I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS:
O presente trabalho consiste em uma análise da Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC à luz da Constituição Federal, da Lei n.º 9.868/99 e de julgados do Colendo Supremo Tribunal Federal, com enfoque ao procedimento adotado nesse tipo de ação.
Inicialmente serão apresentadas breves considerações sobre o instituto e suas raízes históricas. Em seguida, analisados os dispositivos da Constituição Federal que cuidam da Ação Declaratória de Constitucionalidade e a Lei n.º 9.868/99. Dando uma maior atualidade ao trabalho, serão apresentados, quando pertinentes, julgados do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto.
II. A AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO:
O sistema constitucional vigente privilegia o controle de constitucionalidade abstrato das normas. Além da Ação Declaratória de Constitucionalidade, o sistema conta atualmente com as seguintes ações: Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica, Ação Direta de Inconstitucionalidade interventiva, Ação de Inconstitucionalidade por omissão e Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
A Ação Declaratória de Constitucionalidade foi introduzida em nosso vigente sistema constitucional por meio da Emenda Constitucional n.º 3, de 1993, que, além de alterar a redação do art. 102, inciso I, alínea "a", acrescentou o §2º a esse artigo e o §4º ao art. 103.
A introdução da Ação Declaratória de Constitucionalidade no direito constitucional brasileiro foi considerada por alguns uma inovação. Hely Lopes Meirelles (2003, p. 306), contudo, aponta significativas similitudes com a representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral introduzida no direito pátrio pela Emenda Constitucional n.º 16/65 à Constituição de 1946. Esse saudoso jurista defende seu posicionamento com os seguintes argumentos:
A imprecisão da fórmula adotada na EC n. 16/65 - representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral – não conseguia esconder o propósito inequívoco do legislador constituinte, que era o de permitir, "desde logo, a definição da controvérsia constitucional sobre leis novas".
(...)
Se correta essa orientação, parece legítimo admitir que o Procurador-Geral da República tanto poderia instaurar o controle abstrato de normas, com o objetivo precípuo de ver declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo (ação declaratória de constitucionalidade ou representação de inconstitucionalidade), como poderia postular, expressa ou tacitamente, a declaração de constitucionalidade da norma questionada (ação declaratória de constitucionalidade).
José da Silva Pacheco (1998, p. 418), por sua vez, destaca que:
Esta ação se assemelha, até certo ponto e sob certo aspecto, à representação para interpretação da lei ou ato normativo, que era prevista pelo art. 119, I, "l", da CF/69, com a redação da Emenda 7, de 13.04.1977, em virtude do que foram editados os arts. 179 a 187 do Regimento Interno do STF, em que se facultava ao relator pedir, se necessário, informações ao Congresso Nacional ou à autoridade de que tivesse emanado o ato (art. 183 do RISTF)..
Não obstante a previsão constitucional, apenas em 1999, com o advento da Lei n.º 9.868, de 10 de novembro, os dispositivos constitucionais que tratam da Ação Declaratória de Constitucionalidade foram regulamentados. A Lei n.º 9.868/99, vale registrar, "dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal".
Contudo, e mesmo diante da ausência de regulamentação específica do procedimento da Ação Declaratória de Constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal, órgão que tem a competência originária para processar e julgar esta Ação, optou pela aplicação imediata dos dispositivos constitucionais, conforme Questão de Ordem decidida na ADC n.º 01 [01].
Após a referida decisão, e mesmo na ausência de legislação específica, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir o ajuizamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Nesse período, em função de ausência de regulamentação expressa, os requisitos para o conhecimento desse tipo de ação ficaram a critério do Colendo Supremo Tribunal Federal, de forma um tanto discricionária, o que perdurou até a edição da Lei n.º 9.868, de 10 de novembro de 1999.
Apresentadas essas breves considerações históricas da Ação Declaratória de Constitucionalidade no direito brasileiro, resta adentrar ao objeto principal deste trabalho, qual seja a análise dos dispositivos da Constituição Federal e da Lei n.º 9.868/99 que tratam dessa Ação.
III. A AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE E AS EMENDAS CONSTITUCIONAIS N.º 03, DE 1993, E 45, DE 2004:
Como dito anteriormente, a Ação Declaratória de Constitucionalidade foi introduzida no vigente sistema constitucional brasileiro pela Emenda Constitucional n.º 03, de 1993. Essa Emenda deu a seguinte redação ao art. 102, inciso I, alínea "a", da Constituição Federal:
"Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;"
Acrescentou, ainda, o parágrafo 2º ao art. 102 e o 4º ao art. 103, nos seguintes termos:
"Art. 102 (...)
§ 2º. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo.
(...)
Art. 103 (...)
§ 4º. A ação declaratória de constitucionalidade poderá ser proposta pelo Presidente da República, pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Câmara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da República."
Da análise dos dispositivos constitucionais transcritos se inferia algumas particularidades em relação a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI: a) restrição do objeto, abrangendo apenas as leis e atos normativos federais, excluindo, portanto, as leis e os atos normativos estaduais; b) eficácia erga omnes e efeito vinculante da decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo; e, c) limitação do rol de legitimados, contemplando, apenas, o Presidente da República, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa do Senado Federal e o Procurador-Geral da República.
Algumas dessas peculiaridades foram superadas com a Emenda Constitucional n.° 45, de 2004. Após a Reforma do Poder Judiciário a Ação Declaratória de Constitucionalidade passou a ser assim disciplinada:
"Art. 102.
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
(...)
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional."
Verifica-se, portanto, que a única peculiaridade remanescente é a restrição do objeto, pois a Ação Declaratória de Constitucionalidade continua abrangendo, apenas, as leis e atos normativos federais. A eficácia erga omnes e o efeito vinculante da decisão também foram estendidos, pela Constituição Federal (embora a Lei n.º 9.868/99 já o tivesse feito), à Ação Direta de Inconstitucionalidade. Com a Emenda Constitucional n.º 45, o rol de legitimados foi unificado.
IV. A AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE E A LEI N.º 9.868/99:
Obedecendo aos limites constitucionais vigentes à época, a Lei n.º 9.868/99 traçou o rito processual da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Em seu art. 13 elencou os legitimados [02] para a propositura dessa ação e delimitou o seu objeto. Da eficácia e efeitos da decisão cuidou o parágrafo único do art. 28, o qual os estendeu à Ação Direta de Inconstitucionalidade.
De acordo com a dicção expressa e literal da Carta Magna vigente antes da Emenda Constitucional n.° 45, a decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade não teria eficácia contra todos e o efeito vinculante. Seguindo orientação firmada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, a Lei n.º 9.868/99 conferiu à Ação Direta de Inconstitucionalidade tratamento semelhante ao dispensado à Ação Declaratória de Constitucionalidade, no que foi acompanhada pelo Constituinte Derivado ao editar a Emenda Constitucional n.º 45, de 2004 (Art. 102 da Constituição Federal).
A petição inicial da Ação Declaratória de Constitucionalidade, segundo preceitua o art. 18 da Lei n.º 9.868/99, deve indicar: a) o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido; b) o pedido, com suas especificações; c) a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória.
O requisito "a" dispensa maiores comentários, devendo-se observar, apenas, que é necessária a transcrição de todos os dispositivos questionados e a fundamentação específica sobre a constitucionalidade de cada um deles.
O pedido tanto abrange a decisão de mérito, quanto eventual medida cautelar. Como a finalidade da Ação Declaratória de Constitucionalidade é a busca um juízo definitivo sobre a constitucionalidade da norma, o pedido principal será, necessariamente, uma decisão que declare a constitucionalidade da norma. A medida cautelar, que só pode ser deferida por decisão da maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal, consiste na determinação de que os Juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo (art. 21 da Lei n.º 9.868/99).
Com relação ao terceiro requisito (controvérsia judicial relevante), adequada é a reflexão feita por Hely Lopes Meirelles, "in verbis":
"... visando a ação declaratória de constitucionalidade à preservação da presunção de constitucionalidade do ato normativo, é ínsito a essa ação, para caracterizar-se o interesse objetivo de agir por parte dos legitimados para propô-la, que preexista controvérsia que ponha em risco essa presunção, e, portanto, controvérsia judicial. no exercício do controle difuso de constitucionalidade, por ser esta que caracteriza inequivocadamente esse risco."
É necessário comprovar que os Tribunais estão divergindo sobre a constitucionalidade da norma, alguns considerando a norma constitucional, outros inconstitucional. Mera divergência doutrinária não fundamenta a Ação Declaratória de Constitucionalidade.
A petição inicial deve, ainda, ser instruída com o instrumento de procuração, quando subscrita por advogado, com cópias do ato normativo questionado e dos documentos necessários para comprovar a procedência do pedido de declaração de constitucionalidade. Será apresentada em duas vias perante o setor de distribuição do Supremo Tribunal Federal.
Não sendo atendidos os requisitos citados, cabe ao relator indeferir a petição inicial. Procedimento semelhante deve ser adotado quando essa for inepta, não fundamentada ou manifestamente improcedente. Contra a decisão que indefere a petição inicial cabe agravo.
É interessante observar que, uma vez proposta a Ação Declaratória de Constitucionalidade, não se admitirá desistência (art. 16 da Lei n.º 9.868/99). Também não se admitirá a intervenção de terceiros no processo.
O art. 18, que veda a intervenção de terceiros na Ação Declaratória de Constitucionalidade, tinha dois parágrafos, com as seguintes disposições:
"Art. 18. (...)
§ 1º Os demais titulares referidos no artigo 103 da Constituição Federal poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação declaratória de constitucionalidade no prazo de trinta dias a contar da publicação do edital a que se refere o artigo anterior, podendo apresentar memoriais ou pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria.
§ 2º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo estabelecido no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades." [03]
O veto ao parágrafo 1º até que não comprometeu a integralidade da Lei, tendo em vista o disposto nos parágrafos do art. 20 [04]. Outrossim, a celeridade processual poderia restar comprometida se não houvesse o veto.
Portanto, tendo em vista a forma como foi sancionada a Lei, a interpretação dos parágrafos do art. 20 leva a conclusão de que a manifestação dos legitimados fica a critério do Relator. No texto original essa seria um direito daqueles, que poderia comprometer a marcha processual quando desnecessária.
O veto ao §2º, por sua vez, foi um tanto infeliz. Não foi vetado o §2º do art. 7º, que trata da Ação Direta de Inconstitucionalidade e tem a mesma redação. Ademais, é possível, em função dos parágrafos do art. 20, chegar-se ao resultado pretendido pelo dispositivo vetado. Esse dispositivo em nada comprometia a celeridade processual, uma vez que a manifestação de outros órgãos ou entidades ficava a critério do Relator.
Em suas razões de veto, o Presidente da República apresentou os seguintes motivos:
"§1º do artigo 7º
(...)
Razões do veto
A aplicação deste dispositivo poderá importar em prejuízo à celeridade processual.
A abertura pretendida pelo preceito ora vetado já é atendida pela disposição contida no § 2º do mesmo artigo. Tendo em vista o volume de processos apreciados pelo STF, afigura-se prudente que o relator estabeleça o grau da abertura, conforme a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes.
Cabe observar que o veto repercute na compreensão do § 2º do mesmo artigo, na parte em que este enuncia "observado o prazo fixado no parágrafo anterior". Entretanto, eventual dúvida poderá ser superada com a utilização do prazo das informações previsto no parágrafo único do artigo 6º.
§§ 1º e 2º do artigo 18
(...)
Razões do veto
Em relação ao § 1º, a razão é a mesma do veto ao § 1º do artigo 7º.
O veto ao § 2º constitui conseqüência do veto ao § 1º. Resta assegurada, todavia, a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal, por meio de interpretação sistemática, admitir no processo da ação declaratória a abertura processual prevista para a ação direta no § 2º do artigo 7º.
Cabe observar que o veto a esses dispositivos repercute na compreensão dos artigos 19 e 20, na parte em que enunciam, respectivamente, "Decorrido o prazo do artigo anterior" e "Vencido o prazo do artigo anterior". Entretanto, eventual dúvida poderá ser superada contando-se o prazo de manifestação do Procurador-Geral da República a partir de despacho do relator determinando a abertura de vista."
Sendo assim, conclui-se que o veto ao §1º foi pertinente, o que não se deu no caso do §2º.
Após o ajuizamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade, deve-se abrir vista dos autos ao Procurador-Geral da República, que deverá pronunciar-se no prazo de quinze dias. Essa manifestação é obrigatória, mesmo quando a Ação Declaratória de Constitucionalidade tenha sido proposta por ele.
É interessante esclarecer que não há necessidade de manifestação do Advogado-Geral da União. Segundo se infere do art. 103, §3º, da Constituição Federal [05], este deve defender a constitucionalidade do ato ou texto impugnado quando argüida a sua inconstitucionalidade. Como na Ação Declaratória de Constitucionalidade é argüida, a princípio, a constitucionalidade da lei ou ato normativo, não há o que o Advogado-Geral da União defender. Além disso, há a presunção de constitucionalidade das normas.
Após a manifestação do Procurador-Geral da República, o Relator deve lançar o relatório e distribuir cópia dele a todos os demais Ministros, pedindo dia para julgamento.
Contudo, se o Relator julgar necessário maiores esclarecimentos sobre a matéria ou circunstância de fato ou considerar insuficientes as informações existentes nos autos, poderá requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria (art. 20, §1º, da Lei n.º 9.868/99).
Tendo em vista a existência de controvérsia judicial relevante, poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais Federais e aos Tribunais Estaduais sobre a aplicação da norma questionada no âmbito de sua jurisdição, verificando, com isso, os fundamentos adotados para considerar a constitucionalidade da norma, bem como a sua inconstitucionalidade.
Visando uma maior celeridade, dispôs o §3º do art. 20 que as informações, perícias e audiências serão realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitação do Relator. Contudo, trata-se de prazo impróprio, cujo seu descumprimento não afeta a ação.
Após essas considerações, cumpre analisar o procedimento adotado para o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Saliente-se, desde já, que o procedimento de julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade e da Ação Declaratória de Constitucionalidade são os mesmos, uma vez que julgada improcedente a primeira será declarada a constitucionalidade da norma, enquanto a improcedência da segunda acarretará a declaração de inconstitucionalidade [06].
O art. 22 da Lei n.º 9.868/99, ao dispor que a decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos 8 (oito) Ministros, fixou o quorum mínimo.
A Lei n.º 9.868/99, tendo em vista a composição do Supremo Tribunal Federal e seguindo o disposto no art. 97 da Constituição Federal [07], que exige a maioria absoluta dos membros tribunal para declarar a inconstitucionalidade, fixou expressamente o número mínimo de 06 (seis) votos para se proclamar a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da norma, quer se trate de Ação Direta de Inconstitucionalidade ou de Ação Declaratória de Constitucionalidade.
Em função do quorum mínimo de 8 (oito) ministros e da possibilidade de um julgamento não contar com 6 (seis) votos no mesmo sentido, o legislador estabeleceu, ainda, que se não for alcançada a maioria necessária à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para prolação da decisão num ou noutro sentido, ou seja, 6 (seis) votos.
Da decisão proferida em Ação Direta de Inconstitucionalidade ou de Ação Declaratória de Constitucionalidade, declarando tanto a constitucionalidade quanto a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, só cabe a interposição de embargos declaratórios. Nenhum outro recurso é admitido. Também não pode ser ajuizada ação rescisória.
As decisões proferidas em Ação Direta de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade em regra possuem eficácia ex tunc; entretanto, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, o Supremo Tribunal Federal poderá, por maioria de dois terços de seus membros, decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Também pode ser restringindo os efeitos da declaração.
Para a publicidade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, a parte dispositiva do acórdão é publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União, após o trânsito em julgado.
Como dito acima, a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.
Assim, uma vez declarada a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade ou de Ação Declaratória de Constitucionalidade, é inadmissível qualquer decisão que lhe seja contraria. Qualquer decisão contrária pode ser objeto de Reclamação perante o Supremo Tribunal Federal, nos termos do art 102, I, "l", da Constituição Federal [08].
Vale consignar que até pouco tempo o Supremo Tribunal Federal só admitia Reclamação ajuizada por quem havia sido parte na Ação Direta de Inconstitucionalidade ou Ação Declaratória de Constitucionalidade cuja decisão estava sendo violada. Entretanto, esse posicionamento foi revisto recentemente, quando do julgamento da Questão de Ordem em Agravo Regimental interposto contra decisão do Min. Maurício Corrêa, que não conheceu de reclamação ajuizada pelo Município de Turmalina-SP por falta de legitimidade ativa ad causam (Reclamação n.º 1880-SP – Reclamante: Município de Turmalina – Reclamado:Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região). A Corte, nessa oportunidade, firmou o seguinte entendimento [09]:
"todos aqueles que forem atingidos por decisões contrárias ao entendimento firmado pelo STF no julgamento de mérito proferido em ação direta de inconstitucionalidade, sejam considerados como parte legítima para a propositura de reclamação" (Informativo STF n.º 289 - Brasília, 4 a 8 de novembro de 2002).
Ora, o art. 13 da Lei n.º 8.038, de 28 de maio de 1990, que "institui normas procedimentais para os processos que específica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal", estabelece que:
"Art. 13. Para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público." (destaques acrescidos).
No mesmo sentido dispõe o art. 156 do Regimento Interno deste Colendo Tribunal, in verbis:
"Art. 156. Caberá reclamação do Procurador-Geral da República, ou do interessado na causa para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões." (destaques acrescidos).
É evidente, portanto, que o entendimento firmado recentemente já estava positivado há muito tempo, pelo que direitos garantidos pelo ordenamento jurídico foram violados em diversas oportunidades pela Corte Suprema.
