O phantom share aplicado aos contratos de trabalho

8. Pagamento.

Para o pagamento da phantom share, os valores serão apurados de acordo com a diferença entre o valor das ações previamente estipulado e as regras de valorização.

De forma exemplificativa[24], uma empresa introduz o sistema de phatom share em 1 de janeiro de 2001. Os funcionários participantes (os 50 funcionários mais graduados do grupo) irão receber um prêmio em dinheiro em 31 de marco de 2004 equivalente ao ganho, se houver, do preço da ação ao longo dos três anos a contar de 01 de janeiro de 2001. O número de ações de cada um dos trabalhadores participantes é encontrado dividindo seu salário anual em 1 de Janeiro de 2001 por um valor igual ao dobro do preço de mercado de uma ação naquele dia. Por exemplo, o funcionário com salário de base anual em 1 de janeiro de £150.000; o preço das ações da empresa no dia foi de £15. Assim prêmio é igual ao aumento, se houver, no preço das ações de 5.000 das ações sobre os três anos com início em 1 Janeiro de 2001. O prêmio em dinheiro será pago em 31 de março de 2004, se o empregado ainda estiver trabalhando. Supondo-se que em 31 de dezembro de 2003 a cotação era de £ 17, em 31 de março de 2004 o empregado receberia £ 10.000 no mesmo dia.

9. Incidências.

Como consequência do não enquadramento da phantom share como natureza salarial, não haverá incidência de alguns institutos típicos deste tipo remuneratório. Assim, a teor do abordado no item 3, sobre a natureza jurídica de caráter indenizatório, o resgate dos valores não sofrerá a incidência de contribuição previdenciária e FGTS e não será base de cálculo para pagamento de férias, gratificação natalina, horas extras, descanso semanal remunerado, e demais verbas trabalhistas.

No entanto, os valores serão tributados pelo imposto de renda na fonte, mediante aplicação da tabela progressiva vigente na data do pagamento, cabendo à pessoa jurídica que efetuar o pagamento a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto. Neste sentido, os arts. 43, 624 e 628 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999:

Art. 43. São tributáveis os rendimentos provenientes do trabalho assalariado, as remunerações por trabalho prestado no exercício de empregos, cargos e funções, e quaisquer proventos ou vantagens percebidos, tais como (Lei nº 4.506, de 1964, artigo 16 , Lei nº 7.713, de 1988, artigo 3º, § 4º , Lei nº 8.383, de 1991, artigo 74 , e Lei nº 9.317, de 1996, artigo 25 , e Medida Provisória nº 1.769-55, de 11 de março de 1999, artigos 1º e 2º ):

[...]

IV - gratificações, participações, interesses, percentagens, prêmios e quotas-partes de multas ou receitas; (grifou-se)

Art. 624. Estão sujeitos à incidência do imposto na fonte, calculado na forma do artigo 620, os rendimentos do trabalho assalariado pagos por pessoas físicas ou jurídicas (Lei nº 7.713, de 1988, artigo 7º, inciso I ).

Art. 628. Estão sujeitos à incidência do imposto na fonte, calculado na forma do artigo 620 , os rendimentos do trabalho não-assalariado, pagos por pessoas jurídicas, inclusive por cooperativas e pessoas jurídicas de direito público, a pessoas físicas (Lei nº 7.713, de 1988, artigo 7º, inciso II ).

Portanto, caso o pagamento da valorização das ações seja efetuado ao empregado, deverá ser tributado pelo imposto de renda na fonte, de acordo com a tabela progressiva do art. 620 do Decreto citado acima.

10. Pagamento habitual.

Uma das características mais importantes da phantom share é seu caráter não eventual, sendo este requisito que mais o diferencia de salário. Além disto, a dependência de determinadas situações a serem cumpridas para seu recebimento enaltecem a sua natureza indenizatória, conforme já mencionado.

Desta forma, caso o termo seja celebrado em dissonância a estas premissas, ou suas obrigações sejam corretas, mas não sejam observadas pelas partes, a empresa correrá o risco de ter estes valores discutidos judicialmente e serem reconhecidos como salário. Neste sentido, vale trazer a Súmula 209 do Supremo Tribunal Federal:

Súmula 209 do STF: O salário-produção, como outras modalidades de salário-prêmio, é devido, desde que verificada a condição a que estiver subordinado, e não pode ser suprimido, unilateralmente, pelo empregador, quando pago com habitualidade.

Apesar de a phantom share não ser considerado um “prêmio por produção”, se pago com habitualidade e em desconformidade com os fins a que se destina, poderá ser considerado como de natureza salarial e a empresa ser obrigada a efetuar o pagamento de contribuição previdenciária e FGTS. Ademais, ainda poderá ter que considerá-lo como base de cálculo para médias, como férias, gratificação natalina, horas extras, descanso semanal remunerado, e demais verbas trabalhistas.

Por isso, é importante que os termos em que constam as obrigações e fatores determinantes para o recebimento das unidades de participação sejam devidamente celebrados entre as partes e estejam em consonância com a natureza jurídica da phantom share, envitando o risco de caracterização de pagamento habitual e, consequentemente, a incidência de todos os institutos próprios do salário

11. Supressão.

Como a implementação da phantom share não se trata de obrigação legal, não tem natureza salarial e não se incorpora ao salário, poderá ser aplicada somente uma vez ou em algumas oportunidades, e não ser mais celebrada. Também poderá ser retomada de tempos em tempos, a critério da empresa. Desta forma, não haverá qualquer ilícito legal ou contratual a supressão deste pagamento, por não ser uma remuneração habitual.

Por outro lado, se reconhecida sua natureza salarial em razão do descumprimento dos seus termos ou do fim a que se destina, e em sendo paga com habitualidade, referida verba não mais poderá ser suprimida unilateralmente por ato do empregador. Isto porque a supressão neste caso violaria o art. 468 da CLT [25], que veda qualquer alteração contratual prejudicial ao trabalhador.

12. Considerações finais.

Diante do exposto, verifica-se que a phantom share é uma modalidade de remuneração variável baseada na valorização das ações, sem que haja a necessidade de compra das mesmas pelo empregado. Referida remuneração tem natureza indenizatória e deve ser previamente pactuada, registrando-se todas as obrigações das partes e regras para pagamento.

A remuneração variável pode ser paga a empregados de mais alto nível de sociedades anônimas, não cotadas em bolsa, e por outros tipos de sociedades de responsabilidade limitada.

A maior vantagem deste plano é a valorização do profissional por meio de pagamento de remuneração variável, que dependerá do resultado da valorização efetiva das ações. A maior desvantagem é a ligação não tão fortalecida com os profissionais, já que este não se torna efetivo acionista da empresa. Já no plano de stock options, em que há a efetiva compra de ações, esta ligação se torna mais forte, mas, por outro lado, esta modalidade pode se tornar mais imprevisível, já que a evolução das cotações não depende unicamente do desempenho do negócio.

É necessário que o plano da phantom share seja rigorosamente observado, para que não seja considerado ilícito e os valores pagos, reconhecidos como salário.

Portanto, dependendo da gestão corporativa e suas regras de governança, a phantom share pode ser uma ferramenta importante para retenção de talentos e retribuição pela qualidade e excelência das atividades laborais.

RERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Disponível em: http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.202.9324&rep=rep1&type=pdf

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ZINGHEIM, Patricia K. and SCHUSTER, Jay R. Compensation & Benefits Review. 2007. p. 53. Disponível em: http://cbr.sagepub.com/content/39/3/51.abstract

[2] ZINGHEIM, Patricia K. and SCHUSTER, Jay R. Compensation & Benefits Review. 2007. p. 53-54. Disponível em: http://cbr.sagepub.com/content/39/3/51.abstract.

[3] “Nonstock vehicles are frequently used by closely held organizations that do not want to provide stock and dilute ownership to executives. (Tradução livre). ZINGHEIM, Patricia K. and SCHUSTER, Jay R. Compensation & Benefits Review. 2007. p. 53. Disponível em: http://cbr.sagepub.com/content/39/3/51.abstract.

[4] They may use performance units if they do not want to value the company on a regular basis and phantom shares if they want to mimic stock ownership closely. The mix of long-term compensation vehicles has changed in the past few years to more performance- or time-based restricted stock and performance shares or units and fewer stock options. Performance-based vehicles (performance-based restricted stock and/or units and performance shares and/or units) are the fastest growing form of long-term compensation in large publicly traded companies in the United States because shareholders are demanding performance, not just time in position, for earning long-term rewards” (Tradução livre). ZINGHEIM, Patricia K. and SCHUSTER, Jay R. Compensation & Benefits Review. 2007. p. 53-54. Disponível em: http://cbr.sagepub.com/content/39/3/51.abstract.

[5] A recent Hewitt study of incentive plans confirms this trend toward a greater focus on rewarding individual

performance in incentive plans. (Tradução livre). ZINGHEIM, Patricia K. and SCHUSTER, Jay R. Compensation & Benefits Review. 2007. p. 52. Disponível em: http://cbr.sagepub.com/content/39/3/51.abstract.

[6] “Research has also shown that employees who are rewarded with actual shares tend to sell it shortly after they take hold of them. Companies, as a result, have less of a need to pay employees with stock if their workers aren't holding on to the shares” (tradução livre). ELLIS, David. New trend in bonuses: 'Phantom stock'. 2010. Disponível em http://money.cnn.com/2010/07/12/news/companies/phantom_stock/index.htm.

[7] “Another reason that the practice hasn't really taken off is because companies fear employees will be confused about what exactly they are getting, said Corey Rosen, executive director for the National Center for Employee Ownership, an Oakland, Calif.-based non-profit. (...)Still, some experts believe even more companies will start issuing phantom stock, especially financial services companies. In fact, Bank of America (BAC, Fortune 500) doled out phantom stock for its executives as far back as 2006” (tradução livre). ELLIS, David. New trend in bonuses: 'Phantom stock'. 2010. Disponível em http://money.cnn.com/2010/07/12/news/companies/phantom_stock/index.htm.

[8] “A phantom share plan or phantom share option gives the employee a contractual right to a bonus. The bonus is equal to the value, or the growth in value, of a number of real shares. It can also be based on a formula designed to replicate the value of a shares, such as three times the last year´s earnings per share. [...] Other names for a phantom share plan include: ‘shadow share plan’, ‘synthethic share plan’, ‘equity appreciation rights plan’ and ‘share appreciation rights plan’” (tradução livre). LANGLEY, Aidan. Employee Reward Structures. 2. Ed. Londres: Spiramus, 2006. p. 27.

[9] “A WorldatWork study (Capitalizing on Human Assets) and our research for The New Pay in 1992 confirmed this. 3,4 WorldatWork’s study showed a well-designed variable pay plan returns 4 times the cost of incentive payments in terms of return on investment to the organization. Even the typical plan not ideally designed returns twice what it costs the organization in terms of payments to employees. The winning solution for implementing a HR program that adds proven value to the bottom line is a variable pay plan for everyone in the company. No HR program compares with variable pay in terms of generating a high-performance place to work, creating a culture of performance and getting value to the business (return on investment) as variable pay” (Tradução livre). ZINGHEIM, Patricia K. and SCHUSTER, Jay R. Compensation & Benefits Review. 2007. p. 54. Disponível em: http://cbr.sagepub.com/content/39/3/51.abstract.

[10] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. LTR, 2008. 7. Ed. Pg. 708.

[11] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. LTR, 2008. 7. Ed. Pg. 708-710.

[12] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. LTR, 2008. 7. Ed. Pg. 698-699.

[13] Constituição Federal, art. 7º: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei.

[14] “Some employees have a stronger influence on the long-term performance of a business than do others. For example, the senior executive team has more influence over long-term business goals and metrics than do nonmanagement employees. Increasingly, company stakeholders such as shareholders and boards want executive compensation based on the ability to sustain key measures of performance for periods of at least 3 to 5 years. And this most often means measuring long-term performance based on earnings, customer growth, profitability, customer service, new products and/or services and other measures and not merely providing long-term compensation that is principally time based, such as restricted stock plans” (Tradução livre). ZINGHEIM, Patricia K. and SCHUSTER, Jay R. Compensation & Benefits Review. 2007. p. 54. Disponível em: http://cbr.sagepub.com/content/39/3/51.abstract.

[15] “Long-term compensation depends on company ownership, although cash long-term incentives may be used by all types of organizations”. Tradução livre. P. 53

[16] “The advantages of phantom share schemes are numerous: It is not necessary to issue actual shares. (…) No disclosure of sensitive or confidential information to employees is necessary. Easy implementation” (tradução livre). FOUCHÉ, Charléne. Taxation consequences of providing shares to employees through a trust. Submitted in partial fulfilment of the requirements for the degree Magister Commercii in Taxation in the Faculty of Economic and Management Sciences at the UNIVERSITY OF PRETORIA. Date of submission: 2011-09-30. p. 63.

[17] “The methods used in India are representative of international practice and include: (i) ‘Employee stock option plans’, where the employee allows the employer to withhold a portion of her or his monthly salary, to acquire shares of the employer company at a discount. Such acquisition of shares may happen each month. Alternatively, the portion of salary withheld may be accumulated to enable the acquisition of shares at a future date. (ii) ‘Employee stock ownership plans’ where an employee of the company is given a choice to acquire shares of the company at a pre-determined price after a certain period. These shares may be acquired/allotted from the company directly or indirectly through a trust. (iii) ‘Employee stock purchase schemes’ where the company offers shares to an employee as part of a public issue or otherwise at a pre-determined price. (iv) ‘Employee stock option schemes’ where a company grants options to its employees to buy a specified number of shares at a specified price during a specific period. (v) ‘Stock appreciation rights or plans’ where the employees are awarded stock equivalents at a certain pre-determined value and after a certain minimum stipulated period, the employees are allowed to encash such rights” (tradução livre). KHINCHA, H Padamchand. Taxation of Employee Stock Option Plans: International Principles. 2002. Revenue Law Journal: Vol. 12: Iss. 1, Article 9. Available at: http://epublications.bond.edu.au/rlj/vol12/iss1/9. p. 147.

[18] BRONZATTO, Thiago. O dilema do longo prazo. EXAME. São Paulo, ano 46, n. 21, ed. 1027, p.116. 31 de outubro de 2012.

[19] BRONZATTO, Thiago. O dilema do longo prazo. EXAME. São Paulo, ano 46, n. 21, ed. 1027, p.116-117. 31 de outubro de 2012.

[20] Nas palavras de Thiago Bronzatto, no início do ciclo, quando não têm nada a perder, os executivos ficam mais dispostos a assumir riscos estratégicos, como contrair dívidas e investir em inovação. A propensão ao risco cresce em média 33%. BRONZATTO, Thiago. O dilema do longo prazo. EXAME. São Paulo, ano 46, n. 21, ed. 1027, p.116. 31 de outubro de 2012.

[21] Nas palavras de Thiago Bronzatto, quando estão perto de receber sua recompensa, os presidentes e diretores tendem a se acomodar. Neste caso, a disposição para tomar decisões mais arrojadas cai em média 18%. BRONZATTO, Thiago. O dilema do longo prazo. EXAME. São Paulo, ano 46, n. 21, ed. 1027, p.116. 31 de outubro de 2012.

[22] BRONZATTO, Thiago. O dilema do longo prazo. EXAME. São Paulo, ano 46, n. 21, ed. 1027, p.117. 31 de outubro de 2012.

[23] BRONZATTO, Thiago. O dilema do longo prazo. EXAME. São Paulo, ano 46, n. 21, ed. 1027, p.118. 31 de outubro de 2012.

[24] “Company d plc, a listed company, introduced a phantom share option scheme on 1 january 2001. Under the scheme, participating employees (the 50 most senior employees in the group) will recieve a cash award on 31 march 2004 equal to the gain, if any, in the share price over the three years commencing 1 january 2001 of a predetermined number of d's shares. The number of shares for each of the participating employees is found by dividing their annual salary on 1 january 2001 by an amount equal to double the market price of a share on that day. For example, Mr X, one of the participating employees, has a basic annual salary, as at 1 january, of £150,000. The company's share price on the day was £15. Accordingly Mr X’s award under the phantom share option scheme equals the rise, if any, in the share price of 5,000 of D’s shares over the three years commencing 1 January 2001. The cash award will be made on 31 March 2004 if Mr X is still employed in the D group at that date. Assuming that on 31 December 2003 the share price was £17 and that Mr X is still employed by the D group on 31 March 2004, he would receive £10,000 on that day”. (tradução livre). BATE, Sarah and BUCKLEY, Elizabeth. Accounting for employee share schemes. A practical guide. Londres: Deloitte & Touche, 2002. p. 78.