REFIS III

            Em edição extra do dia 30.6.2006, o DOU traz, dentre muitas outras, a MP nº 303 que abre um novo parcelamento dos débitos fiscais federais. Não é um REFIS no sentido da REcuperação FIScal, mas um parcelamento alargado. Onde a empresa dispunha de 60 meses, da legislação comum (Lei 10.522/2002), passou a dispor de 120/130 meses para pagar. Chamemo-lo, pelo menos para fins didáticos, REFIS III.

1º - O REFIS III deixou de fora os contribuintes pessoas físicas

            Um dos defeitos do REFIS I (corrigido no REFIS II) foi ter deixado de fora os contribuintes pessoas físicas. Qual a lógica de impedir? É que o REFIS seria típico das empresas, geradoras de empregos, um amparo ao emprego. Mas quem disse que a pessoa física não emprega? E como emprega! Vejamo-lo: cozinheiras, amas-secas, arrumadeiras, faxineiras, motoristas, mensageiros, caseiros, secretárias e autônomos em geral. A pessoa física emprega justamente a parcela mais necessitada da população, digamos, aquela remanescente de Castro Alves, uma escravidão só formalmente extinta, num ainda bem recente 13 de maio de 1888.

            O Governo, quando anuncia, através de suas lideranças, que vetará o FGTS das empregadas domésticas, está a garantir, contra esse segmento social, a sua mais sofrida herança escrava. De fato, se todos os trabalhadores têm direito ao FGTS, por que essa gente da cozinha dos senhores e patrões não há de tê-lo?! É fundamental relembrar que esta Pátria já patrocinou a escravidão por mais de três séculos, exato para que não a repitamos como neste episódio do veto anunciado ao direito das empregadas domésticas.

            Por igual, quando o REFIS III exclui ao contribuinte pessoa física, que emprega precisamente essa parcela mais carente, o direito de parcelar suas dívidas, inclusive o INSS de seus empregados, está a praticar no mínimo uma incoerência histórica.

            Não se deve esquecer que, no agronegócio, há um grande contingente de empresários pessoas físicas (fazendeiros, granjeiros e produtores rurais), com muitos empregados, a quem a lei permite permanecer na condição fiscal de pessoa física. É o chamado "Anexo Rural do Imposto de Renda", com incentivos. Também são pessoas físicas patronais: os advogados, médicos, dentistas - secretárias e atendentes; bem como os contadores, despachantes, artistas do circo, da TV e do cinema. Inclui-se também o modesto camioneiro que contrata um ajudante à sua sofrida labuta de estrada. Qual o fundamento de deixá-los de fora do parcelamento?

            Vejamos o que diz o item 2 da Exposição de Motivos da MP 303:

            Em verdade, o item 2, acima, diz respeito aos contribuintes - plurais. Sim, pessoas físicas também são contribuintes. Deixá-las de fora é um ato falho, diametralmente oposto às justificações da MP: contribuintes. Por outro lado, há de se levar em conta este impedimento constitucional:

            Há, no caso em foco, tratamento desigual aos contribuintes em débito para com o Fisco. Aqueles contribuintes sob o formato empresarial (pessoas jurídicas) têm direito ao REFIS III; os demais contribuintes sem o formato empresarial (pessoas físicas), não. Vale destacar que não há nenhuma distinção entre uns e outros, posto que ambos se revestem, nos termos do inc. II, do art. 150, acima, da idêntica condição: a) são contribuintes; b) estão em débito para com os tributos federais.

            Não é possível, na forma do art. 150 da CF, contribuintes pessoas jurídicas e contribuintes pessoas físicas, ambos em débito, tratá-los, uns a pão-de-ló e água fresca; outros a pontapé, esporão de galo e unha de raposa. Evidente que o Congresso há de corrigir a anomalia, mesmo porque em sentido contrário à expressão «contribuintes» (plural) da Exposição de Motivos, como também em afronta ao art. 150, II, da CF.

2º - O REFIS III exige quatro parcelamentos em vez de um só

            Muito antes de se falar em Super-Receita, o REFIS I teve o mérito de unificar os débitos da Previdência Social com os da SRF/PFN. Funcionou, sim, e muito bem! Pois agora, como se o Governo tivesse renunciado ao projeto da Super-Receita, e ao arrepio do princípio da eficiência (art. 37 da CF) e da boa gerência dos recursos públicos, vem o REFIS III com a idéia sinistra de vários parcelamentos em separado.

            Para quê? Com que finalidade? Mais burocracia, mais papéis inúteis e, naturalmente, mais custos, tanto para o Fisco como também para as empresas.

            O racional, sobretudo quando o assunto Super-Receita não morreu: unificar os saldos, atribuindo a cada ente, SRF, PFN e SRF, o respectivo percentual arrecadado, na proporção da titularidade de cada conta. Uma simples regra de três que os computadores fazem de cor e salteado e de olhos fechados.

            O mais grave é que se o contribuinte tiver saldos anteriores a 28.2.2003 e saldos posteriores a essa data, terá dois parcelamentos, aliás, quatro. Dois para com o INSS e mais outros dois para com SRF, ambos com taxas e condições diferentes.

            Ou a SRF/PFN e o INSS não ligam para os custos de operar uma multiplicidade de dados e relatórios, que melhor estariam em conta única, ou... vantagens em cima de uma burocracia cabalmente inútil. Sim, há necessidade planilhar e acompanhar cada um desses múltiplos parcelamentos: montanhas de papéis, relatos e viagens. E faturas! Para nada.

3º - O REFIS III repete a mesma crueldade do REFIS I e II de obrigar o contribuinte a assinar e ler o DOU

            Este novo Refis repete a crueldade dos anteriores: exclusão via internet, garantindo ao contribuinte, no máximo, uma publicação no Diário Oficial. Ora, 99% das empresas não assinam Diário Oficial. As que o assinam é com o fito exclusivo de acompanhar concorrências públicas. Nem mesmo os advogados lêem o DOU, posto que existem empresas especializadas, e até mesmo a OAB, que, mediante uma taxa mensal, fazem o acompanhamento processual das publicações.

            O fato é que a SRF/PFN e INSS estipulam no REFIS III a notificação eletrônica ou apenas uma notícia de Diário Oficial, um obstáculo intransponível para a empresa, posto que nenhuma outra notificação da SRF/ PFN ou INSS dá-se por essas vias.

            O mais grave é que, quando o empresário vem a saber que está excluído, são decorridos meses e meses. O correto, igualitário aos demais contribuintes, leal, coerente com a realidade e com a prática do dia a dia, é, tal como nos demais processos da SRF/PFN e INSS, a notificação pela via postal, com AR.

            Por que com o REFIS há de ser diferente? Qual a razão para fazê-lo pela WWW ou DOU? Uma ponta de crueldade, com certeza, posto que não há outra explicação. E, pior, com um prazo de dez dias para justificar-se, quando o prazo normal é de 30 dias.

            Mas há outro fato igualmente muito grave: a mudança de regras depois do pacto. Ora, se o REFIS é um pacto, posto que nele entra quem quer, depois de examinar-lhe as condições e entendê-las aceitáveis — indaga-se: como modificar as regras do pacto depois do pacto?!

            Assim aconteceu no REFIS I, com as normas de exclusão alteradas várias vezes, sempre para pior, e muito depois do pacto, vide Resolução CG REFIS nº 9 com várias reedições, bem posteriores ao REFIS I, sempre para pior. O mesmo aconteceu com o REFIS II, com portarias surgidas muitos meses após a formalização do pacto.

            A SRF/ PFN e o INSS não divulgam, mas a maioria das exclusões teria sido evitada se a notificação de excluir tivesse ocorrido pelas vias processuais normais. 90% delas, ou mais, consumaram-se à revelia, sem a ciência efetiva do contribuinte.

            Melhor que o Congresso imponha ao REFIS, aliás, a todos os parcelamentos em geral, as regras gerais, atualmente vigentes, do processo fiscal (Dec. nº 70.235/1972): prazo de trinta dias, com notificação formal, mediante correspondência com AR. Em suma, não mais que isto: o devido processo legal sobre todos os procedimentos do Fisco.

4º - O REFIS III encolheu os prazos da exclusão

            No REFIS II, o prazo para excluir é a inadimplência por três meses seguidos ou seis alternados. A crise tem sido tão medonha que, ainda assim, muitos foram excluídos. Pois agora, no REFIS III, o prazo foi encurtado para dois meses seguidos ou alternados. Atrasou? O olho da rua!

            Duas prestações vencidas é prazo por demais curto. Uma doença grave, um infarto, um câncer de próstata, um seqüestro (relâmpago ou chuvoso), uma tragédia qualquer, tudo coisa dentro do humanamente previsível. Há excessivo rigor, incompatível com a realidade.

            O Brasil assinou e descumpriu não se sabem quantas cartas do FMI. E não quita os precatórios. Urge a modificação pelo Congresso Nacional, a garantir um mínimo, como no REFIS II, de três meses seguidos ou seis alternados.

5º - O REFIS III mantém a mesma impossibilidade de incluir o hiato fiscal no parcelamento

            Muitas empresas foram postas no olho da rua no REFIS I porque exigia-se o pagamento imediato dos meses que iam do período abrangido ao mês da opção. Explico: o REFIS I abrangeu os débitos vencidos até 28 de fevereiro de 2000, mas a opção-declaração alongou-se por seis meses. O contribuinte havia de pagar estes meses alongados integrais, à margem do REFIS. No REFIS II foi igual: débitos parceláveis até o mês de janeiro de 2003, com opção em julho de 2003, deixando ao relento os débitos vencidos de fevereiro a julho de 2003.

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            Em se admitindo a crise como justificação ao REFIS (e a crise é real), como exigir que a empresa arque com três recolhimentos? Vejamos: a) um recolhimento das parcelas normais, a se manter em dia, sob pena de exclusão; b) um segundo recolhimento, do REFIS propriamente dito; c) um terceiro recolhido dos meses do hiato, não abrangidos pelo REFIS.

            É mais ou menos parecido com a exigência ao maratonista extenuado, que inicie carreira imediata, com o triplo da velocidade, contra colegas descansados e bem dormidos. Com tamanho absurdo, tanto no REFIS I, como no REFIS II e agora no REFIS III, milhares de empresa não poderão resistir. Se era o caso de impor um entrave tão medonho, melhor não enganar: mandar executar logo, fechar, quebrar, explodir.

            Pois a mesma crueldade repete-se agora pela terceira vez: débitos abrangidos só até 31.12.2005. Opção a partir de julho de 2006 até 15.9.2006. Os meses de janeiro de 2006 até 30 dias depois da opção não podem ser incluídos no REFIS III. Por quê? Como pôr-se em dia, imediatamente, com a carga de vários meses, mais a prestação de cada mês, mais os tributos do mês?!

            Um programa REFIS, para ser REFIS, no sentido de recuperar a empresa e o emprego, há de contemplar a TODOS os débitos, inclusive o mês da opção. De fato, é razoável, em política de crédito que pretenda recuperar o devedor, garantir um prazo de carência. Digamos, no primeiro ano exigir não mais que amortização do serviço da dívida, isto é, os juros moratórios. Do contrário, assim a prática tem indicado, não se trata de má-fé, mas de quebradeira mesmo, com a conseqüente extinção da empresa.

6º - O REFIS III traz o mesmo problema do valor residual

            O REFIS III repete um outro problema do REFIS II: o chamado valor residual entre o débito efetivo, cujo valor o contribuinte não o sabe exato quando faz a opção, e o valor da parcela mínima recolher. O REFIS II indicava um mínimo de R$ 2.000,00 mensais para as empresas desvinculadas do sistema Simples.

            O problema é que, no REFIS II, a consolidação, a despeito do princípio da eficiência (vide art. 37 da CF) veio com quase dois anos de atraso. Nesse interregno, acumulou-se uma diferença significativa. Culpa do contribuinte? Pelo contrário, culpa do administrador tributário que, num minuto, a um simples toque de ENTER, teria, se quisesse, consolidado todos os débitos.

            Pois o Fisco, realizada a consolidação, passou a exigir quitação imediata, mais os juros de mora, de todo o atrasado. Evidente que a maioria não pôde pagar. Rua!

            Este escritório conseguiu a reintegração judicial de muitas empresas, sobretudo depois de demonstrar que, se havia alguém em mora, era precisamente Sua Exª, o Administrador Tributário que não fez a consolidação a tempo, e não o contribuinte.

            Sim, o problema vai-se repetir no REFIS III, a não ser que o Congresso Nacional explicite que enquanto não for consolidado o débito, o contribuinte pagará a parcela mínima, agregando-se o residual ao saldo devedor.

7º - O REFIS III não toma em conta a capacidade contributiva

            Pagar os tributos dentro da respectiva capacidade de contribuir constitui primado constitucional, a antítese do confisco. O REFIS I adotou este princípio quando estabeleceu o comprometimento de 1,2% do faturamento da empresa como prestação mensal.

            O REFIS II descumpriu o princípio da capacidade contributiva, limitando-se, no caso das empresas desvinculadas do SIMPLES, a dividir o débito por 180 prestações mensais. Em ambos os casos, ante a inexistência de uma efetiva proteção contra fraudes, não foi incomum o enxugamento da empresa: no REFIS I, a reduzir a quase nada o pagamento mensal; no REFIS II, a equipará-la à EPP para reduzir o recolhimento a R$200,00, um absurdo.

            Bastava ter estabelecido, no REFIS I e II (e agora neste também) que o pagamento dar-se-ia sob um percentual único sobre o faturamento de todo o grupo econômico. Evidente que a Lei das S. A. define o que se entende por grupo econômico (controladas e coligadas), bem como a legislação do IPI (interligadas e interdependentes). Com isto, o recolhimento mensal ao REFIS teria guardado proporcionalidade ao real faturamento do grupo empresarial em débito, inclusive no caso de sucessão, fundo de comércio, etc.

            É a oportunidade de o Congresso impor o princípio da capacidade contributiva, mas, em paralelo, garantir as salvaguardas em favor do Fisco. É justo!

8º - Da demonstração da razoabilidade de um pagamento mensal sob um percentual máximo do faturamento

            Tenhamos em mente este quadro: uma empresa sob múltiplas execuções fiscais. Em determinado ponto, o Judiciário, atendendo ao princípio da proporcionalidade, há de ponderar entre a liquidação pura e simples ou a manutenção do emprego. Como valor social, o emprego há de sobrepor-se. Fixa então o Poder Judiciário, no processo de execução fiscal, um comprometimento de 10% do lucro bruto, isto é, o valor das compras totais menos custos totais. Esse valor representa aproximadamente aquele 1,2% do REFIS I ou aquele 1,5% do REFIS II, algo suportável para quem está em crise.

            Portanto, no exemplo dado, se a empresa, em vez de ingressar num parcelamento impossível de cumprir, pleitear ao Juiz da Execução Fiscal a penhora de 10% do seu lucro bruto, poderá conseguir, na prática, um "Refis Judicial".

            De sorte que pretender o Fisco receber tudo a ferro e fogo, como neste REFIS III, eis o caminho mais curto para receber coisa nenhuma. Sim, levada a empresa a ferro e fogo, os seus ativos, regra geral, são insuficientes para cobrir os direitos do trabalhador. Vejamos a jurisprudência do STJ sobre a penhora de faturamento:

            EXECUÇÃO. Penhora. Faturamento.

            A penhora do faturamento da empresa somente pode ser admitida em caso excepcional e em quantitativo que não prejudique a normalidade de seus negócios. Caso em que os bens nomeados estão localizados em lugar distante no interior do País ou se constituem em ações da própria empresa, a evidenciar a extrema dificuldade que terá a credora para obter a satisfação do seu crédito. Provimento em parte, para permitir a penhora de 10% (dez por cento) sobre a diferença entre o preço da mercadoria vendida e o seu custo, considerando o tipo de atividade da devedora.

9º - Da demonstração dos créditos podres dados como créditos saudáveis pelo administrador incauto

            Vimos, acima, que, em prol do emprego, a empresa ainda que em débito para com o Fisco, pode e deve permanecer funcionando, desde que comprometa algo razoável em prol do credor. O valor, a experiência assim o indica, não fica em nada distante daquele 1,2% do primeiro REFIS a 1,5% do segundo REFIS.

            Vimos também que se o Fisco avexar em demasia o carro antes dos bois, o resultado será a coisa nenhuma, o desastre, a virada, a quebra do eixo, dos fueiros e o derramamento do grajau. Se duvidar, a morte dos bois. E o tangerino que se cuide.

            Não há, na história econômica dos últimos 50 anos, no Brasil, exemplo de empresa que tenha quebrado, e, da quebra tenha sobrado algo para pagar tributos. Os débitos dos trabalhadores, mais a natural rapinagem à ausência dos donos, levam tudo de voragem, ao pó, de roldão. Em conclusão: aqueles bilhões que o administrador anuncia de créditos a receber são, maior parte, 99,9999%, obra da melhor ficção. [O remédio? Algumas sugestões noutro tópico.]

            Trago-lhes como exemplo uma empresa recém-noticiada como devedora de INSS no valor de 111 milhões. Com 11 milhões ou até um pouco menos, monta-se uma empresa igual, sem débitos, com dinheiro na gaveta da registradora para, de manhã bem cedo iniciar o expediente passando troco aos primeiros clientes. Indaga-se: quanto valem os tais 111 milhões se a empresa inteira, sem débitos, não passa de 11?

            No exemplo dado, a empresa está funcionando, a duras penas, é certo, mas empregando em torno de umas 150 pessoas, os salários em dia, aos trancos, mas todo mundo almoçando, jantando e tomando café de manhã, de tarde e de noite. Qual o melhor roteiro: executá-la e nada apurar, colocando no olho da rua aquelas 150 famílias, ou encontrar, racionalmente, uma maneira de trazer a empresa para o mundo civilizado dos pagadores de tributos? Por certo, manter o emprego.

            A pergunta é: como teria sido possível àquela empresa chegar a dever o estupendo valor de mais de dez vezes o seu patrimônio?

            Não se pode esquecer que noção de ESTADO GERENCIAL, regido pela eficiência, é uma idéia muito recente na América Latina. Realmente, a Emenda Constitucional nº 19, que o introduziu no Brasil (eficiência, avaliação funcional, moralidade e não-estabilidade), é do ano de 1988, mas até hoje, na prática, não produziu fruto algum. Como se inexistisse.

            A SRF fez um planejamento há quase vinte anos para um contingente de 15.000 auditores. A população quase dobrou e os auditores não passam de 7.000. Como falar em eficiência?! Mais a defasagem salarial. Só agora, oito anos passados da implantação do Estado Gerencial [EC 19/2008], dão-se os primeiros passos contra o nepotismo.

            Em suma, a coisa é muito mais complexa do que exibir números grandiloqüentes de créditos fiscais que não correspondem de forma alguma a ativos reais em favor do príncipe. Porque tais créditos não estão respaldados em ativos reais, isto é, são oriundos de empresas que, a despeito de estarem funcionando, pouco valem. Valem, sim, os seus empregados.

            O Congresso Nacional precisa incorporar a essa MP um dispositivo limitador dos parcelamentos em geral, em defesa do emprego: em todo e qualquer parcelamento fiscal, o comprometimento será uma parcela mensal com um máximo de 10% das vendas menos o seu custo, tal como no aresto do STJ. Afora isto, para que dar parcelamentos? Melhor decretar a falência, a liquidação, a extinção, o despejo, a breca.