A ação monitória foi incluída no ordenamento jurídico pátrio com a Lei no. 9.079, de 14.07.1.995, que introduziu um capítulo novo no Livro IV do Código de Processo Civil.
Conforme o art. 1.102 a do diploma legal supra citado, a ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma de dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.
Tem sido muitíssimo usada entre nós, no tocante à cheques e notas promissórias, que devido à prescrição, perderam a eficácia de título executivo.
A prescrição da ação cambial ocasiona a perda da ação executiva. Uma vez perdida a ação, não pode o credor, com base em sua própria inércia, dispor da ação monitória.
Uma coisa é prova escrita sem eficácia de título executivo. Outra coisa é título executivo que perde sua eficácia por prescrição decorrente da inércia do credor.
Neste caso, os embargos do devedor teriam como base a prescrição, à luz do art. 745 do Codex Processual Civil que dita que quando a execução se funda em título extrajudicial, o devedor poderá alegar, em embargos, além das matérias previstas no art. 741, qualquer outra que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento.
Vamos analisar agora os títulos de crédito em espécie:
a) Do cheque:
No tocante aos cheques, temos que prescrita a ação cambiária, o portador poderá se valer da ação do art. 61 da Lei no. 7.357/85 - Nova lei de cheques, que é a AÇÃO DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, que prescreve em dois anos do dia em que se consumar a prescrição da ação cambial, sendo admissível contra o emitente ou outros obrigados que se locupletaram injustamente com o não pagamento do cheque.
Após dois anos e meio de inércia do credor, a contar da emissão do título, estaria ele sem ação relativa ao seu direito, não podendo recorrer à ação monitória. A ação monitória não poderia substituir a ação de enriquecimento ilícito, uma vez que restringe o leque probatório, sendo que faz-se necessária a prova do enriquecimento ilícito.
b) Da nota promissória:
Quanto à nota promissória, que tem a prescrição da ação cambial em 3 anos, segundo o Decreto no. 57.663 de 24.01.1.966, temos a respeito do tema o art. 48 do Decreto no. 2.044 de 31.12.1.908, que reza que "sem embargo da desoneração da responsabilidade cambial, o emitente fica obrigado a restituir ao portador com os juros legais, a soma com a qual se locupletou a custa deste. A ação do portador, para este fim, é ordinária.".
Nesta caso, creio eu que não caberia a ação monitória por restringir a produção de provas, já que no caso, além de ter uma nota promissória formalmente válida e prescrita, deveria ser provado que ao prejuízo do portador correspondeu um indevido enriquecimento de parte do emitente. A ação do credor pelo processo ordinário após a prescrição da ação executiva cambial prescreveria em 17 anos, na minha opinião face ao silêncio da lei a respeito do lapso prescricional, já que é de 20 anos o prazo geral de prescrição de ações pessoais segundo o art. 177 do Código Civil.
c) Da duplicata:
A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será feita pelo procedimento executivo referente aos títulos extrajudiciais quando a duplicata ou triplicata for aceita, haja ou não protesto, bem como quando a duplicata ou triplicata não aceita tenha sido protestada, esteja acompanhada de prova documental da entrega da mercadoria e o sacado não tenha recusado o aceite, no prazo, nas condições devidas e pelos motivos legais.
Não sendo a duplicata enquadrada em nenhuma das hipóteses descritas acima, a lei manda aplicar a ação ordinária.
Acho que a ação ordinária, prevista para o caso, não pode ser substituída pela ação monitória pelo mesmo motivo exposto para a nota promissória: necessidade de amplitude na produção de prova.
Com base no art. 18, inc. I da Lei no. 5.474 de 18.07.1.968, tanto a ação executiva quanto a ordinária, prescrevem em 3 anos.
Para aquele que achar que a ação monitória é um avanço que revogou as normas expostas, pergunto eu, acabou ela com o instituto da prescrição?!?!
