17.HABEAS CORPUS E OS DELITOS DE TRÁFICO
Expressão latina, onde habeas (habeo – ter, tomar, andar com) e corpus (corpo), significando ande com o corpo, traga o corpo.
Remédio constitucional, previsto no art. 5, LXVIII da Magna Carta de 1988 e regulado pelo Código de Processo Penal em seus artigos 647-667.
É uma garantia individual do homem, visando a assegurar seu direito de locomoção.
Considerado por muitos doutrinadores como um remédio jurídico que tem como objetivo a tutela da liberdade do ser humano contra violência ou coação ilegal de alguma autoridade.
Segundo o professor Pontes de Miranda, [25] o habeas corpus é uma ação mandamental. Tem como intento o mandamento fixado pelo juízo, de maneira imediata.
É uma ação penal popular, eis que pode ser impetrado por qualquer pessoa.
No delito de tráfico de entorpecentes, por estar este elencado no rol de crimes hediondos, não há progressão do regime, muito menos o benefício da liberdade, mesmo assim, impetram-se cada vez mais hábeas corpus, visando à liberdade de seus pacientes.
Não obstante, a jurisprudência de nossos tribunais vem decidindo contra legem, senão vejamos:
... meras considerações sobre a gravidade do delito, bem como a sua classificação como hediondo, não justificam a custódia preventiva, por não atender os pressupostos inscritos no art. 312, do CPP. Habeas Corpus n º 5870, STF, rel. Ministro Vicente Leal.
18.REVISÃO CRIMINAL NOS DELITOS DE TRÁFICO
Recurso de caráter especial e desconstitutivo, com natureza de ação penal de conhecimento.
Serve como reexame da decisão penal concedida ao condenado para análise processual, visando à absolvição ou eventual benesse, buscando a reparação de injustiças ou erros judiciários.
Cabível a qualquer tempo em processos findos.
Não pode ser vista como uma segunda apelação, uma vez que a apreciação da prova já se deu em primeira e até em segunda instância.
De acordo com o STF, será incabível a revisão que se basear na mudança de posição do tribunal, no que concerne à corrente jurisprudencial.
19.CRIMES HEDIONDOS X CRIMES PRATICADOS COM HEDIONDEZ
O adjetivo hediondo deriva do latim hoedus, que quer dizer bode, fétido, malcheiroso (Antonio de Moraes Silva, Diccionario da Língua Portugueza, 7ª ed., 2º v.). Daí, o espanhol hedor, em português, fedor.
Alexandre de Moraes, em sua obra Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, São Paulo: Atlas, 2002, p. 319, nos traz uma definição do que vem a ser um delito hediondo:
O legislador brasileiro optou pelo critério legal na definição dos crimes hediondos, prevendo-os, taxativamente, no art. 1º da Lei 8.072/90. Assim, crime hediondo, no Brasil, não é o que se mostra repugnante, asqueroso, sórdido, depravado, abjeto, horroroso, horrível, por sua gravidade objetiva, ou por seu modo ou meio de execuções, ou pela finalidade que presidiu ou iluminou a ação criminosa, ou pela adoção de qualquer critério válido, mas o crime que, por um verdadeiro processo de colagem, foi rotulado como tal pelo legislador ordinário, uma vez que não há em nível constitucional nenhuma linha mestra dessa figura criminosa.
Alberto Silva Franco (in. Crimes Hediondos, 4ª ed., atual. e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000) preleciona que a norma legal, ao tentar conceituar os delitos hediondos pecou, uma vez que não encontrou uma definição clara do que venha a ser, vindo a classificar como hediondos aqueles já descritos na legislação penal especial. Desse modo:
A insuficiência do critério é manifesta e dá azo a distorções sumamente injustas, a partir da seleção feita pelo legislador, das figuras criminosas ou da forma, extremamente abrangente, de sua aplicação pelo juiz. A predeterminação de tipos delitivos, sem fixação conceitual de hediondez, provoca um certo grau de rigidez na aplicação tipológica.
20.A PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES EQUIPARADOS AOS HEDIONDOS
Ao analisarmos a proibição da progressão do regime prevista no parágrafo 1º, do art. 2, da Lei 8.072/90, vemos que esta vem a contrariar o princípio da individualização da pena, o qual deve ser visto como um direito fundamental da pessoa humana.
No que concerne a este assunto, peço vênia ao professor Alberto Silva Franco para transcrever parte de sua obra, onde:
(...) mais importante do que a sentença em si é o seu cumprimento na prática, porque é na execução que a pena cominada pelo legislador, em abstrato, ajustada pelo juiz ao caso particular, encontra o seu momento de maior concreção. É aí que o processo individualizador chega à sua derradeira fase: adere, de modo definitivo, à pessoa do condenado. Excluir, portanto, o sistema progressivo é impedir o princípio constitucional da individualização das penas. Lei ordinária que estabeleça regime prisional único, sem possibilidade de nenhuma progressão, atenta contra a Constituição Federal. [26]
Os acusados da prática de tráfico de substância entorpecente, em razão da Lei nº 8.072/90, devem permanecer presos durante toda a instrução processual, sem direito à liberdade provisória. Ora, essa norma fere escancaradamente o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5, LVII, da Constituição Federal).
A proibição de progressão no regime da pena vem em sentido contrário à finalidade da mesma – ressocialização, recuperação e reabilitação do indivíduo – eis que um indivíduo, após cumprir toda a pena em regime integralmente fechado não terá a mínima condição de readaptar-se ao convívio social. Estará sendo jogado de volta na sociedade. É como se largássemos um "animal selvagem", não domesticado, no meio social. Este, visando o instinto da sobrevivência, voltará a delinqüir, já que não foi gradualmente reinserido na sociedade da qual fora retirado por portar-se de maneira contrária à conduta exigida.
Se for retirada do condenado a progressão do regime carcerário – sua esperança de alcançar a liberdade pela conduta e trabalho durante a execução penal –, estaremos acendendo o pavio para o início de fugas, revoltas e rebeliões.
Neste sentido, a jurisprudência de nossos tribunais já vinha nos trazendo os seguintes julgados:
O regime integral fechado colide com o princípio constitucional da individualização da pena, referido no art. 5, XLVI, da Carta Magna. (TJSP, Tacrim. 167.338-3/2, 3ª C. Crim, rel. Des. Silva Leme, j. 20-3-1995, m.v.).
É imprópria a imposição de regime integralmente fechado, ante o sistema progressivo dos regimes de cumprimento de pena, constante do Código Penal e da Lei de Execução Penal, recepcionados pela Constituição Federal. (TJMG, Ap. 1.0000.00.353162-1/000 (1), 3ª Câm., rela. Desa. Jane Silva, j. 7-10-2003, DOMG, 30-10-2003, RT 822/658).
RECURSO DE AGRAVO – Narcotraficância – Crime hediondo – Possibilidade de progressão do regime fechado para o semi-aberto – Inconstitucionalidade do §1º, do art. 2, da Lei 8.072/90 frente ao princípio da individualidade da pena – Art. 5º, inc. XLVI, da Carta Magna.
A constituição da República consagra o princípio da individualização da pena. Compreende três fases: cominação, aplicação e execução. Individualizar é ajustar a pena cominada, considerando os dados objetivos e subjetivos da infração penal, no momento da aplicação e da execução. Impossível, por isso, legislação ordinária impor (desconsiderando os dados objetivos e subjetivos) regime único e inflexível. (STJ – RE 19.420-0 – Rel. Vicente Cernicchiaro – DJU, de 7.6.93, p. 11.276) – D. J. S. C. nº. 9.436, de 12.03.96, Des. Álvaro Wandelli.
Em recente decisão do Pleno do STF, foi afastada a proibição da progressão do regime de cumprimento da pena aos réus condenados por crimes hediondos, onde fora reconhecida a inconstitucionalidade do §1º, art. 2, da Lei 8.072/90 (HC 82959).
21.O TRÁFICO VISTO COMO ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE
O estado de necessidade exculpante configura-se quando, naquela ocasião, não era exigível uma conduta diversa por parte do sujeito ativo do delito, sendo o bem jurídico sacrificado de igual ou maior hierarquia.
O traficante famélico pratica o comércio de drogas por estar em necessidade, pelas condições do mercado de trabalho só restou esta atividade para o homem médio considerado um infrator garantir sua subsistência. Dessa forma, deve ser feita uma minuciosa análise sobre o perfil subjetivo do acusado.
Devemos nos perguntar porque o direito penal pátrio aceita o furto famélico (que tem como bem jurídico tutelado o patrimônio) e despreza a aceitação do tráfico famélico (o bem jurídico tutelado é a saúde pública). Tudo bem que a saúde pública deve ser tutelada de uma maneira rigorosa, uma vez que diz respeito a toda a coletividade. Não obstante, devemos atentar para o fato de que o cidadão que procura a substância entorpecente sabe o que está fazendo. Está provocando uma autolesão, já que cada um pode fazer da sua saúde o que bem entender. Desse modo, aquele traficante que, por uma eventualidade, por estar necessitando daquele quantum auferido com o tráfico visando à subsistência da entidade familiar, não deveria ser punido com o tipo penal previsto no caput do art. 12 da Lei nº. 6.368/76, e sim ter reconhecido o estado de necessidade, desde que, naquela ocasião, não tinha outro meio para provê-la, desde que não podia de outro modo evitar, não lhe sendo exigível passar por tal sacrifício.
Não é justo punirmos com a mesma pena um traficante profissional, que vive exclusivamente do tráfico e para o tráfico, e o traficante famélico ou eventual, que se utilizou deste meio para suprir uma necessidade imediata, de maneira esporádica. Devemos analisar caso a caso, de uma forma meticulosa, passando desde o comportamento do agente, sua atual situação financeira, até concluirmos qual sua real intenção com aquela transação (tráfico), se visava à satisfação de uma necessidade básica ou se a conduta já é cometida de maneira habitual, tornando-se quase que uma atividade laboral.
Assim, para que o tráfico possa ser considerado famélico, deve haver uma proporcionalidade entre a gravidade do perigo de lesão que ameaça o bem jurídico e a intensidade da ofensa causada pelo fato necessitado.
No furto famélico, que não é considerado delito, o sujeito para afastar a morte ou lesão fisiológica por inanição, sua ou de terceiro, subtrai coisa alheia como única conduta disponível. O mesmo acontece com o tráfico de pequena quantidade de substância entorpecente. É a inevitabilidade do comportamento diverso. Nesse caso, o sujeito tem como única saída à prática de um fato típico, sendo inexigível uma conduta diversa. Só sendo admitido se visar à sobrevivência, diante da iminência de um mal, o qual não poderá ser incerto, futuro ou remoto, sob pena de incorrer em crime.
Vejamos o que vem a ser estado de necessidade e estado de precisão. A douta jurisprudência de nossos tribunais nos traz que:
TACRSP: O estado de necessidade diferencia-se enquanto causa excludente da ilicitude e enquanto manifestação da debilidade da capacidade aquisitiva, pois na primeira contingência, o agente é compelido a praticar o fato para afastar perigo atual, involuntário e inevitável, pairante sobre direito próprio ou alheio, cujo sacrifício é inexigível, e, na segunda, supõe-se ou que o indivíduo deva resignar-se à privação, porque não se trata do suprimento da capacidade vital ou primária, ou, quando disso porventura se cuide, que lhe seja possível atender a carência por meio lícito, em uma e outra hipótese não se justificando lesão ao interesse de outrem. (RJDTACRIM 11/85)
ESTADO DE NECESSIDADE – Simples alegação de dificuldade financeira, por estar o agente desempregado – Caracterização da excludente de ilicitude – Inocorrência.
- A simples alegação de dificuldade financeira, por estar o réu desempregado, não é apta, por si só, a caracterizar a excludente de ilicitude, uma vez que não se confunde estado de precisão econômica com estado de necessidade.
Apelação 1.278.297/0 – Americana – 11ª Câmara – Rel. Wilson Barreira – 12/11/2001 – V.U. (Voto nº. 5.835).
22.O DELITO DE TRÁFICO VISTO COMO CRIME BAGATELAR
Para a ocorrência de um delito bagatelar, é necessário, antes de tudo, que o bem atingido sofra uma ofensa leve, sendo ínfimo o dano causado.
Contudo o delito de tráfico de substância entorpecente não é visto como uma infração bagatelar, uma vez que, mesmo sendo ínfima a quantidade vendida, há uma suposição de dano à saúde coletiva, restando, assim, configurado o risco à saúde e incolumidade públicas.
Isto ocorre porque o crime de tráfico, mesmo que de pequena quantidade, é considerado pelo legislador como de perigo abstrato, ou seja, basta à presença do princípio ativo da substância, não importando se ocorreu ou não a lesão, mas sim se existe o perigo dela ocorrer. Assim sendo, por atingir um número indeterminado de pessoas, é inaceitável a aplicabilidade do Princípio da Insignificância ou Bagatela no delito de tráfico, pois a característica principal desse tipo penal não é a quantidade de substância entorpecente, mas o perigo a que está exposta a incolumidade pública.
