1. A DECISÃO COMENTADA.
22ª VARA CÍVEL DA JUSTIÇA FEDERAL DE SÃO PAULO
AÇÃO ORDINÁRIA Nº 2004.61.00.019023-3
JUÍZA FEDERAL SUBSTITUTA LUCIANA DA COSTA AGUIAR ALVES HENRIQUE
AUTORA: -
ADVOGADO: FERNANDO DANTAS CASILLO GONÇALVES E OUTROS
RÉU: UNIÃO FEDERAL
Trata-se de ação ordinária ajuizada por xxx em face da UNIÃO FEDERAL, visando o reconhecimento de efeito suspensivo do recurso administrativo interposto em face de ato de inabilitação em procedimento licitatório, bem como a declaração de não estar encerrada a fase de habilitação enquanto não houver a análise do recurso interposto, nos termos do artigo 43, II e 109, parágrafo 2º da Lei nº 8.666/93 e artigos 5º, inciso LV, 37, inciso XXI e 175, caput da Constituição Federal.
Informa, em apertada síntese, que a Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002 criou o Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica (PROINFA), sendo uma de suas atividades a celebração de contratos de compra de energia elétrica pelas Centrais Elétricas Brasileiras S/A.
Com o objetivo de implementar esta celebração, a UNIÃO FEDERAL efetivou a chamada pública para conhecimento, habilitação e seleção dos empreendimentos, estabelecendo como primeiro critério de classificação a antiguidade da Licença Ambiental de Instalação.
Na qualidade de detentora de autorização para a implantação e exploração da Pequena Central Elétrica (PCH) – xxx, localizada no Estado de xxx, em 10 de maio pp. a autora cuidou de apresentar à ELETROBRÁS S/A os documentos necessários para sua habilitação, dentre os quais sua licença ambiental, datada de 07 de junho de 2002 e renovada em 10 de janeiro de 2004.
Em 23 de junho pp., informa que a ELETROBRÁS S/A divulgou o Resultado da Habilitação e Seleção dos empreendimentos habilitados, não tendo seu nome sido incluído na lista, sob o argumento da constatação de divergência entre a potência de geração de energia constante em sua Licença Ambiental e a prevista na Resolução da ANEEL, bem como do nome do empreendimento contido na LI denominado no documento de PCH-xxx.
Inconformada, a autora esclarece ter apresentado o competente recurso em 28 de junho de 2004, defendendo a irregularidade de sua inabilitação e não seleção no âmbito do PROINFA (alínea "a" e "b" do inciso I, do artigo 109 da Lei nº 8.666/93).
Continua narrando que, não obstante o efeito suspensivo do recurso apresentado e falta de sua análise, a ELETROBRÁS S/A celebrou contrato de compra de energia no âmbito do PROINFA com duas PCHs,... , em violação à lei de licitações e ao artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal de 1988.
Esclarece que os mencionados contratos foram assinados com base nos termos da Lei nº 10.889/2004 que, ao alterar a redação do artigo 3º, inciso I, alínea "a" da Lei nº 10.438/02, estabeleceu que os contratos atinentes ao PROINFA seriam celebrados até o dia 30 de junho de 2004.
Argumenta que tal lei cria estado de incerteza jurídica na medida em que desconsiderou a chamada pública andamento e os recursos eventualmente apresentados.
Requer, assim, com base no artigo 273 do Código de Processo Civil, a suspensão da celebração de contratos de compra e venda de energia no âmbito do PROINFA, ou sustação dos efeitos daqueles que já tenham sido assinados, com as empresas titulares dos empreendimentos... , bem como determinação de observância dos prazos previstos no artigo 109, parágrafos 3º e 4º da Lei nº 8.666/93.
É O BREVE RELATÓRIO. DECIDO.
...
Em uma análise preliminar dos fatos narrados na inicial e dos documentos nela acostados, vislumbro a necessária verossimilhança das alegações para autorizar a concessão da medida.
Do disposto no inciso XXVII do artigo 22 e inciso XXI do artigo 37, ambos do Texto Maior, temos que se encontram obrigadas a licitar tanto as entidades da Administração Pública Direta como aquelas da Administração Pública Indireta, devendo fazê-lo sempre que o bem ou serviço por elas oferecido puderem interessar a mais de um dos administrados (ou seja, sempre que se puder fazer um contejo entre propostas, a fim de para destacar aquela que se mostrar mais vantajosa ao interesse público).
Desta feita, é possível afirmar que os conceitos de delegação de exploração de serviço público ou uso de bem público encontram-se umbilicalmente ligados àqueles de licitação e contrato administrativo.
Com base nas diretrizes constitucionais e legais que, através de um procedimento licitatório, faz-se a chamada pública dos interessados, deixando claro que seriam considerados aqueles que, dos habilitados, apresentarem licenças ambientais de instalação mais antiga.
Instaurou-se, assim, um procedimento licitatório entre os interessados que responderem ao chamamento público. A partir de então, devem todos (entidade licitante e licitantes) obediência às regras da Lei nº 8.666/93.
E esta, em caso de inabilitação de um dos interessados (como no caso dos autos), prevê a possibilidade de apresentação do competente recurso, recebido em seu efeito SUSPENSIVO:
"Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:
I – recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura do ato, nos casos de:
a) habilitação ou inabilitação do licitante;
(...)
Parágrafo 2º. O recurso previsto nas alíneas a e b, do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos".
De simples leitura do texto retro transcrito pode inferir-se que, havendo interessado declarado inabilitado, tendo este apresentado recurso dentro do prazo legal e sendo conferido a esse mesmo recurso o efeito suspensivo, então outra não pode ser a conclusão que não a necessidade de análise do recurso apresentado pra então, e só então, dar-se prosseguimento ao procedimento licitatório, culminando com a assinatura dos contratos.
...
Assim, a apresentação de recurso investido legalmente do efeito suspensivo é mais do que suficiente para provocar a paralisação do procedimento licitatório até seu julgamento.
Nem se alegue terem os contratos sido celebrados com base em respaldo legal (Lei nº 10.889/2004).
A Lei nº 10.438/2002 determina que:
"Art. 3º....
...".
Assim sendo, deve a ELETROBRÁS S/A, após observados os trâmites necessários da chamada pública, assinar os contratos administrativos dela decorrentes até a data de 29 de junho de 2004.
Em 25 de junho de 2004, vimos editada a Lei nº 10.889 que, alterando a redação da alínea a, inciso I, artigo 3º da Lei nº 10.438/2002, assim determina:
...
Alterou, assim, a data em que os contratos deveriam ser celebrados, mas não tem tal lei o condão de alterar a necessidade de observância da Chamada Pública com todas as suas nuances, dentre as quais o devido processo legal.
Ou seja, não possui o feito de desonerar a entidade licitante de analisar os recursos administrativos eventualmente interpostos no âmbito da Chamada Pública, sob pena de burla à lei das licitações e aos princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório e moralidade administrativa.
Pelo exposto, estando presentes os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil, ANTECIPO OS EFEITOS DA TUTELA para o fim de, enquanto não houver a análise do recurso apresentado pela autora, determinar a suspensão da assinatura dos contratos de compra de energia elétrica com as empresas... ; no caso de tais contratos já terem sido assinados, determino a suspensão dos seus efeitos.
Deverá a ré, ainda, observar as regras contidas no artigo 109 da Lei nº 8.666/93 (a exemplo da abertura de prazo para impugnação ao recurso pelos demais licitantes).
...
São Paulo, 08 de julho de 2004.
2. OS COMENTÁRIOS.
2.1. O HISTÓRICO.
Com o advento do artigo 3º, caput da Lei Ordinária nº 10.438, de 26 de abril de 2002, foi instituído pela União Federal o Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica (PROINFA), com o objetivo de aumentar a participação da energia elétrica produzida por empreendimentos de Produtores Independentes Autônomos (PIA), concebidos com base em fontes eólica, pequenas centrais hidrelétricas e biomassa dentro do Sistema Elétrico Interligado Nacional (SIA).
Como se depreende de texto informativo divulgado pelo Ministério de Minas e Energia, o PROINFA é um importante instrumento para a diversificação da matriz energética nacional, garantindo maior confiabilidade e segurança no abastecimento de energia elétrica no País e um maior número de agentes produtores de energia no setor energético brasileiro.
Na primeira etapa do programa, a referida legislação estabeleceu a celebração de contratos de compra de energia elétrica pelas Centrais Elétricas Brasileiras S/A (ELETROBRÁS) para a implantação de 3.300 MW de capacidade em instalações de produção com o início de funcionamento previsto até o dia 30 de dezembro de 2006, bem como o rateio do valor pago pela compra da energia elétrica entre todas as classes de consumidores finais atendidos pelo SIN, proporcionalmente ao consumo verificado, demonstrando serem estes os consumidores finais beneficiados pelo Programa por serem os que utilizarão à energia.
Para implementar esta celebração, o artigo 3º, inciso I, alínea "d" da Lei nº 10.438/02 determinou a realização de Chamada Pública para conhecimento, habilitação e seleção dos empreendimentos, tendo sido estabelecido como primeiro critério de classificação a antiguidade da Licença Ambiental de Instalação (LI). Esta legislação foi regulamentada pelo Decreto nº 5.025, de 30 de março de 2004, cujo artigo 6º outorgou ao Ministério de Minas e Energia a administração do PROINFA, tendo sido o Guia de Habilitação por Fonte para a participação no Programa expedido por este órgão estatal no Anexo I da Portaria MME nº 45, de 30 de março de 2004.
No Guia de Habilitação pode ser apurado que a habilitação dos empreendimentos para participarem da seleção no âmbito do PROINFA foi realizada mediante a habilitação jurídica, habilitação fiscal, habilitação econômica-financeira e habilitação técnica, mediante a apresentação de uma série de documentos.
Em razão de ser detentora de autorização para a implantação e exploração de Pequena Central Elétrica (PCH), a Autora beneficiada pela decisão comentada apresentou à ELETROBRÁS S/A os documentos necessários para a habilitação e seleção do seu empreendimento no âmbito do PROINFA. Considerando ser o primeiro critério de seleção no PROINFA a antiguidade da LI apurada na data de sua primeira emissão, esta empresa esperava ser o seu empreendimento PCH selecionado, por possuir LI mais antiga do que as de outros empreendimentos.
Não obstante, a referida empresa foi surpreendida no dia 23 de junho de 2004, com a divulgação do Resultado da Habilitação e Seleção pela ELETROBRÁS dos empreendimentos habilitados e selecionados no âmbito do PROINFA, no qual não constava o seu empreendimento. Na lista de habilitados e selecionados também apurou existirem dois empreendimentos com Licenças Ambientais mais novas do que a de seu empreendimento, seleção que jamais poderia ter sido realizada, em razão de cumprir a sua PCH todas às condições necessárias para ser habilitada e selecionada no referido Programa.
Por cumprir todas as condições de habilitação e seleção, visando defender a irregularidade da decisão da ELETROBRÁS, a empresa protocolou no dia 28 de junho de 2004, ou seja, no prazo legal de 5 (cinco) dias contado do dia 23 de junho de 2004, o competente Recurso Administrativo com fundamento no artigo 109, inciso I, alíneas "a" e "b" da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei de Licitações).
Por possuir o referido Recurso o efeito suspensivo, como garante o artigo 109, §2º da Lei nº 8.666/93, não poderiam ser celebrados contratos de compra de energia no âmbito do PROINFA, especialmente com as outras PCHs com Licenças Ambientais de Instalação (LIs) emitidas em data posterior ao do empreendimento da empresa, por apenas ser possível esta celebração quando fosse julgado definitivamente a defesa existente na peça recursal.
Entretanto, no mesmo dia da protocolização do Recurso Administrativo, ou seja, dia 28 de junho de 2004, foi publicada a Lei nº 10.889, de 25 de junho de 2004, que ao modificar a redação do artigo 3º, inciso I, alínea "a" da Lei nº 10.438/02, estabeleceu que os contratos no âmbito do PROINFA seriam celebrados até o dia 30 de junho de 2004.
Neste novo texto da legislação não foi estabelecida à celebração dos contratos somente após o julgamento dos recursos interpostos pelas empresas inabilitadas ou não selecionadas, trazendo um estado de incerteza jurídica para a Autora dos efeitos da interposição do seu Recurso garantidos pela Constituição Federal de 1988 e Lei nº 8.666/93, porque considerando a redação do artigo 3º, inciso I, alínea "a" da Lei nº 10.438/02 dada pela Lei nº 10.889/04, a União Federal flagrantemente deixou de observar o efeito suspensivo do recurso garantido pelo artigo 109, §2º da Lei nº 8.666/93.
Com o fim de ser dirimido este estado de incerteza jurídica relacionado ao efeito suspensivo do Recurso Administrativo interposto, a Autora ajuizou Ação pelo Rito Ordinário cujo pedido de tutela antecipada foi deferido pela MM. Juíza Federal da 22ª Vara Cível da Justiça Federal de São Paulo, posicionamento judicial que, conforme restará demonstrado no presente comentário, merece prevalecer por estar respaldado nos direitos e garantias previstos na Constituição Federal e na Lei nº 8.666/93.
No presente trabalho, estaremos defendendo a submissão da Chamada Públicas as regras do procedimento licitatório previstas na Lei nº 8.666/93, para posteriormente tratarmos do efeito suspensivo do Recurso Administrativo e impossibilidade da celebração dos contratos de compra de energia antes dos recursos administrativos serem definitivamente julgados. Mesmo tendo a maioria dos recursos administrativos relacionados à Chamada Pública realizada na primeira etapa do PROINFA sido julgados, os presentes comentários se fazem necessários, por demonstrarem uma situação em que as regras da Lei de Licitação não foram observadas em procedimento de natureza licitatória realizado em projeto de âmbito nacional de grande importância para o Brasil.
Em razão dos limites do presente estudo não estaremos tratando de outras irregularidades existentes na Chamada Pública promovida no âmbito do PROINFA decorrentes da desobservância das demais regras previstas na Lei nº 8.666/93.
2.2. A LEI DE LICITAÇÕES TEM APLICAÇÃO NA CHAMADA PÚBLICA.
A Chamada Pública realizada no âmbito do PROINFA se submete às regras da Lei nº 8.666/93, entre outras razões, porque da análise de seu Guia de Habilitação pode ser apurado que a habilitação dos empreendimentos será realizada mediante a habilitação jurídica, habilitação fiscal, habilitação econômica-financeira e habilitação técnica, demonstrando tratar-se de uma licitação sob a modalidade de concorrência, conforme prescrevem os artigos 22, inciso I, §1º c/c 27, incisos I a V da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, in verbis:
"Art. 22. São modalidades de licitação:
I – concorrência
...
§2º. Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação, preliminarmente comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução do seu objeto.
...
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
I – habilitação jurídica;
II – habilitação técnica;
III – qualificação econômica-financeira;
IV – regularidade fiscal;
V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal".
Como no PROINFA à União Federal celebra contratos de compra de energia elétrica com terceiros, por intermédio da ELETROBRÁS S/A, o procedimento satisfaz os requisitos exigidos pelos artigos 1º, caput c/c parágrafo único e 2º, caput c/c parágrafo único da Lei nº 8.666/93 para se sujeitar às regras da licitação, nos seguintes termos:
"Art. 1º. Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas diretamente ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratados com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada" (1).
A própria Lei de Licitações demonstra estar a celebração de contratos de compra de energia elétrica com concessionários, permissionários ou autorizados (2) submetida ao procedimento licitatório, ao prever a possibilidade da sua dispensa nos termos do artigo 24, inciso XII, com a seguinte redação:
"Art. 24. É dispensável a licitação.
...
XXII – na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, premissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica".
Ora, se a própria Lei nº 8.666/93 estabelece como exceção da regra geral da obrigatoriedade de licitação a "contratação de fornecimento" de "energia elétrica" é porque, caso não exista esta dispensa, a realização e observância das regras licitatórias será obrigatória, sob pena da nulidade dos atos praticados.
As regras gerais do procedimento de dispensa de licitação estão previstas no artigo 26 da Lei nº 8.666/93 (3), que estabelece inúmeros requisitos para sua realização, como se depreende do seu texto vigente na época da apresentação do Recurso Administrativa pela Autora beneficiada pela decisão comentada, nos seguintes termos:
"Art. 26. As dispensas previstas nos §§2º e 4º do art. 17 e nos incisos III a XXIV do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º, deverão ser comunicados dentro de três dias a autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias como condição para eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quanto for o caso;
II – razão da escolha do fornecedor ou executante;
III – justificativa do preço;
IV – documentação de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados" (4).
Nos termos do caput do referido artigo 26, pode ser apurado a sua aplicação ao inciso XXII do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, sem exceção, ocasionando a submissão da contratação do fornecimento de energia elétrica às regras de dispensa acima citadas. Da mesma forma, se o artigo 26 da Lei nº 8.666/93 não fosse aplicado em razão da expressão contida ao final do artigo 24, inciso XXII que prescreve: "segundo as regras da legislação específica", ad argumentantum tantum, analisando os dispositivos aplicáveis à Chamada Pública para a compra de energia elétrica no âmbito do PROINFA, pode ser constatado não terem sido realizados quaisquer atos tendentes a dispensar licitação, especialmente quando se apura a ocorrência de uma concorrência entre os empreendimentos com a instituição de regras específicas para a habilitação e seleção e critérios de desempate entre os interessados.
Justamente por tudo isto, a compra de energia elétrica no âmbito do PROINFA, por meio de contratos de fornecimento com as empresas titulares de PCHs, se submete às regras do procedimento licitatório previstas na Lei nº 8.666/93, por jamais ter sido realizado procedimento de dispensa, algo que deveria ter sido observado pela União Federal para não celebrar contratos de compra de energia antes dos recursos administrativos interpostos pelas empresas não habilitadas ou não selecionadas serem definitivamente apreciados e julgados.
Como asseverou a ilustre magistrada federal na decisão comentada, foi instaurado um procedimento licitatório entre os interessados que responderam ao chamamento público, ocasionando, a partir daí, a obediência de todos os participantes às regras da Lei nº 8.666/93.
Demais disso, como competiu ao Ministério de Minas e Energia administrar o PROINFA, por força do artigo 6º do Decreto nº 5.025/04, com o conseqüente fornecimento da energia elétrica adquirida para os seus consumidores finais que deverão arcar com o custo do Programa, também está presente hipótese da obrigatoriedade da licitação, nos termos do artigo 175, caput da Constituição Federal de 1988. Este dispositivo exige licitação sempre que o Poder Público, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, prestar serviços públicos, nos seguintes termos:
"Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos".
No PROINFA à União Federal presta os serviços públicos relacionados ao fornecimento de energia elétrica ao adquirir a mesma das PCHs para ser destinada ao Sistema Elétrico Interligado Nacional (SIN). Nesta atividade à União Federal pratica serviço público porque busca satisfazer a necessidade coletiva de energia elétrica, merecendo ser transcrito conceito de "serviço público" pela jurista Maria Sylvia Zanello Di Pietro:
"Daí a nossa definição de serviço público como toda a atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público" (5).
2.3. O RECURSO ADMINISTRATIVO E O SEU EFEITO SUSPENSIVO.
Como restou demonstrado no tópico anterior, a celebração de contratos no âmbito do PROINFA se submete às regras do procedimento licitatório previstas na Lei nº 8.666/93. Em razão disto, com a divulgação no dia 23 de junho de 2004 do Resultado da Habilitação e Seleção dos empreendimentos habilitados e selecionados pela ELETROBRÁS S/A, em respeito a referida legislação, abriu-se o prazo de 5 (cinco) dias para a interposição do Recurso previsto no artigo 109, inciso I, alínea "a" e "b" da Lei nº 8.666/93.
Por disposição expressa do artigo 109, §2º da Lei nº 8.666/93, este Recurso tem efeito suspensivo, que impede a definitiva habilitação e seleção de empreendimentos antes do julgamento dos recursos interpostos pelos concorrentes não habilitados ou não selecionados. O efeito suspensivo ao recurso administrativo foi instituído justamente para evitar a seleção de licitante em detrimento de outro que, pelas regras aplicáveis, deveria ter sido selecionado.
O Poder Judiciário vem confirmando os efeitos acima apontados, ao apreciar situações assemelhadas a tratada no presente trabalho, in verbis:
"LICITAÇÃO. RECURSO. HOMOLOGAÇÃO.
1. Nos termos do artigo 109, inciso I, parágrafos 2º e 4º, da Lei 8.666/93 o recurso interposto contra a habilitação ou inabilitação do licitante ou o julgamento das propostas tem efeito suspensivo, não podendo ser homologada a licitação antes que ele seja julgado.
2. Apelação e remessa oficial não providas" (6).
"ADMINISTRATIVO. TOMADA DE PREÇOS. LEI 8.666/93. INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 43, INCISO III. NULIDADE DA LICITAÇÃO E DE TODOS OS ATOS POSTERIORES.
1. A tomada de preços comportava a fase de habilitação (dos não cadastrados), cabendo recurso da inabilitação ou desqualificação, conforme previsto no artigo 109, inciso I, alínea "a" da Lei 8.666/93. A Impetrante interpôs o recurso, que deveria ter sido julgado ANTES da abertura dos envelopes.
2. Nula, portanto, a tomada de preços por inobservância do artigo 43, inciso III da Lei 8.666/93.
3. Recurso oficial e Recursos de Apelação improvidos" (7).
"ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. LICITAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. EFEITO SUSPENSIVO. ART. 109, I DA LEI Nº 8.666/93....
- O art. 109, I, da Lei nº 8.666/93, garante ao licitante o direito ao recurso administrativo contra decisão que tiver desclassificado, sendo-lhe atribuído efeito suspensivo.
- Não pode, desta forma, em razão do efeito suspensivo, a autoridade realizadora da licitação homologar o certame, adjudicando o seu objeto a um dos licitantes, sob pena de nulidade.
- Certame que deve ser anulado a partir da interposição dos Recursos, devendo assim se reabrir o prazo para a impugnação e posterior seguimento da disputa.
- Remessa Oficial Improvida" (8).
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM SEDE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. EFEITO SUSPENSIVO À DECISÃO QUE ADMITIU A IMPETRANTE NA LICITAÇÃO.
1. Procedimento adotado pela comissão de licitação que está de acordo com a Lei nº 8.666/93, de sorte a não caber a reforma de decisão que, acertadamente, atribuiu efeito suspensivo ao recurso.
2. Agravo regimental improvido" (9).
A existência de efeito suspensivo há muito tempo vem sendo admitido pelo Poder Judiciário em diversas situações, existindo pacífica jurisprudência de não possuir aquilo que está sendo suspenso e aquilo sobre o qual recai a suspensão qualquer eficácia até que o motivo de suspensão deixe de existir. Isto vem acontecendo há muito tempo, verbi gratia, em outras áreas do Direito, como a Tributária quando está presente uma situação de suspensão da exigibilidade do crédito tributário impedindo a inscrição do crédito em dívida ativa, a propositura de ação judicial e demais efeitos advindos da suspensão (10e11).
A impossibilidade da celebração dos contratos com os empreendimentos considerados habilitados e selecionados antes da autoridade competente apreciar os recursos interpostos também tem origem no artigo 43, inciso II da Lei nº 8.666/93, que estabelece:
"Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:
...
II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;".
Este dispositivo demonstra que apenas poderem ser considerados definitivamente não habilitados os concorrentes que não apresentarem recurso ou após o julgamento dos mesmos, porque antes deste momento persiste um estado de incerteza impeditiva da homologação de qualquer licitante pela possibilidade do recurso apresentado ser provido pela autoridade competente.
Dos efeitos dos artigos 43 e 109 da Lei de Licitações, a empresa beneficiada pela decisão comentada possui o direito de somente após o julgamento final administrativo do seu Recurso tempestivamente interposto contra a inabilitação e não seleção ser considerado o seu empreendimento PCH inabilitado e não selecionado definitivamente no âmbito do PROINFA.
Este direito não foi garantido a referida empresa e demais concorrentes que apresentaram os competentes recursos administrativos contra inabilitação e não seleção na Chamada Pública realizada na primeira etapa do PROINFA, porque não obstante as regras previstas no artigo 109 da Lei nº 8.666/93, foi estipulada a celebração dos contratos antes do julgamento definitivo dos recursos.
2.4. O PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
Como reconheceu a ilustre magistrada federal, o direito da Autora beneficiada pela tutela antecipada também decorre de ter exercido efetivamente o seu direito ao contraditório e ampla defesa, mediante a apresentação do competente Recurso Administrativo, a gerar a necessidade do mesmo ser apreciado antes da celebração dos contratos com os concorrentes selecionados, conforme garante o artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal de 1988 (12), assim redigido:
"Art. 5º....
...
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
Há muito tempo o Colendo Supremo Tribunal Federal demonstra existir nulidade de atos praticados no curso do processo administrativo quando ofenderem o Princípio do Contraditório e Ampla Defesa, como comprova a seguinte transcrição:
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. OBSERVÂNCIA. 1. A Constituição Federal assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 2. Processo Administrativo, precedido de sindicância, em que foi assegurado ao servidor o exercício da ampla defesa e do contraditório. Nulidade. Inexistência. Agravo regimental não provido" (13).
