3. PROCEDIMENTOS NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
3.1. Definição
O legislador cuidou de trazer a definição da recuperação judicial, uma das espécies de recuperação de empresa, como a possibilidade que tem o devedor de superar a situação de crise econômico-financeira, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. É o que decorre dos termos do artigo 47 da Lei.
Depreende-se da conceituação legal, que a adesão dos credores às medidas preventivas de recuperação das empresas é de salutar importância, passando estes a ter papel de destaque, relevante no procedimento da recuperação de empresas, na medida em que darão assentimento expresso em assembléias de credores, sobre as condições propostas no plano de pagamentos apresentado pelo devedor. O credor passa da condição passiva que lhe era imposta na antiga Lei de Falências, a ter voz ativa, participando do processo, concordando ou desaprovando as condições entabuladas no plano de recuperação apresentado pelo devedor. O acordo obedece aos princípios gerais dos contratos de direito comum, e em caso de inexecução dos compromissos ensejará até eventual quebra (art. 61, parágrafo 1º).
A premissa maior do instituto é a reestruturação da empresa que se encontra em situação difícil, mas não irremediável, através da elaboração de um plano de recuperação aprovado por uma Assembléia de Credores. A Lei confere, ainda, relevância à função social da empresa e às circunstâncias de produção e trabalho e, por fim, apresenta grande preocupação com o crédito, que é uma das pilastras da economia moderna.
3.2. Requisitos materiais
A Lei confere ao devedor a faculdade de requerer a recuperação judicial desde que exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos. Afora o devedor, poderão também requerê-la o cônjuge sobrevivente, seu herdeiro, inventariante ou sócio remanescente.
No artigo 48, estão enumerados os requisitos a que o devedor deverá atentar no momento do requerimento, de forma cumulativa, além de sua condição de empresário. São eles:
exercer regularmente sua atividade há mais de dois anos;
não ser falido e, se o foi, estarem declaradas extintas, por sentença transita e julgado, as responsabilidades daí decorrentes;
não ter, há menos de cinco anos, obtido concessão de recuperação judicial;
não ter, há menos de oito anos, obtido concessão de recuperação judicial como base no plano especial para as microempresas e empresas de pequeno porte;
não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos em Lei.
Avanço positivo da nova Lei diz respeito à dispensa de apresentação de certidão negativa de protesto de títulos. Esta orientação já se refletia ma jurisprudência dos Tribunais Especializados. Vemos hoje, ao contrário do que dispunha a lei anterior, a certidão de protesto ainda que positiva, será importante elemento nas mãos do devedor para comprovar a crise financeira/econômica que o assola, justificando a necessidade do acolhimento do pedido de recuperação judicial.
A recuperação judicial tem lugar apenas se o titular da empresa em crise quiser. Se credores, trabalhadores, sindicatos ou órgão governamental tiverem um plano para a reorganização da atividade econômica em estado pré-falencial, não poderão dar início ao processo de recuperação judicial caso o devedor não tenha interesse ou vontade de fazê-lo. 38
São legitimados para o pedido de recuperação judicial as sociedades empresárias e o empresário individual. As sociedades em comum, de econômica mista, cooperativas ou simples não podem pleitear a recuperação judicial exatamente porque nunca podem ter a falência decretada. Nesse contexto, estão também excluídas do benefício, pois razões ligadas à regulação econômica, as instituições financeiras, integrantes dos sistemas de distribuição de títulos e valores mobiliários no mercado de capitais, corretoras de câmbio (Lei 6024/74), seguradoras (DL 73/66) e as operadoras de planos privados de assistência à saúde (Lei 7565/86). Também convém lembrar as entidades de previdência complementar, a sociedade de capitalização e outras equiparadas.(art 2º, inciso II da Lei desta Lei de Recuperação de Empresas).
A Lei anterior não previa a possibilidade de indeferimento do pedido de concordata, pois, se a inicial não estivesse regularmente instruída, seria decretada a falência, No entanto, a atual Lei de Recuperação optou por outro caminho, pois não prevê o decreto de falência em caso de instrução documental insuficiente. Não há dúvida de que esta foi a opção de legislador, pois, até as últimas versões do projeto, havia um inciso V no art. 73, estabelecendo que, se o Juiz julgasse improcedente o pedido inicial, deveria decretar a falência. Este inciso foi suprimido, não restando qualquer previsão de falência para o caso de instrução deficiente.
Quando, no inciso I do art. 48, a Lei diz "não ser falido", na realidade, está se referindo aos sócios de responsabilidade ilimitada que tiveram a falência de sua empresa anterior decretada e, na dicção dos arts. 81 e 190, estes sócios são considerados falidos. Aplica-se também esta restrição àquele que, como empresário individual, tece sua falência decretada. Em caso de aplicação da teoria de desconsideração da personalidade jurídica, a pessoa física que tiver seu patrimônio atingido estará na mesma situação do sócio de responsabilidade ilimitada e, portanto, também será considerado "falido".
Na contagem dos prazos previstos nos incisos II e III do art. 48 não devem ser confundidos o despacho que recebe o pedido de recuperação judicial com o que a concede, pois a somente este refere-se à Lei.
3.3. Créditos sujeitos à recuperação judicial
O art. 49 da Lei 11.101/2005 prevê: "Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos".
Este artigo, se efetivamente encontrasse correspondência na Lei, talvez trouxesse possibilidade de permitir a recuperação judicial. No entanto, é contraditado por inúmeros outros artigos, de tal forma deixa de ficar sujeita à recuperação uma série de créditos, aliás, os mais importantes e determinantes de qualquer tentativa de recuperação.
Os créditos que foram mais diretamente ressalvados são o de origem financeira, de tal forma que, quando da elaboração final da Lei, dizia-se que esta não seria a lei de "recuperação de empresas" e sim, a lei "de recuperação do crédito bancário" 39.
Efetivamente, a Lei não propicia grande possibilidade de recuperação.
Assim que, ao contrário do que estabelece o art. 49 estão fora da recuperação judicial:
os bens dados em garantia real (parágrafo 1º do art. 59);
ações que demandem quantia ilíquida, ações trabalhistas e execuções fiscais (inciso III do art. 52, c/c art. 6º);
créditos com garantia fiduciária de móveis ou imóveis, arrendamento mercantil, imóvel compromissado à venda em incorporações imobiliárias, com reserva de domínio (art. 52, III, c/c art. 49), com a dilação de modestos 180 dias, previstos no parágrafo 4º do art. 6º;
o adiantamento a contrato de câmbio para exportação (parágrafo 4º do art. 49);
débitos tributários (art. 57);
obrigações assumidas no âmbito das câmaras de compensação e liquidação financeira (art. 193).
A partir disto, o credor com garantia de terceiro (aval, fiança, etc.), mesmo sujeitando-se aos efeitos da recuperação, pode executar o garantidor.
3.4. Meios de recuperação
As dificuldades que atingem uma empresa são de tão diferentes ordens e complexidades que se torna impossível um diploma legal exaurí-las. Neste diapasão, a Lei 11.101/2005, de forma positiva, e após ampla discussão com diversos segmentos da sociedade brasileira, delineou algumas formas de recuperação, trazendo uma relação não exaustiva, de meios que o devedor poderá utilizar para organizar um plano de reestruturação da empresa. Além destes meios apresentados pelo legislador, o devedor poderá apresentar outros com características e formas diferenciadas que melhor atendam suas necessidades, já que o legislador lhe deixou o livre-arbítrio para expor a forma com que pretende sair da crise. Exige, no entanto, que o plano de recuperação projetado esteja convenientemente adequado às condições econômicas e sociais da empresa e que permita a continuidade das atividades empresariais. Ele deverá demonstrar a importância do objeto social no meio em que se encontra e sua capacidade de honrar os compromissos, demonstrando possibilidades de reerguer a empresa que atravessa uma crise de liquidez temporária.
Dentre outros, constituem meios de recuperação judicial (art. 50):
I - concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas e vincendas:
A lei pretendeu deixar às partes interessadas, ou seja, devedor e credores, a possibilidade de viabilização do plano de recuperação, sendo possível sua concessão na forma que as partes acordarem, desde que não ocorra impedimento legal de outra ordem. Pode o devedor, com a concordância dos credores, ser beneficiado pela concessão de prazos maiores para pagamento de suas dívidas ou de condições especiais, podendo até mesmo abater parte da dívida.
II - cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente:
Estas figuras estão previstas nos arts. 1113 e seguintes do Código Civil/2002, aplicáveis às sociedades em geral, e arts. 220 e seguintes da Lei 6404/76, para as sociedades anônimas. Cisão é a operação na qual a sociedade transfere parte de seu patrimônio para uma ou mais sociedade, extinguindo-se a sociedade original se houver transferência integral do patrimônio e permanecendo existente, se a transferência for parcial. Na incorporação, uma ou mais sociedades são absorvidas por uma terceira, que sucede as incorporadas de forma completa. Na fusão, duas ou mais sociedades se unem, formando uma terceira sociedade, uma sociedade nova. Transformação é a operação pela qual a sociedade passa de um tipo para outro, sem que haja necessidade de dissolução ou liquidação. A subsidiária integral é o único caso no qual a sociedade pode ser constituída com um único acionista, que deve ser necessariamente uma sociedade brasileira, para um determinado fim de interesse da sociedade brasileira original (art. 251 da Lei 6404/76).
III - alteração do controle societário.
IV - substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos.
V - concessão aos credores do direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar:
No regime do Decreto-Lei 7661/45, ocorreram casos em que verificou que a sociedade empresária estava sendo conduzida, por seus controladores ou administradores, para a falência certa, por motivos escusos, não havendo meios legais que permitissem o afastamento destas pessoas da direção das empresas. Com a Lei 11101/2005 esta alternativa é viável.
No entanto, como em vários momentos, aqui a Lei também ficou a meio caminho. O ideal seria, como constou do projeto em determinado momento e como ocorre em legislações estrangeiras, possibilitar o afastamento dos órgãos diretivos por iniciativa do grupo de credores ou mesmo por iniciativa do Ministério Público. No entanto, a previsão saiu do projeto e não trouxe a melhor diretiva para tais casos. 40
Esta idéia de participação mais efetiva na administração das empresas é tendência surgida a partir de 1997, com a mini-reforma da Lei das S.A pela Lei 9457/97.
VI - aumento de capital social.
VII - trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados.
O aumento, e a redução, do capital social das sociedades limitadas, estão previstos nos arts. 1081 e seguintes do CC/2002 e para as sociedades anônimas está estipulado nos arts. 166 e seguintes e a redução nos arts. 173/1784 da Lei 6404/76. Portanto, em nada inovou a Lei 6404/76.
O trespasse é negócio jurídico diverso da cessão de cotas na limitada e de alienação de controle na sociedade anônima; implica na venda do complexo de bens corpóreos e incorpóreos destinados a atividade comercial. Ou seja, é o negócio que envolve o complexo unitário de bens que possibilitam a atividade empresarial, com existência de aviamento objetivo, podendo envolver até a marca ou outro sinal distintivo.
O arrendamento é o negócio mediante o qual o proprietário assegura a outro o uso e gozo de seu bem (no caso, do estabelecimento), a outrem, mediante remuneração fixada, o qual deverá ser fixado na Junta Comercial, para produzir efeitos ante terceiros. Esta condição de eficácia, prevista no art. 1.144 do CC/2002, evidentemente deve sofrer temperanças tendo em vista a publicidade dos atos praticados nos autos, permanecendo, porém, obrigatório o registro público.
VIII - redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva:
Este artigo, como era de se esperar, indica que há necessidade de colaboração de todos os envolvidos. Sinaliza, portanto, no sentido de exigir certa dose de sacrifício dos empregados, o que, em tese, está correto. Entretanto, a comparação da previsão deste artigo como o texto do inciso XII, fica patente a pressão que o capital financeiro exerceu para que os sacrifícios fossem exigidos de outros interessados, menos ele.
IX - dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia próprio ou de terceiro:
É possível a dação em pagamento de dívida, desde que os credores concordem em receber determinados bens em substituição ao pagamento. A novação de dívidas (art. 360 e seguintes do CC/2002), ou seja, a substituição de nova dívida pela anterior, pode ser meio eficaz de recuperar o empresário. Pode interessar ao credor a redução do valor da dívida com o reforço de garantias, pelo próprio devedor ou por terceiros. Próximo da dação em pagamento está a cessão de créditos, que pode ser efetuada para fins de pagamento, de lastro para títulos mobiliários em operação de securitização para captação de recursos, etc.
X - constituição de sociedade de credores:
A indicação é no sentido das mais amplas possibilidades de constituição de sociedades de credores reunidos, deixando a Lei aberta aos interessados a forma e a finalidade de tais sociedades.
XI - venda parcial dos bens:
Os bens da empresa constituem seu patrimônio, garantia das obrigações assumidas ante os credores. A rigor, a venda de bens da empresa é livre, desde que sempre tenha condições de responder por suas obrigações. Estando a empresa em recuperação, presume-se que não estará com suas obrigações em dia e, desta forma, a alienação de bens poderia ser vista até como forma de fraude a credores. No entanto, dentro do plano de recuperação, esta venda é possível, desde que deferida a recuperação. Certamente, esta venda terá contado com a anuência dos credores ou terá ocorrido situação na qual houve condições de deferir a recuperação com autorização de venda.
O termo "parcial" também é genérico, não esclarecendo a Lei o que deve ser entendido por ele. A rigor, a empresa que vende 99% de seu patrimônio terá feito uma venda parcial de bens, não uma venda integral. No entanto, esta Lei, na forma do sistema também adotado pelo Código Civil/2002, traz uma série de cláusulas abertas, a serem preenchidas pelo acordo das partes ou pela atividade jurisdicional.
XII - equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contrato de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica:
A comparação deste inciso com o antes abordado VIII bem retrata a pressão do capital financeiro na estruturação desta Lei. No inciso VIII fala-se expressamente em "redução de salários". Neste inciso XII fala-se em "equalização", palavra equívoca que, em termos jurídicos, nada significa. Aliás, lendo-se o inciso XII não é possível afirmar-se com certeza o que pretendeu o legislador, ao contrário da clareza da redação do inciso VIII; mais ainda, parece que o objetivo da Lei é, efetivamente, deixar a matéria na penumbra, sendo seu disposição de difícil interpretação.
XIII - usufruto da empresa.
XIV - administração compartilhada:
A expressão "usufruto da empresa" pode ser entendida por mais de uma forma. É possível o usufruto do empresário (art. 1225, inciso IV do CC/2002), ou seja, em que pese as prioridades das quotas ou ações permaneça com os sócios do devedor, os credores receberão os dividendos sociais. O usufruto pode incluir a possibilidade dos credores elegerem administrador, ou administrarem os bens em lugar do devedor. Podem ainda os credores assumir a posição de usufrutuários de estabelecimento do devedor (arts. 1144 e seguintes do CC/2002), desta forma gerando recursos suficientes para a recuperação.
A administração compartilhada entre os administradores (nomeados pelos sócios do devedor —não sócios— ou sócios do devedor) com administradores nomeados pelos credores, ou por estes pessoalmente, permite acompanhamento direito dos atos realizados pelo empresário para sua recuperação.
XV - emissão de valores mobiliários.
XVI - constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamentos dos créditos, os ativos do devedor.
São várias as espécies de valores mobiliários que podem ser emitidos pela sociedade por ações ou por comandita por ações, prestando-se especialmente a tal atividade, as sociedades de propósito específico, cada vez mais comuns, destinadas a aumentar o respaldo patrimonial de tomadores de crédito, com separação dos ativos da sociedade captora e emissão de títulos mobiliários com lastro em tais ativos.
O valor mobiliário tradicional e mais conhecido é a ação social, cuja emissão pode gerar aumento de capital, com entrada de dinheiro na empresa, o que pode facilitar a recuperação pretendida. Também a emissão de debêntures, títulos comercializados no mercado ou conferido aos devedores, cujo resgate prevê remuneração do capital empregado, prestam-se a tanto.
Parágrafo 1º - Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia, ou a sua substituição, somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia.
No parágrafo 1º do art. 49 desta Lei, foi mencionado, expressamente, a possibilidade de substituição ou renovação de garantias pignoratícias. Neste parágrafo 1º, a Lei fala sobre alienação, supressão ou substituição de garantias reais, todas dependendo da expressa aprovação do credor titular da garantia. Embora seja problemático a obtenção da anuência do credor, ainda assim a possibilidade existe em tese. É necessário existir um certo espírito de colaboração do credor, o que, normalmente, não se faz presente na atividade empresarial em geral.
Parágrafo 2º. Nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial será conservada como parâmetro de indexação da correspondente obrigação e só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação judicial.
A lei para efetivamente permitir possibilidade de recuperação às empresas em dificuldades, teria que talvez ser mais incisiva, possibilitando interferência mais direta nas relações estabelecidas entre devedor e credores. Perdeu esta possibilidade, não trazendo qualquer força determinante à este artigo, ficando à meio caminho, favorecendo o capital financeiro de forma acentuada e desigual, não se apresentando com a efetivamente que alardeava perseguir.
3.5. A sucessão das obrigações do devedor
Uma das mais significativas alterações introduzidas pela Lei 11.101/2005 diz respeito à negativa de sucessão na hipótese de alienação de estabelecimento empresarial (desde que não seja o único da empresa recuperanda) feita mediante hasta judicial.
Quando necessária à reorganização econômica do devedor, e, por isto prevista no plano de recuperação, a alienação em juízo do estabelecimento empresarial passível de distinção como filial ou unidade produtiva isolada não acarreta a sucessão Isto é, o arrematante não poder ser cobrado pelas dívidas do alienante requerente da recuperação judicial.
Muito embora num primeiro momento pareça ilógica a posição do legislador, a julgar pelo fato de que a sucessão trabalhista e tributária é uma constante no direito brasileiro, a realidade é que se despir a unidade produtiva ou os bens objetos de alienação dos pesados encargos que o mesmo estaria a garantir e, ainda, se se der ao adquirente a certeza e segurança jurídica de que ele não sucederá ou encargos de qualquer natureza o alienante, os negócios que envolvem a empresa em recuperação, ou falida, passam a ser atrativos e, com isso, se possibilitará a melhor colocação dos bens, o aumento da demanda e, principalmente, a revitalização das unidades produtivas com o implemento de dinheiro novo na economia e postos de trabalho, com o retorno tributário desejado.
Todavia, quando o arrematante for sócio da empresa em recuperação, ou falida, sociedade controlada por ele ou parente em linha reta ou colateral até o 4º. grau consangüíneo ou colateral, identificado como agente de sócio com o objetivo de fraudar a execução, não se aplicará o benefício estatuído no inciso II do art. 141.
Com relação aos empregados antigos da empresa em recuperação, se este forem contratados pelo adquirente dos bens ou da unidade produtiva, haverá novos contratos de trabalho, não respondendo este por obrigações contratuais anteriormente firmadas (art. 141, parágrafo 2º). Esta solução atende bem ao espírito da lei, onde o que se pretende é a viabilização de uma nova operação com estabelecimentos empresariais e viabilizará a possibilidade de recolocação dos antigos funcionários.
Quanto à chamada "sucessão trabalhista", certamente encontrará severa resistência da Justiça do Trabalho, ante a natureza alimentar do crédito trabalhista. O art. 448 da CLT estabelece que "a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados" e o art. 449 estipula que "os direitos oriundos da existência do contrato de trabalho subsistirão em caso de falência, concordata ou dissolução da empresa".
3.6. O gestor judicial
Via de regra, durante o procedimento da recuperação judicial, o devedor ou seus administradores, serão mantidos na condução da atividade empresarial, mas sob a fiscalização do Comitê de Credores, caso haja, e do administrador judicial. Cabe o afastamento dos administradores nas hipóteses do art. 64, ou seja:
I – houver sido condenado em sentença penal transitada em julgado por crime cometido em recuperação judicial ou falência anteriores ou por crime contra o patrimônio, a economia popular ou a ordem econômica previstos na legislação vigente;
II – houver indícios veementes de ter cometido crime previsto nesta Lei;
III – houver agido com dolo, simulação ou fraude contra os interesses de seus credores;
IV – houver praticado qualquer das seguintes condutas:
a) efetuar gastos pessoais manifestamente excessivos em relação a sua situação patrimonial;
b) efetuar despesas injustificáveis por sua natureza ou vulto, em relação ao capital ou gênero de negócio, ao movimento das operações e a outras circunstâncias análogas;
c) descapitalizar injustificadamente a empresa ou realizar operações prejudiciais ao seu funcionamento regular;
d) simular ou omitir créditos ao apresentar a relação de que trata o inciso III do caput do art. 51 desta Lei, sem relevante razão de direito ou amparo em decisão judicial;
V – negar-se a prestar informações solicitadas pelo administrador judicial ou pelos demais membros do Comitê;
VI – tiver seu afastamento previsto no plano de recuperação judicial;
Parágrafo único. Verificada qualquer das hipóteses do caput deste artigo, o juiz destituirá o administrador, que será substituído na forma prevista nos atos constitutivos do devedor ou do plano de recuperação judicial.
Para o afastamento dos administradores da empresa em recuperação é curial que seja oportunizada o contraditório e a ampla defesa. Neste caso, a atuação do Juiz é negativa. A atuação positiva é da Assembléia de Credores. Vejamos o art. 65:
Quando do afastamento do devedor, nas hipóteses previstas no art. 64 desta Lei, o Juiz convocará a assembléia-geral de credores para deliberar sobre o nome do gestor judicial que assumirá a administração das atividades do devedor, aplicando-se-lhe, no que couber, todas as normas sobre deveres, impedimentos e remuneração do administrador judicial.
Parágrafo primeiro – O administrador exercerá a função de gestor enquanto a assembléia-geral não deliberar sobre a escolha deste.
Parágrafo segundo – Na hipótese de o gestor indicado pela assembléia-geral de credores recusar ou estar impedido de aceitar o encargo para gerir os negócios do devedor, o juiz convocará, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, contado da recusa ou da declaração de impedimento nos autos, nova assembléia-geral, aplicando o disposto no parágrafo 1º deste artigo.
O gestor não se torna, porém, o representante da sociedade em recuperação para todos os fins. Nos autos relativos à tramitação do processo de recuperação judicial, a sociedade devedora continuará sendo representada nos termos de seus atos constitutivos. Assim destituídos, por exemplo, todos os diretores, caberá aos sócios da limitada ou ao órgão competente da anônima (Assembléia geral dos acionistas ou Conselho de Administração) a eleição dos substitutos. A esses competirá, por exemplo, apresentar o plano de recuperação (se ainda não havia sido apresentado), prestar informações ao administrador judicial ou ao juiz, apresentar relatórios, etc. Esta duplicidade de representação prevista na Lei é desastrosa. Será, certamente, fonte de inúmeras disputas e indefinições capazes até mesmo de paralisar a empresa e comprometer o esforço despendido em sua recuperação. O representante legal eleito nos termos do ato constitutivo, por exemplo, não terá responsabilidade nenhuma pelos atos de gestão e, portanto, não será equiparado à sociedade falida para fins penais, caso ocorra a convolação da recuperação em falência. O gestor, por sua vez, terá sempre limitados os seus poderes de gestão, já que não fala pela sociedade devedora nos atos processuais. 41
É necessário que fique claro que, apesar de usar a denominação de gestor judicial, este gestor previsto na Lei não é indicado pelo Juiz como o administrador judicial, mas sim pelos credores.
A Lei 11.101/2005 não é feliz em várias de suas denominações.
3.7. Restrições sofridas pelo devedor durante a recuperação
A principal restrição sofrida pelo devedor em processo de recuperação é estar submetido à fiscalização de terceiros. Este simples fato, aliado à impressão, inevitável no meio empresarial, de que o empresário individual ou os administradores da sociedade em recuperação não foram competentes o suficiente para conduzir o empreendimento ao sucesso (visto que recuperação pressupõe crise), leva os credores, de uma forma geral, a evitarem ao máximo contratar com esta empresa.
Traz a Lei 11.101/2005, contudo especificidades que melhor demonstram as restrições que o empresário em crise sofre. Vejamos:
3.7.1. Impossibilidade de alienar ou onerar
Uma vez distribuído o pedido de recuperação, o devedor não mais poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo com autorização judicial, que será precedida da oitiva do Comitê de Credores (art. 66 da Lei 11.101/2005). Por óbvio, esta restrição não se aplica aos atos de alienação e oneração previstos no plano de recuperação aprovado, pois se lá constam já estão préviamente aprovados. Com esta restrição que a Lei preservar o patrimônio do devedor no sentido de evitar que este, utilizando-se do benefício da recuperação, ganhe tempo apenas se desfazer de seus ativos antes da decretação de sua falência.
Questão que nesse ponto se apresenta é a necessidade de outorga uxória para a alienação ou gravação de bens imóveis. Pode o empresário individual casado alienar, durante a recuperação, bens imóveis sem a outorga uxória ? Na recuperação, a regra é a inalienabilidade, salvo no caso de evidente utilidade, mediante autorização judicial. Isto não significa que a LRE revogou a regra civil da outorga uxória, prevista no art. 1.647, inciso I, do CC/2002. É que reclama também o plus da autorização judicial. 42
3.7.2. Identificação da condição de recuperando
O empresário, estando em recuperação, deverá acrescer ao seu nome empresarial a expressão "em Recuperação Judicial" com vistas a deixar clara a sua condição perante terceiros com quem entabular relações jurídicas. Nesse passo, ordena a LRE em seu art. 69 "Em todos os atos, contratos e documentos firmados pelo devedor sujeito ao procedimento de recuperação judicial deverá ser acrescida, após o nome empresarial a expressão ‘em Recuperação Judicial‘, condição que também deverá ser comunicado ao órgão competente do Registro do Comércio pelo Juiz".
3.7.3. Vinculação ao plano de recuperação judicial
Os limites da atividade empresarial ficam restritos durante a execução do plano de recuperação judicial, pois o devedor sómente poderá executar o que nele está previsto.
Estas restrições passam a ocorrer a partir do momento em que é deferido o processamento da recuperação judicial.
3.8. Convolação da recuperação judicial em falência
O sentido jurídico de convolação é mudança de estado jurídico. A convolação de recuperação em falência da empresa significa que ela mudou seu estado de solvente para insolvente.
A recuperação judicial é a fase da luta da empresa financeiramente abalada para recuperar-se, desde que ela apresente lastro suficiente para o soerguimento. No decorrer desta fase, porém, é possível que os germes da insolvência a tenham minado de forma tão profunda de não ser possível a volta ao estado de solvência. Em tal situação, continuar o trabalho de recuperação judicial pode ser até prejudicial à empresa e levá-la à bancarrota. Abre-se então o dilema: haverá conveniência em manter a recuperação judicial ameaçando prejuízos a todos, ou optar pela falência seria a melhor maneira de evitar aumento de prejuízos a todos?
A qualquer momento do processo, o administrador judicial poderá demonstrar a inviabilidade econômico-financeira da empresa. Sendo ele o acompanhante judicial do processo, caberá a ele a vigilância sobre os atos da empresa. Esta missão cabe também aos credores. Ao ser constatado que a empresa não consegue reunir forças para sua salvação, podem os credores requerer a rescisão, ou seja, a convolação. Será perda de tempo, e de dinheiro, esperar que fatores aleatórios venham socorrer a empresa que está caminhando para extinção. Outra causa é a ocorrência de prejuízos continuados, com a redução do ativo e aumento significativo do endividamento. O plano de recuperação deve planejar as atividades e os lucros que elas podem proporcionar, que deverão cobrir os "furos" do orçamento. Se não houver lucros, torna-se difícil a recuperação e se houver prejuízos, torna-se impossível. Os prejuízos acumulados vão engrossando o passivo, o que representa morte lenta da empresa.
A convolação da recuperação em falência está prevista nos arts. 73 e 74 da Lei 11.101/2005.
3.8.1. Deliberação da assembléia de credores
Art. 73 – O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial:
I – por deliberação da assembléia-geral de credores, na forma do art. 42 desta Lei;
A convolação em falência pode decorrer de deliberação da Assembléia de Credores. Se a maioria do plenário calculada proporcionalmente ao valor dos créditos dos presentes considerar que a situação de crise econômica, financeira ou patrimonial do devedor é de suma gravidade e que não há sentido em qualquer esforço de organização, a lei lhe confere a prerrogativa de abortar o processo de recuperação judicial. É óbvio que esta hipótese verifica-se durante as fases de postulação de deliberação. Depois de homologado, ou aprovado, o plano pelo juiz, sendo este cumprido pelo beneficiário, não têm mais os credores competência para, em Assembléia, votar a convolação em falência.
A vinculação do insucesso da recuperação judicial à decretação da falência não deveria existir. Ela propicia o uso fraudulento dos instituto por devedores que não se encontram em estado pré-falimentar e apenas desejam locupletar-se às custas de seus credores. O ideal, segundo meu ponto de vista, seria lei abrir ao juiz a possibilidade de negar a recuperação judicial sem necessariamente decretar a falência. Se o devedor estiver mesmo em estado pré-falimentar, a quebra virá logo, por força da tramitação dos pedidos que certamente já terão sido ajuizados contra ele. E se não estiver nesse estado, a tendência é o devedor procurar satisfazer os seus credores com o objetivo de manter a empresa ativa. 43
3.8.2. Não apresentação tempestiva do plano de recuperação
II – pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo do art. 53 desta Lei;
A lei estabelece que o requerente do benefício deve submeter ao juiz o plano de recuperação no prazo de 60 dias, contados do despacho que determinou o processamento da ação.
Qualquer razão que o devedor tenha para o atraso deve ser extremamente bem justificada, sob pena de decretação de falência. A perda injustificada do prazo é inadmissível e pode acarretar ao administrador responsável, e até ao advogado da devedora uma responsabilização pessoal, a ser proposta pelos proprietários da empresa.
3.8.3. Rejeição do plano de recuperação
III – quanto houver sido rejeitado o plano de recuperação, nos termos do parágrafo 4º do art. 56 desta Lei;
Convocada pelo juiz, a Assembléia dos Credores apreciará, na mesma oportunidade, o plano de recuperação apresentado pelo devedor, eventuais planos alternativos (credores, administrador judicial ou do Comitê) e as objeções articuladas em juízo. Se da deliberação resultar a inexistência de qualquer plano de recuperação judicial —em razão da rejeição tanto do elaborado pelo devedor quanto dos alternativos ou do acolhimento de objeção suscitada pelo devedor—, o juiz deve sentenciar a falência.
É a vinculação entre o insucesso da recuperação judicial e a decretação da falência que cria o ambiente propício ao desenvolvimento da "indústria da recuperação judicial". A atitude normalmente adotada pelo juiz e mesmo pelos credores é a de grande tolerância para com o devedor que busca o socorro da recuperação judicial. Se ele está em estado pré-falimentar, é merecedor desta atitude; mas se não está, conviria barrar-lhe o acesso indevido ao benefício, mediante o simples indeferimento da recuperação judicial. Como a lei não autoriza essa alternativa, todos os requerentes —bem ou mal-intencionados— acabam recebendo igual tratamento tolerante. 44
A falência muitas vezes é a pior alternativa aos credores, portanto, a deliberação de quebra terá de ter sido expressa neste sentido, com registro em ata.
Em alguns casos, pode não ocorrer rejeição ao plano como um todo, mas somente a alguns detalhes, e outras vezes o plano pode não ter sido aprovado por pequenas divergências entre credores, que brigam por mais direitos.
Se o plano for rejeitado por motivos diferentes por parte de alguns credores, inclusive em relação ao plano proposto pelos próprios credores (mas que não obtiveram maioria na assembléia em determinada classe, que deve ser de ao menos 1/3 da classe discordante), o juiz não deve decretar a falência se ficar claro que não é este o desejo da maioria. Deve usar seus poderes jurisdicionais e aplicar os princípios da Lei para que a empresa possa manter seis empregados e se recuperar. O magistrado deve se preocupar com a manutenção da unidade produtiva, tendo em vista a função social da empresa e, até mesmo, o interesse maior dos credores, que, em geral, saem prejudicados no caso de decretação da falência.
3.8.4. Descumprimento de obrigação constante do plano
IV – por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do parágrafo 1º do art. 61 desta Lei.
O magistrado deve se cercar das cautelas devidas antes da decretação da falência com base neste inciso IV, permitindo ao devedor que apresentar justificativa pelo descumprimento e, especialmente, ouvindo os credores, que podem não desejar a falência do devedor. O descumprimento pode ter ocorrido por motivo relevante e justo, e a maioria dos credores poderá deliberar e aprovar ajustes no plano para manter a empresa no caminho de sua recuperação.
Obviamente, se o devedor abandonar seu estabelecimento ou proceder a liquidação antecipada de seus ativos, estará também descumprindo o plano de recuperação e sua falência poderá ser decretada com base no art. 61 desta Lei.
Cria-se uma situação interessante: se o crédito: se o crédito não estiver sujeito à recuperação judicial e for extraconcursal, ou seja, se não se submeter também à falência, poderá o credor ter um instrumento hábil para requerer a falência nos termos do art. 94, se a recuperação judicial ainda estiver em andamento? Creio que resta ao credor insatisfeito requerer a convolação do procedimento em falência por estar o devedor descumprindo com as obrigações assumidas.
Por não estar sujeito aos efeitos da falência, o credor extraconcursal poderia somente exercer os seus direitos de cobrança de créditos por meio de ação individual, e não pedindo instauração de execução coletiva, como é o pedido de falência.
3.8.5. Efeitos da convolação em relação aos credores
Os efeitos da convolação da recuperação judicial em falência, em relação aos credores variam segundo sejam estes anteriores ou posteriores à impetração do benefício.
Os credores anteriores à impetração do benefício que tiveram seus direitos alterados no plano de recuperação judicial retornam à exata condição jurídica que desfrutavam antes da aprovação deste. Quer dizer, toda alteração, novação ou renegociação feita no bojo do Plano de Recuperação Judicial possui como cláusula resolutiva tácita o insucesso das medidas de reorganização da empresa. O direito do credor, em outros termos, é parcialmente sacrificado (com ou sem o seu consentimento) para que, em benefício de toda a coletividade, possa a empresa explorada pelo devedor se recuperar. Não atingido este objetivo, não há porque manter-se o sacrifício. Com a convolação da recuperação em falência, retornam os credores atingidos pelo plano ao status quo ante. Se, por exemplo, o plano estabeleceu, com a concordância do credor, a supressão de garantia real, essa renegociação do direito está condicionada à sucessão da reorganização da empresa. Frustrado este objetivo, desconstitui-se a supressão anteriormente acordada. Em decorrência, esse credor será tratado, na falência, como titular de garantia real.
Art. 74. Na convolação da recuperação em falência, os atos de administração, endividamento, oneração ou alienação praticados durante a recuperação judicial presumem-se válidos, desde que realizados na forma desta Lei.
Pretende tal artigo incentivar terceiros a participarem do plano de recuperação judicial, estabelecendo-se presunção de validade para os atos praticados antes da convolação em falência, o que encontra respaldo também no art. 131, que estipula que, em princípio, afasta a possibilidade de ajuizamento de ação revocatória para alguns outros atos.
A segurança jurídica relativa aos atos praticados licitamente durante o processo de recuperação judicial deve ser preservada de forma pétrea. Caso contrário, ninguém se interessaria em fornecer bens ou serviços para empresas em recuperação. "Esse é um dispositivo inútil. É evidente que atos —quaisquer atos— praticados na forma da lei – qualquer lei – presumem-se válidos. O legislador não precisa dizê-lo". 45
