Segundo o site O Tempo, em 29 de outubro do corrente ano, o governador do Maranhão, Flávio Dino (PC do B), disse que o diretório estadual de seu partido vai processar o presidente Jair Bolsonaro (sem partido) por fazer propaganda política contra candidatos da sigla durante viagem ao estado.
Bolsonaro esteve no Maranhão para inaugurar obras em Imperatriz e, em seu discurso, disse que vai "mandar embora o comunismo do Brasil" e relacionou o comunismo a regimes ditatoriais.
Para o governador, Bolsonaro usou dinheiro público em uma campanha política contra candidatos do PC do B em plena eleição. Por isso, incorreu em improbidade administrativa. "Ele fez o que se chama de propaganda eleitoral negativa, em evento oficial com dinheiro público", afirmou Dino.
É sabido que o Estado do Maranhão é governado por filiado do Partido Comunista do Brasil (PC do B), sendo clara a indicação das pessoas a quem o atual presidente se referia.
Essas inaugurações em período eleitoral devem ser impedidas, pois representam perigosa afronta ao equilíbrio do pleito.
Ora, é vedado o uso de palanque eleitoral, em inaugurações, para fazer propaganda positiva ou negativa, naquele período eleitoral.
Se a conduta denunciada foi realizada, com dinheiro público, emerge algo que pode estar na configuração da improbidade administrativa(artigo 10 da Lei 8.429/92).
Sobre tal já se disse:
“Mesmo se tratando de condutas, em tese, passíveis de caracterizar improbidade administrativa, essa Justiça Especializada tem competência para julgar os feitos que visem à apuração de delitos eleitorais.” (Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 31284, Acórdão de 08/04/2014, Relator(a) Min. LAURITA HILÁRIO VAZ, Publicação: DJE de 20/05/2014).
José Jairo Gomes (in Direito Eleitoral, 2017) aduziu que a máquina administrativa não possa ser colocada a serviço de candidaturas no processo eleitoral, já que isso desvirtuaria completamente a ação estatal, além de desequilibrar o pleito – ferindo de morte a isonomia que deve permear as campanhas e imperar entre os candidatos – e fustigar o princípio republicano, que repudia tratamento privilegiado a pessoas ou classes sociais.
De acordo com § 1º do art. 73 da Lei nº 9.504, de 1997: “Reputa-se agente público, para os efeitos deste artigo, quem exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da administração pública direta, indireta ou fundacional.”
A vedação da conduta abrange: os agentes políticos (Presidente da República, Governadores, Prefeitos e respectivos Vices, Ministros de Estado, Secretários, Senadores, Deputados federais e estaduais, Vereadores etc.); os servidores titulares de cargos públicos, efetivos ou em comissão, em órgão ou entidade pública (autarquias e fundações); os empregados, sujeitos ao regime estatutário ou celetista, permanentes ou temporários, contratados por prazo determinado ou indeterminado, de órgão ou entidade pública (autarquias e fundações), empresa pública ou sociedade de economia mista; as pessoas requisitadas para prestação de atividade pública (p. ex.: membro de Mesa receptora ou apuradora de votos, recrutados para o serviço militar obrigatório etc.); os gestores de negócios públicos; os estagiários; os que se vinculam contratualmente com o Poder Público (prestadores terceirizados de serviço, concessionários ou permissionários de serviços públicos e delegados de função ou ofício público).
“A configuração das condutas vedadas prescritas no art. 73 da Lei nº 9.504/97 se dá com a mera prática de atos, desde que esses se subsumam às hipóteses ali elencadas, porque tais condutas, por presunção legal, são tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos no pleito eleitoral, sendo desnecessário comprovar-lhes a potencialidade lesiva.” (REsp nº 45.060, Acórdão de 26/09/2013, relatora Ministra Laurita Hilário Vaz).
É vedada a propaganda eleitoral negativa em pleno período eleitoral, máxime em inaugurações naquele momento, utilizando-se de bem público:
[...] Propaganda eleitoral negativa. Uso de bem público. Configura transgressão eleitoral o uso de bem público para reunião na qual se discorre sobre procedimento de candidato opositor apontando-o contrário aos interesses dos munícipes.” (Ac. de 15.12.2005 no REspe nº 25144, rel. Min. Marco Aurélio.)
No entanto, a defesa do atual presidente da República poderia utilizar em seus argumentos que se aplica a ressalva do § 3º do art. 73 da Lei Eleitoral, segundo a qual não há proibição para aqueles cujos cargos não estejam envolvidos na disputa eleitoral de fazerem pronunciamentos no período eleitoral, inclusive em inaugurações de obras de forma que aplicam-se apenas aos agentes públicos das esferas administrativas cujos cargos estejam em disputa na eleição.
O dispositivo legal que sustenta as alegações de violações ao regulamento das propagandas eleitorais é o art. 242 do Código Eleitoral, o qual prevê que a propaganda não deve “empregar meios publicitários destinados a criar, artificialmente, na opinião pública, estados mentais, emocionais ou passionais”. No entanto, a própria jurisprudência do TSE compreende que não se pode conferir ao referido artigo uma interpretação que desnature a liberdade de expressão, especialmente a partir da compreensão literal do dispositivo, que, se assim aplicada, pode “esvaziar a própria utilidade das propagandas eleitorais, as quais têm por escopo precípuo criar estados emocionais, mentais ou passionais favoráveis a determinadas candidaturas.
Por fim, dir-se-á que o presidente da República não responde por atos de improbidade administrativa.
O ilícito de improbidade administrativa é civil e não criminal.
O STF julgou, no dia 10 de maio de 2018, o agravo de regimento na Pet 3240, firmando os seguintes posicionamentos:
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Os agentes políticos, com exceção do presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório, e se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa quanto à responsabilização político-administrativa por crimes de responsabilidade;
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Compete à Justiça de primeiro grau o julgamento das ações de improbidade, logo não há foro por prerrogativa de função em relação a este tipo de ação.
Os agentes políticos respondem por improbidade administrativa, ainda que sujeitos ao cometimento de crime de responsabilidade, com exceção do Presidente da República.
No julgamento do Recurso Especial 1.127.542/RN, a partir das conclusões do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Rcl 2.138, Relator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 17 de abril de 2008, tem-se que o regime da ação de improbidade administrativa não se aplica aos agentes políticos, que se sujeitam à ação penal por crime de responsabilidade, com foro privilegiado estabelecido na Constituição Federal.
Registre-se que, naquele julgamento da Rcl 2138, o Ministro Carlos Velloso sustentou que, em linha de princípio, a Lei nº 8.429/92 aplicar-se-ia igualmente aos agentes políticos, a menos que sua conduta fosse tipificada como crime de responsabilidade, de que trata a lei especial, consoante é determinado no artigo 85, parágrafo único. Por sua vez, naquele julgamento, nota-se a corrente que foi defendida pelo Ministro Jobim, no sentido de que em sede de responsabilização de agentes políticos supostamente envolvidos em atos de improbidade administrativa, há uma plena absorção da Lei nº 8.429/92 pela Lei nº 1.079/50, sendo que esta última é inerente a crimes de responsabilidade, a única a ser aplicável, entendimento do qual divergia o Ministro Velloso, para quem o regime aplicável seria o da tipicidade estrita, só admitindo a aplicação dessa lei de caráter especial (Lei nº 1.079/50), quando a conduta estiver enquadrada em sua tipologia, sem o que se aplica, de forma integral, a Lei nº 8.429/92.
