrema dificuldade para cumprir a obrigação assumida - ao ponto mesmo de levá-lo à ruína, à pobreza, à marginalização, violando enfim à sua própria dignidade humana. Para tanto, deve o Julgador examinar se a alegada onerosidade é ou não objetivamente excessiva, isto é, se a suposta prestação questionada se configura excessivamente onerosa não apenas para o devedor de ‘per si’, e sim para toda e qualquer pessoa que se encontrasse em sua posição;

            3.3) Fatos supervenientes: reporta-se a qualquer acontecimento, sobrevindo à celebração do contrato, e que resulta em excessiva onerosidade, importando na quebra do princípio da equidade que deve presidir toda e qualquer avença. Contudo, perante o CDC, tais acontecimentos supervenientes não precisam ser anormais, extraordinários ou imprevisíveis, devendo o Julgador aferir tais fatos de maneira objetiva, sendo prudente observar que, apesar da vagueza da expressão(fatos supervenientes), o consumidor jamais poderá ser causador do fato superveniente motivador da onerosidade excessiva, pois, dessa forma, estaria se chancelando a má-fé e a torpeza;

            3.4) Revisão: prevê o direito de revisão do contrato e não o de resolução, não afastando, contudo, este último, se assim a revisão se mostrar uma medida insuficiente.

            O direito de revisão tem liame com o princípio da conservação do contrato, estando este princípio explicitamente expresso no artigo 51 § 2º do CDC e implicitamente expresso no próprio artigo 6º inciso V parte final(ora em comento), pois a teleologia da revisão é no sentido da conservação do pacto. De fato, geralmente, as partes não desejam a resolução(extinção) do contrato, mas apenas a sua revisão, ou seja, alguns reajustes para se manter e cumprir as legítimas expectativas de ambos os contratantes, o fornecedor e o consumidor.

            A revisão dá-se judicialmente, mediante sentença com efeito ‘ex tunc’, ou seja, produz efeito entre as partes e com retroatividade desde o surgimento da circunstância que gerou a excessiva onerosidade.

            Registre-se, por oportuno, que a doutrina aplaude o contido na aludida norma(art. 6º inciso V do CDC), ou seja, o direito de revisão, valendo-se consignar o entendimento do Advogado Renato José de Moraes ^[06]:"Parece-nos extremamente relevante que o direito do consumidor, ramo que tem uma enorme abrangência, pelo número e importância das relações jurídicas que regula, tenha previsto a revisão das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais. Não trata o citado dispositivo do Código do Consumidor de fatos imprevisíveis, ou da ausência de culpa da parte prejudicada, ou da delimitação do que seria o desequilíbrio acentuado; ele deixa em aberto a questão,cabendo ao julgador determinar se, no caso concreto, convém ou não revisar o conteúdo contratual."

4. As diferenças no novo Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor

            À evidência, segundo já exposto, a resolução por onerosidade excessiva tem tratamento diverso no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor.

            Basicamente, reside a diferença no fato de o instituto, no CDC, ensejar a revisão contratual, iluminado pelo princípio da conservação do contrato, enquanto que no Código Civil o instituto resultar na resolução, em regra, consoante assim resume Rogério Ferraz Donnini ^[07]: "O CDC, ao contrário da construção doutrinária e jurisprudencial relativa à aplicação da teoria da imprevisão na relação entre particulares, procura a conservação do contrato de consumo, e não a resolução deste."

            Didaticamente, vislumbro algumas diferenças pontuais, a saber:

            4.1) Em sede de direito do consumidor, a comprovação da onerosidade excessiva não se acha atrelada ao requisito da exagerada vantagem para a outra parte, ou seja, não se exige que importe em extrema vantagem para o fornecedor - como assim dispõe e prevê o Novo Código Civil – uma vez que o CDC adotou uma postura desvinculada do enriquecimento sem causa e que, portanto, é bastante a prova de que a prestação se tornou excessivamente onerosa para o consumidor, independente desse excesso se reverter em favor do fornecedor.

            A questão, contudo, não é pacífica. Por exemplo, apesar de uma parcela considerável da doutrina defender que a onerosidade excessiva já provoque, por via reflexa, o lucro indevido e exagerado da outra parte, há casos que assim não ocorre, na medida que a onerosidade excessiva não implica, necessariamente, no lucro indevido da outra parte, conforme bem exemplificado pela Advogada Mônica Yoshizato Bierwagen ^[08]: "Imagine-se o caso do pequeno empreiteiro do interior que se compromete a construir um único imóvel, e que, no curso do contrato, vê-se surpreendido pela dobra do preço do cimento na região forçada pela presença de uma empreiteira que inicia a construção de um grande condomínio. A onerosidade excessiva experimentada pelo pequeno empreiteiro não se reflete em favor do dono da obra, que receberá o mesmo produto anteriormente contratado, não havendo, dessarte, exagerada "vantagem"."

            4.2) Em sede de direito do consumidor, é bastante a ocorrência de fatos supervenientes e imprevistos após a celebração do contrato, não se fazendo necessário que esses fatos sejam também imprevisíveis e extraordinários, segundo a dicção do Novo Código Civil, na medida em que muitas situações passíveis de previsão podem causar uma prestação absolutamente desproporcional, ou mesmo causar a qualquer dos contraentes o cumprimento de uma obrigação excessivamente onerosa, como foi o caso, por exemplo, do surto inflacionário que acometeu o País antes do Plano Real.

            E para justificar as razões consumeristas – a meu juízo, acertadíssimas – transcrevo a lúcida explicação de Rogério Ferraz Donnini ^[09]: "Embora a modificação desse requisito pudesse ensejar até mesmo a descaracterização da cláusula rebus sic stantibus, entendemos que bastaria a existência de um acontecimento superveniente e imprevisto para a aplicação dessa teoria, e não um fato extraordinário e imprevisível. Se, v.g., os contratantes celebram uma avença em determinado momento de estabilidade econômica e, posteriormente, ocorre um enorme desequilíbrio contratual provocado pelo súbito e elevadíssimo aumento de preços, seja por interferência governamental ou outro motivo capaz de causar excessiva onerosidade a uma das partes, tornando praticamente impossível o cumprimento da obrigação, pode-se afirmar que existiu, nesse exemplo, um fato imprevisto, mas não imprevisível e extraordinário. Em sendo assim, bastaria a existência de um fato imprevisto, vale dizer, um fato que se fosse previsto não teria levado os contraentes à celebração do pacto, para que o Poder Judiciário interferisse no contrato, a pedido do interessado, modificando a cláusula ou cláusulas que estabelecessem prestações desproporcionais ou causassem excessiva onerosidade a qualquer dos contratantes, ou ainda para que fosse extinta a relação contratual, desde que requerida a sua resolução.";

            4.3) Em sede de direito do consumidor, o direito de revisão contratual é uma prerrogativa de ambos os contratantes(consumidor e fornecedor), desde quando a onerosidade excessiva seja superveniente à formação do contrato. Contudo, malgrado tal premissa, tanto um quanto outro precisam agir com probidade e lealdade recíprocas, imantados pelo princípio da boa-fé objetiva, sendo certo que o consumidor não tem direito à revisão se por ato próprio der azo à onerosidade excessiva ou se não pedir a revisão do contrato antes de entrar em mora, salvo se justificável o atraso, aferível judicialmente.

            Na sistemática do CDC, o direito de revisão contratual está umbilicalmente atrelado ao princípio da conservação do contrato até porque, no mais das vezes, qualquer dos contraentes deseja apenas o reajuste ou reexame do contrato, uma vez que continuam a almejar o escopo final da avença contratada, não lhes interessando a resolução ou extinção sumária, de plano, como apenas assim coteja o Novo Código Civil.

            De forma inconteste, perante o CDC, a regra é a manutenção do contrato, consoante bem assesta Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery ^[10]: "CDC. Manutenção do contrato. Nas relações de consumo, reguladas pelo CDC, a conseqüência que o sistema dá quando verificada a onerosidade excessiva não é o da resolução do contrato de consumo, mas o da revisão e modificação da cláusula ensejadora da referida onerosidade, mantendo-se o contrato(princípio da conservação contratual). A modificação será feita mediante sentença determinativa(festsetzendes Urteil): o juiz não substitui, mas integra o negócio jurídico(em situação assemelhada à da jurisdição voluntária – CPC 1103 et seq.), redigindo a nova cláusula. V. CDC 6º V."

            E para argüir a revisão – repita-se - não se faz necessário provar que os fatos supervenientes à contratação tenham a conotação da imprevisibilidade ou extraordinariedade exigidas pelo Código Civil de 2002, posto que, em sede consumerista, a revisão dá-se puramente, fundada tão-somente na onerosidade excessiva, conforme bem enfatiza o eminente Luiz Antonio Rizzatto Nunes ^[11]: "Não se trata da cláusula rebus sic stantibus, mas, sim, de revisão pura, decorrente de fatos posteriores ao pacto, independentemente de ter havido ou não previsão ou possibilidade de previsão dos acontecimentos.

            À título de ilustração, e na esteira do magistério de Luiz Antonio Rizzato Nunes, a jurisprudência pátria tem adotado igual entendimento, ‘verbis’:

            Ementa: O preceito insculpido no inc. V do art. 6º do CDC dispensa a prova do caráter imprevisível do fato superveniente, bastando a demonstração objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor...Resp 268.661-RJ-3ª T.-STJ-j.16.08.2001 - rela. Ministra Nancy Andrighi - DJU 24.09.2001. ^[12]