PODER DE POLÍCIA
O regime jurídico-administrativo caracteriza-se pelas prerrogativas concedidas à Administração Pública e sujeições a ela impostas para resguardar a liberdade dos indivíduos.
O poder de polícia é uma das atividades da Administração Pública em que está presente a bipolaridade abordada: a autoridade da Administração Pública e a liberdade do indivíduo. De um lado, o indivíduo, que quer exercer plenamente seus direitos; de outro lado, a Administração Pública, que tem a função de conformar o exercício dos direitos individuais ao bem-estar coletivo. A conformação dos direitos individuais ao interesse público é feita mediante o exercício do poder de polícia.
Para Hely Lopes Meirelles, “Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”.
O Código Tributário Nacional, no seu artigo 78, traz um conceito de poder de polícia, já que seu exercício é um dos fatos geradores da taxa: “considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.
Fundamenta-se o poder de polícia na Supremacia Geral da Administração Pública sobre os indivíduos. Vale dizer, não é necessário que exista uma especial ou qualificada sujeição do particular à Administração Pública, como ocorre entre esta e os servidores públicos, os contratados, etc. Decorre, então, o poder de polícia, do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse particular.
O poder de polícia pode ser exercido pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo.
Através do Poder Legislativo, criam-se, por lei, as chamadas limitações administrativas.
Através do Poder Executivo, a Administração Pública “regulamenta as leis e controla a sua aplicação, preventivamente (por meio de ordens, notificações, licenças ou autorizações) ou repressivamente (mediante imposição de medidas coercitivas)”.
O exercício do poder de polícia pelo Poder Executivo também é conhecido como polícia administrativa.
Modernamente, o poder de polícia diz respeito aos mais variados setores: segurança, meio-ambiente, patrimônio cultural, propriedade, defesa do consumidor, saúde etc.
Costuma-se indicar as seguintes características ou atributos do poder de polícia: discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade.
Na maioria das vezes, o poder de polícia é, de fato, discricionário. No entanto, também existem atos vinculados praticados com base neste poder.
Sempre que o poder de polícia é discricionário, o administrador possui certa liberdade de ação, tudo dentro dos limites estabelecidos em lei. Assim, a Administração Pública poderá, por exemplo, escolher a sanção que melhor reprima o exercício abusivo do direito individual em questão, analisar da conveniência e oportunidade em conceder uma autorização, como, por exemplo, a autorização para porte de arma para pesca. No exercício discricionário do poder de polícia, a Administração Pública deverá observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
O poder de polícia também é vinculado quando a lei estabelece qual a conduta que deve ter o administrador, sem qualquer liberdade de atuação, diante do caso concreto. Exemplo típico do poder de polícia vinculado é a licença. Se o particular atende a todos os requisitos dispostos em lei, só resta ao administrador conferir-lhe a licença pedida, como, por exemplo, a licença para construir, para dirigir.
A licença se opõe à autorização. Ambas decorrem do exercício do poder de polícia. A primeira configura exemplo de exercício vinculado do poder de polícia, enquanto que a segunda configura exemplo de exercício discricionário deste poder. A licença atende a um direito subjetivo, é, portanto, definitiva. A autorização atende a um interesse individual, mas não a um direito subjetivo; é precária, porque se sujeita à revogação pelo Poder público.
Pelo atributo da autoexecutoriedade, a administração pode fazer cumprir suas decisões, por seus próprios meios, diretamente, ou seja, sem a necessidade de buscar autorização prévia do Poder Judiciário.
Assim, a Administração Pública pode advertir uma indústria que esteja causando excesso de poluição ou pode multá-la e, até mesmo, interditá-la, obrigando a que paralise suas atividades.
Deve-se fazer uma ressalva no tocante à imposição e execução das multas. A Administração Pública pode impor as multas e utilizar meios indiretos de coação para com o faltoso, mas a cobrança do seu montante depende de ajuizamento de execução fiscal, nos termos da Lei 6.830/80.
Há quem desdobre o atributo da autoexecutoriedade em dois: exigibilidade e executoriedade. Pelo primeiro, a Administração Pública pode obrigar o particular independentemente de sua concordância e de obtenção de autorização pelo Judiciário, podendo, ainda, utilizar meios indiretos de coação. Ex: a imposição de multa a motorista que dirigiu com excesso de velocidade, impedindo também o licenciamento do veículo utilizado enquanto não paga a multa. Esta sanção não é, no entanto, dotada do atributo da executoriedade, já que a cobrança da penalidade depende de propositura de execução. Pelo segundo, a Administração Pública pode executar diretamente as decisões tomadas. Ex: apreensão de mercadorias deterioradas ou com prazo de validade vencido; interdição de fábrica que cause excesso de poluição; dissolução de reunião perturbadora da ordem; etc.
Enquanto a exigibilidade está presente em todas as medidas tomadas com base no poder de polícia, a executoriedade só existe se houver lei autorizadora ou se a medida for de tal modo urgente que, se não tomada, o interesse público será prejudicado ainda mais.
A coercibilidade credencia a Administração Pública a impor coativamente aos administrados as medidas adotadas, utilizando-se, até mesmo, de força física, se necessário, no caso de existir resistência da parte obrigada.
Na verdade, a coercibilidade e a autoexecutoriedade não podem ser apartadas, já que estão intimamente relacionadas.
Há quem ainda confira outro atributo ao poder de polícia: o fato de ser uma atividade negativa, isto em contraposição com o serviço público, uma atividade positiva. Através do serviço público a Administração Pública presta, direta ou indiretamente, uma atividade material aos administrados; através do poder de polícia, a administração pública impõe restrições à liberdade ou à propriedade, limitando a conduta individual.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o poder de polícia seria uma atividade negativa porque impõe ao administrado uma abstenção, um não-fazer, um non facere. Ainda que se imponha uma atividade positiva ao particular, um fazer, como exibir planta para licenciamento de construção, a Administração Pública não quer estes atos, quer apenas evitar que a atividade pretendida pelo particular prejudique a coletividade.
O citado autor, no entanto, adverte que há “uma ordem de casos em que se excepciona esta característica do poder de polícia. É a que respeita ao condicionamento do uso da propriedade imobiliária a fim de que se conforme ao atendimento de sua função social. (...) Isso decorre não apenas do art. 5º., XXIII, da Constituição, mas, sobretudo, do art. 182, parágrafo 4º., incluso no Capítulo Da Política Urbana”.
POLÍCIA ADMINISTRATIVA E POLÍCIA JUDICIÁRIA
Costuma-se distinguir a polícia administrativa da polícia judiciária pelo caráter preventivo da primeira em oposição ao caráter repressivo da segunda. A distinção, no entanto, não é absoluta. A polícia administrativa pode agir preventiva ou repressivamente. Quando exerce atividade fiscalizatória, por exemplo, a polícia administrativa é preventiva. Ex: fiscalização das condições de segurança dos veículos automotores, das casas de espetáculos; fiscalização de pesos e medidas, impedindo que o consumidor seja lesado. Mas, muitas vezes, a polícia administrativa é repressiva. A apreensão de mercadorias com prazo de validade vencido e de produtos deteriorados, a interdição de estabelecimento que esteja causando excesso de poluição, a apreensão da licença do motorista infrator, a dissolução de reunião perturbadora da ordem, são exemplos típicos de polícia administrativa informada por caráter repressivo.
A polícia judiciária, que se incumbe de reprimir os infratores da lei penal, é, de fato, repressiva quanto a este aspecto, mas é preventiva em relação ao interesse geral, porque visa a impedir que o infrator incida novamente na prática do ilícito penal.
O critério mais seguro de diferenciação, então, reside na ocorrência ou não da infração penal. Se há prática de ilícito penal, a polícia judiciária age. Não havendo prática de ilícito penal, apenas a polícia administrativa age.
Aponta-se, ainda, a seguinte diferença. A polícia judiciária é privativa de certas corporações (polícias militar e civil), ao passo em que a polícia administrativa é exercida por todos os órgãos da Administração Pública, incluindo os órgãos integrantes das polícias militar e civil.
COMPETÊNCIA PARA OS ATOS DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA
Normalmente, é competente para praticar atos de polícia administrativa a pessoa política que for competente para legislar sobre a matéria. Todavia, haverá competência concorrente quando se conjugam interesses de mais de uma pessoa política acerca da matéria.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello: “haverá competência concorrente quando o interesse de pessoas políticas diferentes se justapõe. Assim, em matéria de segurança e salubridade públicas não é rara a ocorrência do fato. A legislação municipal que regula a expedição de alvará de licença para funcionamento de locais de divertimentos públicos prevê fiscalização também da segurança dos eventuais usuários”.
Sobre o exercício do Poder de Polícia, há duas Súmulas que merecem destaque:
Súmula Vinculante nº 38 do STF (anterior Súmula nº 645 do Supremo Tribunal Federal): “É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial”.
Súmula nº 19 do Superior Tribunal de Justiça: “A fixação de horário bancário, para atendimento ao público, é de competência da União”.
DELEGAÇÃO DE ATOS DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA
Por envolverem atos expressivos de autoridade pública, os de polícia administrativa, salvo hipóteses excepcionais (como é o caso dos capitães de navios), não podem ser delegados a particulares.
Isso não exclui a possibilidade de certos atos materiais, precedentes ou sucessivos dos atos administrativos qualificados como de polícia administrativa, serem praticados por particulares.
Como escreve Celso Antônio Bandeira de Mello, ao se referir a estudo feito por Adílson Dallari, o “credenciamento” configura exemplo de ato material precedente de ato de polícia administrativa. “É o que sucede, por exemplo, na fiscalização do cumprimento de normas de trânsito mediante equipamentos fotossensores, pertencentes e operados por empresas privadas contratadas pelo Poder Público, que acusam a velocidade do veículo ao ultrapassar determinado ponto e lhe captam eletronicamente a imagem, registrando dia e momento da ocorrência”.
Como exemplo de ato material sucessivo de ato de polícia administrativa, poderia ser citada a implosão feita por um particular de obra irregular, após resistência do administrado em atender ao ato administrativo.
Em resumo, salvo exceções, os atos de polícia administrativa não podem ser delegados a particulares. Estes poderão apenas praticar atos materiais precedentes ou sucessivos de atos de polícia administrativa.
Não há impedimento a que o exercício da polícia administrativa seja delegado por lei a pessoa jurídica da Administração Indireta, ainda que se trate de pessoa jurídica de direito privado, na opinião de José dos Santos Carvalho Filho.
As condições para tanto são: 1ª) a pessoa jurídica deve ser integrante da Administração Pública Indireta; 2ª) a competência delegada deve ser conferida por lei; e 3ª) o poder de polícia deve se restringir a atos de natureza fiscalizatória, ou seja, as restrições devem preexistir e a entidade apenas exerce função executória, não inovadora.
No entanto, há discussão pendente no Supremo Tribunal Federal, a respeito do exercício do poder de polícia por sociedade de economia mista, nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 662186, interposto pela Empresa de Transportes e Trânsito de Belo Horizonte S/A – (BHTRANS) contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJ-MG), que considerou inviável a possibilidade de aplicação de multas pela empresa de trânsito, sociedade de economia mista, e determinou a restituição de valores assim arrecadados. O TJ-MG decidiu conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo a qual uma sociedade de economia mista de trânsito tem apenas poder de polícia fiscalizatório, mas lhe é vedada a imposição de sanções.
LIMITES AO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA
O exercício do poder de polícia, ainda quando discricionário, encontra limites.
Os direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal são os primeiros limites ao poder de polícia. Tais direitos podem ser conformados ao interesse público mediante o poder de polícia, mas jamais suprimido por atuação desse poder.
A fim de que os direitos individuais não sejam eliminados, costuma-se apontar as seguintes regras para exercício da polícia administrativa:
a) necessidade: a medida de polícia somente pode ser tomada se o interesse público estiver sendo realmente lesado ou se existir ameaça real ou provável de lesão;
b) proporcionalidade dos meios aos fins: a medida de polícia deve ser adequada a atingir o fim de interesse público visado sem cometimento de excessos;
c) eficácia: a medida adotada deve ser adequada a resguardar o interesse público.
Referências bibliográficas
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PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 19ª edição. Editora Atlas. São Paulo, 2006.
