Notas
1 O termo jurisprudência não tem um significado unívoco. Refere-se, pelo menos, tanto às decisões de juízes acerca de questões que lhes são apresentadas nas cortes e tribunais quanto ao estudo do direito. Neste caso e ao longo de todo este trabalho, "jurisprudência" remete, salvo expressa menção em contrário, ao estudo do direito.
2 Um "tipo penal" é uma descrição de uma conduta humana. Assim, a descrição "matar alguém" figura no Código Penal Brasileiro. Não se trata de um "tipo ideal" no sentido weberiano em que se pode falar em aproximações e gradações. Uma conduta é "típica" se, e somente se, é adequadamente descrita pelo "tipo penal".
3 O autor, de fato, busca reduzir estes outros conceitos à norma, e sempre à idéia de "dever" no sentido estrito de "ter a obrigação de fazer". A norma é a unidade básica de toda estrutura normativa. Quando Kelsen busca reduzir a "autorização" a uma norma, trata, também, de reduzi-la a um "dever" no sentido mais estrito. É relevante, entretanto, a observação de que "dever" em Kelsen engloba não apenas o "dever", mas também o "direito", a "autorização", etc., para que se compreenda o alcance que pretende ter sua explicação da estrutura da norma sem termos, necessariamente, de adentrar na questão acerca da redução de tais conceitos ao "dever" no sentido estrito.
4 Atente-se para que os conceitos jurídicos apresentados neste trabalho são todos, salvo expressa menção em contrário, definidos segundo a concepção kelseniana.
5 Podem-se encontrar passagens nos escritos de Durkheim que parecem indicar que o homem é um ser distinto (e melhor) que "os animais", no entanto, se assim parece, tal característica seria justamente o ser membro de uma sociedade. A sociedade, como veremos, eleva o indivíduo acima de si. O homem, enquanto ser social, é radicalmente distinto dos animais. Segue um exemplo de tais passagens: "É que o homem, com efeito, não é apenas o animal com algumas qualidades a mais: é outra coisa. A natureza humana deveu-se a uma espécie de remodelagem da natureza animal, e, ao longo das operações complexas de que resultou essa remodelagem, ocorreram perdas e ganhos ao mesmo tempo". Mas logo em seguida ele arremata: "Ora, a sociedade, para poder manter-se, requer com freqüência que vejamos as coisas sob um certo ângulo, que as sintamos de um certo modo; conseqüentemente, modifica as idéias que seríamos levados a ter dessas coisas, os sentimentos a que estaríamos inclinados se obedecêssemos apenas à nossa natureza animal; ela os altera ao ponto mesmo de substituí-los por sentimentos contrários (...) Portanto, é enganoso buscar inferir a constituição mental do primitivo tomando como base a dos animais superiores" (Durkheim, 2000: 55) Assim, há uma diferença radical entre homens e animais: a sociedade.
6 Cf. p. 176
7 Cf acima pp. 43ss
8 A definição kelseniana de representação é bastante diversa desta, no entanto, esta definição simplista serve aos fins necessários aqui.
9 A citação se refere a um artigo publicado na revista Doxa, em espanhol. A tradução é própria.
10 Kelsen, em Naturaleza y Sociedad (1945) pretende mostrar que a hipostatização é uma tendência do pensamento humano que se manifesta nas mais diversas culturas e momentos históricos.
11 Deve-se observar aqui que o termo "função" é ambíguo. No sentido empregado por Luhmann "função" corresponde a algo independente da vontade de indivíduos. A "função" então se refere a um papel desempenhado dentro do sistema social, não a um objetivo de indivíduos. Para Kelsen o Direito é uma "técnica social" que, obviamente, cumpre uma "função". Em Kelsen, porém, a palavra "função" não tem um sentido técnico, próprio do funcionalismo, mas antes se refere ao objetivo visado pelos indivíduos que se valem do direito para a obtenção de seus fins. Assim, Kelsen afirma que o direito é uma técnica que visa obter um determinado comportamento com recurso à aplicação de uma sanção coercitiva ao comportamento contrário, isto significa que os indivíduos que criam o direito pretendem obter um determinado comportamento daquela forma. Quando Luhmann, entretanto, afirma que a função do direito é reduzir a complexidade da experiência, não pretende afirmar que este é o objetivo dos indivíduos que elaboram o direito. O direito no sentido kelseniano, ou seja, enquanto um determinado conjunto de normas, não pode ter qualquer função no sentido Luhmaniano. Normas podem ser utilizadas por indivíduos na medida em que procuram aplicá-las ou observá-las, mas normas enquanto conteúdos de sentido não têm, por si só, um impacto causal sobre o mundo.
Abstract : Hans Kelsen formulated several critics to the Sociology of Law. Amongst these: that it incurs in jusnaturalism, that it confuses "be" and "ought", treating norms as acting beings, and that it is incapable of creating a definition of any collective body. These critics are anchored on the same body of premises that lead to the Pure Theory of Law. Such premises compose a Theory of Society, according to which the Society is a set of entailed normative elements; such elements forms disconnected groups, internally coherent; and with a certain internal structure. The normative nature of the society implies a dichotomy in the studies concerning the social life, since there is no logically possible connection between facts and norms. Thus, there is a causal social science and a normative social science. The former studies the behavior of concrete human beings, endowed or not with subjective meanings. The last one studies the set of social norms as objective meanings, independent of the individual human beings.
