SUMÁRIO: 1. Introdução e Problematização 2. Confusão conceitual 3. Fundamento jurídico da Teoria da Imprevisão (cláusula RSS) 4. Requisitos para aplicação da Teoria da Imprevisão 5. Efeitos possíveis de sua aplicação 6. A Cláusula Cambial em contrato de leasing 7. Se a desvalorização do real ocorrida a partir de janeiro de 1999 configura fato superveniente imprevisível a autorizar revisão da cláusula cambial 8. Solução do STJ ao problema da variação cambial de jan. de 1999 9. Considerações finais 10. Referências
1. Introdução e Problematização
O contrato de leasing financeiro, de origem norte-americana, logrou amplo desenvolvimento em nosso país.
A partir da década de 1960, época do surgimento da primeira empresa de leasing do Brasil [01], o número de contratos fechados veio aumentando progressivamente até o advento da maxidesvalorização da moeda em janeiro de 1999, que contribuiu decisivamente para o desaquecimento do mercado [02].
Mas se, por um lado, tal fato tornou o leasing menos atrativo ao consumidor, por outro, ele possibilitou que o tema da Teoria da Imprevisão voltasse à pauta do dia. Por esses motivos, não nos parece exagero afirmar que a história do contrato de leasing, no Brasil, divide-se em antes e depois de janeiro de 1999.
Nesse artigo, propomo-nos a enfrentar o tema da Teoria da Imprevisão com uma abordagem prática, desenvolvendo o estudo a partir da aplicação, que os Tribunais tem dado a essa teoria para rever contratos de leasing, substituindo as Cláusulas Cambiais por outros índices de reajuste.
Para tanto debruçamo-nos sobre as seguintes questões: A) Qual o fundamento jurídico da Teoria da Imprevisão? B) Quais os requisitos para sua aplicação? C) Quais os efeitos possíveis? D) É lícita a existência de Cláusula Cambial em contrato de leasing? E) Se afirmativa a resposta anterior, em quais condições? F) O episódio da maxidesvalorização de nossa moeda constitui fato merecedor da aplicação da Teoria da Imprevisão, para revisão do índice de reajuste? e G) Qual a solução revisional dada ao problema pelo Superior Tribunal de Justiça?
No entanto, antes de responder tais questões, voltamos nossa atenção à confusão conceitual, existente na doutrina, quando do uso de expressões como Teoria da Imprevisão e Cláusula rebus sic stantibus.
2. Confusão conceitual
É comum que se use das expressões "cláusula rebus sic stantibus", "teoria da imprevisão", "conservação da base do negócio" e "revisão contratual" em um mesmo contexto. O que pode gerar confusão que pretendemos evitar. As primeiras expressões (claúsula rebus sic stantibus e "teoria da imprevisão") costumam ser utilizadas como sinônimos [03], coisa que só faremos para facilitar a compreensão e após esclarecermos o leitor de que, a rigor, não se trata da mesma coisa.
A teoria da cláusula rebus sic stantibus (RSS) possui objeto e finalidade bem precisos.
Os canonistas legaram à cultura jurídica ocidental a idéia de que nos contratos de prestação diferida ou de trato sucessivo a força obrigatória da avença se limitava à preservação do estado de coisas vigente no momento da celebração do negócio: contractus qui habent tractum successivum et depentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur [04].
O objeto da teoria da cláusula RSS é reconhecer tal disposição subjacente em todo contrato de trato sucessivo ou prestação diferida (também chamada "a termo"). A finalidade é a de relativizar a força obrigatória do contrato. Nesse sentido, é possível dizer que a teoria da cláusula RSS se contrapõe ao preceito do pacta sunt servanda.
A oposição não é acidental. Como dito, a relativização da força vinculante do pactuado é a razão de ser, a finalidade da teoria. Mas não se trata de oposição excludente, haja vista que o sistema não pode prescindir de qualquer um dos preceitos.
Eis que apesar de serem opostos (ou justamente por serem opostos) eles convivem harmonicamente. A existência de um não nega, posto que delineia o alcance do outro. Em uma palavra: também no direito, e no caso em particular, e não só na natureza, vale a máxima: contraria sunt complementa [05].
Já a teoria da imprevisão (assim como a da base objetiva do negócio, a do erro, a da boa-fé e a da superveniência) nada mais é senão uma via racional para se justificar a atuação do Estado-juiz ditando os termos em que se deverá operar a força vinculante dos contratos. Como, de todas as vias possíveis, foi a teoria da imprevisão que mais se desenvolveu, ela acabou por ser usada como sinônimo de cláusula RSS.
Essa última é a força que tende à resolução contratual, ao passo que a teoria da imprevisão dá ao estado-juiz os parâmetros para o estabelecimento dos novos termos de cordo com os quais há de operar a força vinculante do contrato.
Muito se tem escrito sobre revisão contratual, e quase sempre a propósito da teoria da imprevisão, o que gera visível equívoco quando se trata de estabelecer uma base filosófica para a revisão judicial dos contratos.
Mas, na verdade, a revisão judicial das cláusulas contratuais pode fincar suas raízes em outras terras: no princípio da conservação do negócio jurídico, no do dirigismo estatal sobre a economia contratual [06], na teoria da lesão [07] etc.
Tanto é assim, que casos há em que se fala em revisão judicial sem que se faça pressupor a existência de evento imprevisível e extraordinário. É o caso do art, 19 da Lei do Inquilinato (8.245/91): "Não havendo acordo, o locador ou o locatário, após 3 (três) anos de vigência do contrato, ou do acordo anteriormente realizado, poderão pedir a revisão judicial do aluguel, afim de ajusta-lo ao preço de mercado".
Em suma, aplicada a teoria da cláusula RSS para fragilizar, no caso, a força obrigatória do contrato, se terá de encontrar um fundamento outro que justifique a intromissão estatal na economia contratual, revendo os termos da avença.
3. Fundamento jurídico da teoria da imprevisão (cláusula RSS) [08]
Uma prática perigosa, que vem logrando status de lugar-comum em nossos tribunais é a de invocar o Código de defesa do Consumidor (CDC) para aplicar a teoria da imprevisão [09].
Dizemos que se trata de prática perigosa pelo fato de poder levar à formação da idéia de que não se poderia falar em cláusula RSS, ou em revisão contratual, fora do âmbito de aplicação do CDC. O que seria a mãe de todas as injustiças.
Com a Lei 8.078/90, não quis o legislador limitar direitos do não-consumidor, mas apenas conferir uma tutela especial ao consumidor. E assim se fez, ora criando novos mecanismos (esses privativos do consumidor), ora consolidando avanços teórico-jurisprudenciais ocorridos na esfera do direito contratual pátrio (esses não privativos dos consumidores). Exemplo do primeiro caso é a regra do art. 6o inciso VIII (inversão do ônus da prova); e do segundo é a regra do art. 6 inc. V, que transcrevemos: "A modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas".
Trata-se de adoção da teoria da lesão na primeira parte (modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais) e da teoria da imprevisão [10] na segunda (revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas); autorizando a revisão contratual.
Acontece que a adoção da teoria da imprevisão já era prática corrente em nossos tribunais, que para tanto não faziam exame a respeito da vulnerabilidade do indivíduo a ser beneficiado.
Nesse sentido é a lição de Humberto Theodoro Júnior, que faz referência a julgados anteriores ao CDC [11].
Ora, se o CDC veio para restringir uma proteção antes geral, então essa lei consiste em verdadeiro retrocesso. Mas entendemos que, em verdade, o legislador assim não o quis.
Não se pode ter a ilusão de que no Brasil, tal princípio foi uma dádiva do CDC. Esse entendimento põe no ostracismo o não-consumidor que também faz jus à resolução ou revisão contratuais em casos tais.
Trata-se, na verdade, de princípio ínsito a todos os contratos que geram obrigações sucessivas ou dependentes de evento certo e futuro. Para esses contratos, sejam ou não celebrados no âmbito de uma relação de consumo, a obrigatoriedade fica condicionada à permanência do estado de fato vigente quando da formação do vínculo.
A teoria da imprevisão é Princípio de Direito. Seu fundamento não é formal, mas racional; não se deve procurar tal supedâneo em uma lei; eis que ele reside na reconhecida e histórica certeza da justiça de sua aplicação. Certeza que se demonstra pela robustez da jurisprudência que lhe vinha aplicando mesmo antes do CDC [12]. Como também, pelo fato das nações civilizadas do ocidente a terem prestigiado mesmo na ausência de lei que o determinasse [13].
Já em 1953 asseverava Alcino Salazar que a possibilidade de revisão contratual, independentemente da hiper ou hipossuficiência do beneficiado, podia ser considerada "uma questão superada, já amplamente debatida" (p.302).
Registre-se, a propósito, que essas palavras foram pronunciadas tendo em vista os contratos administrativos. Ora, as empresas privadas, que contratam com o poder público a realização de grandes obras de engenharia, podem merecer vários adjetivos, mas é certo que na lista nunca constará a expressão "hipossuficiente". No entanto, desde sempre foi-lhes assegurado o direito à revisão contratual [14].
Mas eis que, no Brasil de hoje, o contratante não-consumidor está em pior situação do que a do europeu no pós-guerra. Isso porque se há restringido a possibilidade de revisão contratual nessa hipótese (por fato superveniente gerador de excessiva onerosidade) à configuração de relação de consumo, como se verifica pelo seguinte trecho de julgado do 2o Tribunal de Alçada Cível de São Paulo :
Por não configurar relação de consumo, ao contrato de arrendamento mercantil não se aplica o CDC, e não se vislumbra ensejo para aplicação da teoria da imprevisão, que sustentaria possível substituição da cláusula de variação cambial (acórdão transcrito na Revista Jurídica volume 309, página 136).
Data maxima venia, pelo que viemos de aduzir, só podemos concluir que se trata de linha de raciocínio em tudo e por tudo insustentável juridicamente.
Esperamos que com a adoção da Teoria da Imprevisão pelo Novo Código Civil (art. 317) esse problema seja superado. Eis a redação do dispositivo que consolida, no Brasil, o direito a revisão contratual a todos contratantes, e não apenas aos consumidores:
"Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação".
4. Requisitos para aplicação da Teoria da Imprevisão
Para que se faça aplicar a teoria da imprevisão, dando ensejo à obtenção dos efeitos jurídicos dos quais trataremos, é necessário que: 1. Trate-se de negócio comutativo, e apenas excepcionalmente aleatório; 2. Ocorrência de evento imprevisível e anormal, alterando as condições objetivas vigentes quando da celebração; 3. Onerosidade excessiva a pelo menos um contratante; 4. Nexo de causalidade entre o fato e a onerosidade; 5. Tratar-se de negócio com prestação a termo ou de trato sucessivo e 6. O fato superveniente deve ser alheio aos contratantes (não lhes pode ser atribuído).
Acrescem, alguns escritores, o requisito do lucro excessivo da outra parte do contrato, com o que não concordamos.
Há de existir onerosidade objetivamente excessiva a um ou ambos contratantes. Negar essa última hipótese (de que mesmo quando o prejuízo for comum a teoria deve ser aplicada) equivaleria a prestar socorro a um só indivíduo, e negligenciar quando dois desafortunados clamarem pela mesma proteção. Se o prejuízo individual merece a atenção do Estado, com maior razão o comum.
Temos em vista duas circunstâncias, uma hipotética e outra real, para afastar o requisito do lucro excessivo.
A primeira: Seria de se rejeitar invocação dessa teoria para resolução ou revisão de contrato de sociedade? Entendemos que não. Imagine-se, verbi gratia, que sendo uma sociedade atuante em determinado setor da economia que, de promissor, foi a inviável por fato imprevisível. Não seria plausível que um dos contratantes pretendesse a revisão judicial do contrato; contrato esse que se executado traria apenas prejuízo a alguns associados e falta de lucro a outros, que exatamente por não perderem, resistiriam à revisão? Parece-nos que sim. Isso a despeito da falta de lucro em uma sociedade ser coisa muito diferente de lucro excessivo.
A segunda: A teoria da imprevisão tem sido diuturnamente invocada, em matéria de leasing, a propósito da variação cambial ocorrida no Brasil a partir de janeiro de 1999, quando, sem aviso, adotou-se o câmbio flutuante depois de mais de quatro anos de relativa conservação do valor de nossa moeda frente ao dólar. Pois bem, acontece que, por força da lei 8.880/94, art 6o, é nula a contratação de reajustes vinculados à variação cambial, exceto se o objeto dado em leasing for adquirido com base em captação de recurso no exterior.
O que significa dizer que com a grande desvalorização do Real, o que houve não foi um prejuízo excessivo ao arrendatário e lucro excessivo ao arrendante, mas prejuízo a ambas as partes; afinal de contas, a empresa arrendante deveria pagar o empréstimo captado no exterior também em dólar, o que, por óbvio, é mais oneroso se a moeda nacional vale menos. Mas isso não fez os Tribunais considerarem indevida a aplicação da teoria da imprevisão [15].
As bases legais da teoria no Brasil (que, não nos cansamos de dizer, não são criativas, mas consolidadoras), que são os arts. 6o inciso V do CDC e 317 do Código Civil, não dispõem sobre a necessidade do negócio ser comutativo, o que não nos impede de entender a comutatividade como, em regra, pressuposto lógico à invocação da cláusula RSS.
Temos, para nós, que aplicá-la também aos negócios aleatórios significaria impingir injustificada nódoa de insegurança jurídica sobre toda uma sorte de negócios que possuem o risco como elemento caracterizador. O que significaria, sob uma óptica geral, tolher o espírito empreendedor do povo.
Ninguém se arriscaria a assumir determinado risco negocial, pois se somaria ao problema da possibilidade de prejuízo, a incerteza quanto à legítima posse do lucro porventura existente. Afinal de contas, o que anima o empreendedor é saber que conquanto não seja garantido, em ocorrendo o lucro, os dividendos não lhe serão reclamados pelo contratante prejudicado [16].
Não por outro motivo, o Código Civil argentino exige, para resolução do negócio por fato imprevisto que gera onerosidade descompassada, que se trate de negócio comutativo. Abre-se, nesse código, exceção para os negócios aleatórios apenas quando a excessiva onerosidade se produza por causas estranhas ao risco próprio do contrato [17].
Entendemos, ainda, que mesmo na hipótese da excessiva onerosidade se operar por causa ínsita à álea contratual, cabe invocar a teoria da imprevisão em se tratando de contrato alatório de consumo. Isso porque o fornecedor, pressupõe-se, tem melhores possibilidades de assimilar os prejuízos por esse risco extraordinário.
5. Efeitos possíveis de sua aplicação
Invocando-se a teoria da imprevisão, é possível pleitear tanto a resolução como a revisão do contrato. O art. 478 do Código Civil, autoriza a resolução, ao passo que o art.317, supra transcrito, dá azo à revisão contratual.
Sobre a expressão "revisão contratual", devemos consignar que ela tem sido usada na jurisprudência em sentido amplo, a abranger: 1. Revisão propriamente dita, que se opera na vigência do contrato e 2. Declaração da ilegalidade de cobrança efetuada durante contrato já findo, seja como fundamento da resistência à cobrança de valores excessivos por parte da arrendadora, seja como base à pretensão de repetição do indébito.
A segunda hipótese não é revisão contratual propriamente dita; eis que não é possível rever relação negocial que já não existe. Por mais que tudo se resuma, na prática, a declarar a legalidade ou ilegalidade de cláusula de instrumento contratual.
Em casos tais, a matéria da legalidade da cláusula é prejudicial para o verdadeiro nó da questão: a legalidade ou não dos efeitos do contrato. Portanto, não age, o Estado-Juiz, sobre a relação contratual; esse apenas declara se do cumprimento do contrato resultou enriquecimento ilícito a alguma das partes [18].
6. A cláusula cambial em contrato de leasing
A economia nacional historicamente depende dos investimentos do capital estrangeiro. Não é por outro motivo que o tema dos contratos internacionais tem merecido atenção do legislador. Entende-se por contrato internacional aquele que dá ensejo à circulação de riquezas entre países, pressupondo, pois, que se trata de negócio entre pessoas de diferentes países.
Mas o empréstimo de capital estrangeiro (por meio dos contratos internacionais) dá ensejo à aplicação desses recursos por meio de novos contratos: dessa vez, travados entre dois nacionais. Hoje, é pacífico o entendimento de que para essa última espécie de contrato é lícito o uso de cláusula cambial [19]. A evolução histórica, da qual esse entendimento é conseqüência, merece algumas palavras.
O Decreto 23.501 de 1935 vedava a formação, no território nacional, de obrigação de pagar em ouro ou em moeda estrangeira, proibição que seria óbice intransponível ao uso de cláusula cambial.
Tal vedação, no entanto, pelo que entendia a doutrina, não se aplicava aos contratos internacionais [20]. Entendimento que foi explicitado já com a Lei 28 de 1935 e o Decreto Lei 6.650 de 1944.
Até esse ponto não há perplexidade alguma. Ora, se pessoa jurídica nacional adquire empréstimo no exterior, nada mais justo que deva efetuar o pagamento em moeda estrangeira. Problemas começam a surgir a partir do momento em que essa empresa nacional negocia internamente com outra, disponibilizando-lhe o capital colhido no exterior. Seria legítimo, nesse caso, a estipulação de cláusula cambial?
A princípio, a resposta juridicamente válida seria não, não é possível cláusula cambial nesse contexto, isso porque tal prática implicaria, para efeitos práticos, a formação de obrigação de pagar em moeda estrangeira fora do permissivo estabelecido na Lei 28 de 1935 (referente a contratos internacionais).
Acontece que a Res. 351 de 1975 do Banco Central (BACEN) regulamentou a matéria em sentido diverso. Seu art. 8o "e" estabelecia que devia constar no contrato de leasing:
o critério para reajuste do valor da contraprestação, se acordado, admitida a transferência à arrendatária da variação cambial, no caso de bens adquiridos com recursos de empréstimos em moeda estrangeira.
Com essa resolução, lançou-se uma das premissas basilares que estariam fadadas a reger a matéria a partir de então; qual seja: A cláusula cambial é válida em contrato de leasing se a arrendadora adquiriu o bem com capital colhido no exterior.
A despeito de se tratar de regulamento que inovou no ordenamento jurídico, e por isso mesmo ilegal [21], a verdade é que a Res. 351 seguiu sendo aplicada pelo judiciário inclusive com manifestações favoráveis do STF (RE. 93.302 e RE 93.763-3).
Ao nosso entender, somente com a Lei 8.880 de 1994 foi que a cláusula cambial estipulada entre arrendadora e arrendatária passou a ser válida. Diz o art. 6o dessa Lei:
É nula de pleno direito a contratação de reajustes vinculados à variação cambial, exceto quando expressamente autorizado por lei federal e nos contratos de arrendamento mercantil celebrados entre pessoas físicas domiciliadas no país, com base em captação de recursos provenientes do exterior.
A parte que fala em pessoas físicas (entre pessoas físicas) deve ser desconsiderada pois, como se sabe, a arrendadora deve ser necessariamente pessoa jurídica (art. 1o p.ú. da Lei 6.099).
Em seguida, o BACEN, exorbitando do dever regulamentar que lhe é atribuído, editou a resolução 2.309 de 1996 que acrescentou mais polêmica à questão ao introduzir o elemento obrigatoriedade.
A partir de então, a arrendadora não estaria autorizada a repassar a variação cambial à arrendatária nas circunstâncias de que tratamos; estaria, sim, obrigada a agir de tal forma. Eis o texto em questão: "Os contratos de arrendamento mercantil de bens cuja aquisição tenha sido efetuada com recurso proveniente de empréstimos contratados, diretamente ou indiretamente, no exterior devem ser firmados, com cláusula de variação cambial" (art. 9o ).
Absteremo-nos de enfrentar essa última questão haja vista que a matéria em si da obrigatoriedade não deu azo, até aqui, a contendas judiciais [22].
