ORIGEM DO PROCESSO

O processo administrativo disciplinar (ou processo disciplinar, simplesmente) nasce de uma irregularidade praticada por funcionário que possa ser capitulada como infração disciplinar, ou seja:

-violação de deveres

-violação de proibições

-outras circunstâncias que a lei especifica, como prática de crime contra a Administração Pública ou ato de improbidade administrativa.

No regime celetista, essas infrações estão, a princípio, relacionadas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho. A CLT, portanto, é a primeira referência, da qual são extraídos os contornos da conduta do empregado que presta serviço em ente vinculado à Administração Pública, especialmente empresas públicas e sociedades de economia mista.

(...)

Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

a) ato de improbidade;

b) incontinência de conduta ou mau procedimento ^[02]

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando construir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; ^[03]

e) desídia no desempenho das respectivas funções;

f) embriaguez habitual ou em serviço; ^[04]

g) violação de segredo da empresa;

h) ato e indisciplina ou de insubordinação;

i) abandono de emprego;

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo de honra e boa fama ou ofensas físicas praticada contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem:

l) prática constante de jogos de azar. ^[05]

Sujeito passivo

O sujeito passivo no processo disciplinar é necessariamente um FUNCIONÁRIO. Para efeito didático, podemos considerar funcionário o agente que estiver em uma das seguintes condições:

a)for servidor (regido por um estatuto próprio);

b)for empregado público (regido pela CLT, mas contratado pela Administração Pública ou por entidade a ela vinculada);

c)for agente político, integrante de casa parlamentar;

d)for profissional cuja atividade seja regulada por um Conselho ^[06] (advogado, médico, engenheiro, etc).

Desta forma, respondem a processo disciplinar, por exemplo:

- o funcionário do Ministério da Fazenda, porquanto encontra-se na condição de servidor;

- os magistrados e os membros do Ministério Público, que são servidores, regidos por estatutos próprios;

- o funcionário da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, por ser empregado público;

- o deputado, na condição de agente político vinculado às regras de ética e disciplina do Parlamento;

- o advogado, o médico, o engenheiro, o contador ^[07], por exercerem atividades que, de alguma forma, estão relacionadas ao interesse público.

Nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista, estão sujeitos a processo disciplinar – ainda que chamados impropriamente de sindicância – aqueles agentes que tiverem vínculo trabalhista. Assim, o empregador exerce o poder disciplinar somente sobre aqueles que forem empregados, independentemente do nível hierárquico a que estão investidos. A referência é a existência de um contrato de trabalho regido pela CLT.

Já uma sindicância, de natureza investigatória, pode ser realizada para esclarecer fatos que eventualmente envolvam terceiros, inclusive pessoas jurídicas. Aqui o objeto é levantar informações para subsidiar a tomada de outras providências.

OS EMPREGADOS PÚBLICOS E A GARANTIA DO PROCESSO

O Tribunal Superior do Trabalho, pelo Enunciado nº 77 ^[08], estabelece:

Nula é a punição de empregado se não precedida de inquérito ou sindicância internos a que se obrigou a empresa, por norma regulamentar.

Vê-se, portanto, que, se a empresa possui norma interna prevendo que os seus empregados públicos somente serão punidos após uma apuração regular, essa garantia se incorpora ao contrato de trabalho. Logo, ninguém poderá ser punido sem, antes, passar pelo expediente apuratório.

Acordos coletivos

Muitas vezes não há normas internas, mas um acordo coletivo estabelece a garantia. Vejamos alguns exemplos:

Entre a COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO – METRÔ, com sede à Rua Augusta nº 1626, CEP 01304-902, São Paulo – SP, CNPJ n.º 62.070.362/0001-06 doravante denominada simplesmente METRÔ, representada por seu Presidente CAETANO JANNINI NETTO e por seu Diretor Administrativo FERNANDO DE JESUS CARRAZEDO e, de outro lado, o SINDICATO DOS ENGENHEIROS NO ESTADO DE SÃO PAULO – SEESP, com sede à Rua Genebra nº 25, CEP 01316-901, CNPJ n.º 62.637.137/0001-09 São Paulo – SP, representado por seu Presidente MURILO CELSO DE CAMPOS PINHEIRO, neste ato representando os EMPREGADOS abrangidos e doravante denominado SINDICATO, é firmado o presente ACORDO COLETIVO, estabelecendo disposições que vigorarão até 30 de abril de 2002.

(...)

CLÁUSULA 9ª - RECURSO ADMINISTRATIVO E DISCIPLINAR

No caso de rescisão contratual por iniciativa do METRÔ, com ou sem justa causa, será assegurado ao empregado o direito de defesa, mediante recurso administrativo de sua autoria, a ser encaminhado ao Diretor da sua área, assegurando-se ao trabalhador o prévio acesso a seus dados cadastrais, inclusive médicos.

9.1- O direito de defesa do empregado deverá ser por ele exercido por escrito, no prazo máximo de 3 (três) dias úteis contados a partir da data de sua assinatura na CD – Comunicação de Desligamento. No caso de recusa deste em assinar a Comunicação de Desligamento, prevalecerá a data do ato da CD, mediante a assinatura de testemunhas a ele presentes.

9.2- Exercido o direito de defesa, a data de desligamento do empregado será considerada a partir da data da decisão final do Diretor. Quando da demissão por Justa Causa vigorará a data estabelecida na Comunicação de Desligamento (CD).

9.3- Ficam excluídos da presente cláusula os empregados que se encontrarem em período de experiência de 90 (noventa) dias decorridos da admissão, conforme legislação vigente.

(...)

CLÁUSULA 13ª - SINDICÂNCIA SOBRE EMPREGADOS

O METRÔ comunicará o fato ao empregado envolvido em sindicância, por escrito, especificando o assunto, com antecedência de 2 (dois) dias úteis, sempre que houver necessidade de seu depoimento no referido processo. O empregado poderá convocar um representante do SINDICATO para assistir à sindicância, sem que haja qualquer manifestação desse representante no desenrolar dos trabalhos.

§ Único – O empregado convocado para a sindicância terá direito de arrolar até 3 (três) empregados que possam prestar esclarecimentos sobre a matéria.

(...)

2 - ACORDO COLETIVO DE TRABALHO - SERPRO - 2003/2004

Acordo Coletivo de Trabalho, relativo à data-base de 01.05.2003 e ao período revisando de 01.05.2002 à 30.04.2003, que celebram o SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO), Empresa Pública vinculada ao Ministério da Fazenda, (...)e a FEDERAÇÃO NACIONAL DOS EMPREGADOS DE EMPRESAS PROCESSAMENTO DE DADOS, SERVIÇOS DE INFORMÁTICA DE SIMILARES (...)

Advertência ou Suspensão:

Cláusula 14º Ao empregado em processo de advertência ou suspensão será assegurado o direito de defesa.

§ 1º A comunicação da advertência ou da suspensão ao empregado será sempre feita por escrito e dentro do prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, a partir do conhecimento do ato reprovável pela chefia imediata.

§ 2º Assegurar-se-á ao empregado direito de defesa ampla e irrestrita no prazo de 5 (cinco) dias úteis, contados da ciência da punição a ele atribuída. A referida defesa deverá ser exercida por escrito, perante a chefia imediatamente superior àquela que aplicou a punição.

§ 3º A chefia imediatamente superior terá 5 (cinco) dias úteis para pronunciar a sua decisão.

§ 4º Mantida a aplicação da penalidade o empregado terá, ainda, 10 (dez) dias úteis, contados a partir da data da ciência da decisão para, se quiser, apresentar recurso à autoridade competente que é a chefia imediatamente superior àquela que apreciou a defesa.

§ 5º A chefia competente para apreciar o recurso do empregado punido terá 10 (dez) dias úteis, contados da apresentação do recurso, para lhe dar ciência expressa de sua decisão.

§ 6º Caso as autoridades competentes não se pronunciem nos prazos determinados nos parágrafos anteriores, a medida punitiva tornar-se-á sem efeito.

§ 7º Havendo interrupção ou suspensão do contrato de trabalho do empregado durante o processo, interrompe-se a contagem dos prazos previstos nos §§ de 2º a 5º.

Dispensa sem Justa Causa:

Cláusula 15º Dispensas sem justa causa serão precedidas de comunicação escrita ao empregado que, após ciência desta, terá o prazo de 5 (cinco) dias úteis para requerer a reconsideração do ato. A decisão deverá ser comunicada por escrito, em até 10 (dez) dias úteis a partir do recebimento do pedido.

§ 1º Caso seja mantida a dispensa, será considerada como data de desligamento e início do aviso prévio o dia da comunicação da decisão final da Empresa sobre o pedido de reconsideração.

§ 2º O pedido deverá ser feito à Chefia Imediata.

§ 3º O pedido de reconsideração deverá ser apreciado pela chefia imediatamente superior à citada no § 2º, a quem caberá decidir pela manutenção ou não da dispensa.

§ 4º Caso a autoridade competente não se pronuncie no prazo determinado no caput desta Cláusula, o ato de demissão tornar-se-á sem efeito.

§ 5º Caso o empregado não faça uso do prazo para requerer a reconsideração do ato, dar-se-á concordância tácita com sua dispensa.

§ 6º Para os casos de dispensa sem justa causa de empregado que tenha mais de 10 (dez) anos de vínculo empregatício com o SERPRO, haverá um Comitê composto pelos Diretores da Empresa, com competência para analisar e propor decisão sobre a destinação do empregado.

§ 7º Os prazos constantes desta Cláusula serão interrompidos no caso de Comissão de Sindicância até a conclusão de seus trabalhos.

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§ 8º Ao término do processo de desligamento o empregado dará vista nos documentos que o compõem.

§ 9º Nos casos de demissão previstos nesta Cláusula, será devida a incidência do FGTS sobre o aviso prévio, indenizado ou não, nos termos do Enunciado nº 305 do TST, salvo se houver justa causa.

Expediente próprio

Está claro, então, que o empregado público, por norma interna ou por acordo coletivo, tem o direito de exercer o contraditório e a ampla defesa em um processo interno, antes de sofrer qualquer espécie de sanção. A dúvida, no entanto, fica: qual é o expediente apuratório legítimo? O Enunciado do TST refere-se a inquérito ou sindicância. E os acordos e normas internas normalmente tratam de sindicância.

Na verdade, essa nomenclatura, ainda que constante na praxe da Administração e nas referências de Tribunais, tecnicamente não é correta.

Inquérito e sindicância são praticamente a mesma coisa. Ambos têm por objeto investigar e esclarecer. O inquérito, no entanto, é usado pela autoridade policial, pelo Ministério Público (inquérito civil público), pelas casas parlamentares (comissões parlamentares de inquérito). A Administração, por sua vez, possui um expediente próprio: a sindicância. Mas a questão ainda não está resolvida. Veja-se:

SINDICÂNCIA ADMINISTRATIVA

CONCEITO: É o meio sumário de apuração de irregularidades no serviço público.

É a via utilizada quando:

- o infrator for desconhecido (em situações nas quais houver dúvida ou incerteza quanto à autoria e/ou materialidade);

- o infrator tiver seu contrato de trabalho regido pela CLT;

- se conhecido o infrator e o ilícito cometido, a lei não exigir que a punição seja precedida de processo administrativo disciplinar.

Assim tem sido na prática. Ou seja:

- temos uma sindicância que tem a finalidade de apurar a autoria e a materialidade, preparando, assim, o caminho para um processo;

- temos uma sindicância que, apesar desse nome, é um processo, porque dela pode brotar diretamente a punição (é o que geralmente acontece com os empregados públicos);

- temos uma sindicância, prevista nos estatutos de servidores, para os quais se admite a aplicação de pena de advertência ou de curta suspensão a partir desse expediente, dispensando um posterior processo.

Se formos trabalhar com o melhor direito, os modelos "B" e "C" são impróprios. Apenas a primeira forma de sindicância é a própria, porque cumpre a sua finalidade como instituto jurídico. Compreenda-se, portanto:

- Para investigar e esclarecer, tem-se o inquérito ou a sindicância, conforme onde for trabalhada a ocorrência (na Administração, será a sindicância, nunca o inquérito);

- Para fazer o confronto entre uma acusação e uma defesa, para aferir responsabilidade, temos a figura jurídica do processo. Logo, uma pessoa só pode sofrer punição após o curso de um processo. E que seja o devido processo legal. Para funcionários, por infrações no exercício das suas atividades, é o chamado processo disciplinar.

Várias organizações têm normas próprias. Na maioria, está lá a sindicância como sendo o expediente único, que serve para investigar, esclarecer, examinar defesa e eventualmente punir. Isso, evidentemente, é descompromisso com a técnica jurídica.

Há, por outro turno, organizações que servem-se da expressão processo disciplinar, mas, na prática, nada mais fazem do que um roteiro de auditoria.

É preciso compreender que processo é um expediente técnico. É um encadeamento lógico de atos, que seguem regras e garantias processuais. Quando se "ouve" testemunha por escrito (a testemunha responde a um questionário), não se está instruindo um processo. Afinal, a prova testemunhal, em processo, é oral e perante a autoridade responsável pela instrução. Igualmente, quando não se oportuniza o contraditório durante a instrução, não se tem processo – tem-se uma coleta de elementos em ritmo de inspeção ou de auditoria.

Os acordos coletivos, ao estabelecerem a garantia ao empregado público, cometem as mesmas imprecisões. Tratam o processo como sendo sindicância; confundem defesa com recurso e, assim, vão atropelando a técnica jurídica.

"Imagine-se um anúncio de jogo de futebol. Na hora da partida, os atletas aparecem vestidos com macacões, usando botas, luvas de couro e capacete. Poderemos ter, então, um jogo curioso, interessante, divertido, mas certamente não será o nosso futebol. A mesma coisa acontece com organizações, como o Banco do Brasil, que marcam um jogo a que chamam de processo, mas, na verdade, de processo nada tem."

A clara definição do expediente

Como solucionar o problema? A confusão é solucionada na hora de se trabalhar com o caso concreto. Verifica-se qual é o objeto. Se for esclarecer um episódio, temos aqui a figura da sindicância. A Petrobrás, por exemplo, muitas vezes precisa investigar as causas de um acidente. Para tanto, vale-se de uma comissão sindicante que, ao cabo das investigações, apontará medidas corretivas ou preventivas a serem adotadas e, eventualmente, indicará a responsabilidade de alguém. Esta pessoa, no entanto, somente poderá ser punida no bojo de um expediente de natureza processual.

Quando a empresa já possui um funcionário apontado como autor de um ilícito, não precisa sindicância. Passará de pronto para um processo. Mas como fazer isso, se as normas não prevêem essa figura? Simples: trabalha-se com o raciocínio de processo. Ou seja, apesar do nome impróprio de sindicância, os agentes encarregados do expediente dele tratarão como se estivessem a cuidar de um processo.

Veja-se:

- Inquérito ou sindicância: raciocínio de delegado de polícia.

- Processo: raciocínio de juiz.

No primeiro caso, os sindicantes têm maior liberdade de movimentos; no segundo, precisam garantir o contraditório em cada passo. No primeiro, não há defesa; no segundo, a defesa é obrigatória. Na sindicância que apura simplesmente, não há rito ou formalidade específica; no processo, deve-se obediência às formalidades essenciais.

Toda vez, portanto, que se tiver um acusado e uma acusação, o expediente legítimo é o processo, independentemente do apelido que lhe dermos. Na hora de colocá-lo em tramitação, o formato a ser dado seguirá o modelo de um processo administrativo.

Notas

⁰¹ A rescisão parte do empregador quando o empregado viola alguma obrigação legal ou contratual, explícita ou implícita. O Judiciário somente pode reconhecer a alegação de uma prática de falta grave se isso foi devida e cabalmente circunstanciado, com provas irrefutáveis da responsabilidade do empregado, tendo em vista a séria repercussão moral, social e econômica que tal ocorrência gera na vida do empregado.

⁰² O mau procedimento significa proceder contra o bem. É a repetição de condutas do empregado, dentro da repartição, em desalinho ao comportamento médio dos trabalhadores. É o caso do motorista, que responde asperamente para um passageiro; o professor de escola particular que é grosseiro com os alunos Já a incontinência de conduta é à maneira desregrada de viver. Trata-se da pessoa depravada, de procedimentos vulgares, escandalosos, que chocam os valores morais e os costumes.

⁰³ Está firmado o entendimento de que a condenação criminal com reflexo no contrato de trabalho é aquela que priva o agente do comparecimento ao serviço.

⁰⁴ A embriaguez habitual não pode ser confundida com alcoolismo. A síndrome da dependência por álcool não é considerada, hoje, desvio de conduta, mas doença grave, progressiva, incurável e fatal.

⁰⁵ Este inciso tem caráter moral e decorre de um outro contexto histórico. Na atualidade, a aplicação somente seria legitimada na hipótese de se comprovar um nexo real de comprometimento no serviço. Seria o caso do empregado que, em razão das suas dívidas de jogo, tem uma queda de produção; e diariamente é interrompido no serviço por agiotas e cobradores.

⁰⁶ Aqui, ainda que o profissional não trabalhe vinculado ao serviço público, ele desenvolve uma atividade de relevância para a sociedade. A advocacia, por exemplo, é tida, pela própria Constituição, como indispensável à prestação da Justiça. Logo, o advogado também se sujeita a processo disciplinar.

⁰⁷ Observe-se que o contador tem uma função muito importante no sistema tributário. O profissional irresponsável não apenas atinge os interesses do seu cliente. Alias, ele pode até estar satisfazendo plenamente as intenções do empresário, mas contribuindo para lesar a Receita que, afinal de contas, é patrimônio do povo. Por isso, sujeita-se, também, ao chamado processo disciplinar.

⁰⁸ RA 69/1978, DJ 26.09.1978.