ALGUNS APONTAMENTOS SOBRE O TOMBAMENTO À LUZ DA DOUTRINA...

ALGUNS APONTAMENTOS SOBRE O TOMBAMENTO À LUZ DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA

Rogério Tadeu Romano

I – CONCEITO DE TOMBAMENTO

Ensinou Hugo Nigro Mazzilli: O tombamento, forma especial de proteção administrativa a bem de valor cultural, tem caráter meramente declaratório, ou seja, o atributo valor cultural deve preceder ao tombamento. É porque o bem tem valor cultural que deve ser tombado; o valor cultural não decorre do tombamento, em sim o inverso é que deve ocorrer. (A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 21. ed. São Paulo: Saraiva, p. 222).

O tombamento é o ato de reconhecimento do valor histórico de um bem, transformando-o em patrimônio oficial público e instituindo um regime jurídico especial de propriedade, levando em conta sua função social. A etimologia da palavra tombamento advém da Torre do Tombo, arquivo público português onde são guardados e conservados documentos importantes.

Um bem histórico é tombado quando passa a figurar na relação de bens culturais que tiveram sua importância histórica, artística ou cultural reconhecida por algum órgão federal, que tem essa atribuição e se tornam patrimônios públicos.

Previsto no art. 216, § 1º da Constituição Federal: “O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação”, o tombamento é uma modalidade de intervenção estatal na propriedade que, segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (Resumo de Direito Administrativo), destina-se a proteger o patrimônio cultural brasileiro, incluído neste a memória nacional, bens de ordem histórica, artística, arqueológica, cultural, científica, turística e paisagística.

O tombamento é a proteção de bens móveis e imóveis feita pela União, pelos Estados (ou Distrito Federal) quando esses bens possuem uma importância histórica, etnográfica (em relação à etnia), cultural, artística ou paisagística para a sociedade ou para parte dela. Esses bens tombados podem pertencer tanto ao governo (federal, estadual ou municipal) quanto às pessoas privadas (sejam pessoas físicas, sejam empresas). Mas não podem pertencer a outro país (por exemplo, o governo brasileiro não pode tombar um quadro de Salvador Dalí que pertença a um colecionador espanhol, ainda que este quadro esteja temporariamente em exposição em um museu brasileiro. Nem pode tombar uma escultura feita no Brasil se hoje ela for propriedade do governo português, ainda que ela esteja na embaixada portuguesa no Brasil).

Há uma corresponsabilidade da Administração e do proprietário pelo bem tombado. A conservação deve ser feita previamente. A Administração pode conceder auxílios para a administração do bem tombado.

Disse a esse respeito Paulo Affonso Leme Machado (Direito Ambiental Brasileiro, 12ª edição, pág. 898) que o tombamento como medida protetiva incorpora o Poder Público na gestão do bem, a ponto de associá-lo nas despesas de sua manutenção,

A Lei 6.292/75, em seu artigo 1º, determina que o tombamento de bens com fundamento no Decreto-Lei 25/37 pelo IPHAN deve ser homologado pelo Ministério da Educação, após parecer do Conselho Consultivo do órgão.

Os autores divergem com relação a natureza jurídica do bem tomada.

Entendem como uma limitação ao direito de propriedade, Themistocles Cavalcanti Brandão(Curso de Direito Administrativo, pág. 149), Maria Sylvia Zannela de Pietro(Servidão Administrativa, pág. 27). Na mesma linha, tem-se a lição de Marcelo Caetano(Princípios Fundamentais do Direito Administrativo, pág. 472).

No entanto, Celso Antônio Bandeira de Mello(Curso de Direito Administrativo, pág. 570) segue o entendimento de Cisne Lima(Princípios de Direito, pág.198), entendendo tratar-se de servidão.

Para Hely Lopes Meirelles(Direito Administrativo Brasileiro, pág. 513) há um direito eminente do Estado.

Paulo Affonso Leme Machado(Direito Ambiental Brasileiro, 12ª edição, pág. 896) disse que o que há é um bem de interesse público. O STF, ao tratar do tema em julgamento(RF 98/590, 1942), ao examinar o Decreto-lei 25/37, entendeu desta forma. Aliás, também são bens de interesse público, os bosques e florestas privadas, os bens tutelados pela beleza natural, os bens privados de interesse histórico, artístico, arqueológico, paleantológico e a pesquisa privada de objetos de arte e documentos, ainda como salientou Paulo Affonso Leme Machado.

II – TOMBAMENTO COMPULSÓRIO OU VOLUNTÁRIO

O tombamento pode ser compulsório ou voluntário. Ele é voluntário quando o dono pede para que seu bem seja tombado ou quando ele concorda com a decisão do governo de tombar seu bem. E ele é compulsório quando o bem é tombado ainda que o dono não quisesse que isso acontecesse. Mas o tombamento não significa que ele deixa de ser dono. Significa apenas que seus direitos como dono passam a sofrer algumas restrições. Em outras palavras, para proteger os bens tombados, o governo impõe algumas restrições ao uso e propriedade de tais bens. O tombamento pode ser ainda provisório ou definitivo. O primeiro ocorre a partir da notificação ao proprietário pela autoridade administrativa competente, informando-o de que a coisa que possui tem notável valor histórico, artístico ou natural; é definitivo o tombamento a partir da inscrição dos bens, separada ou em grupo, num dos quatro Livros do Tombo da repartição administrativa que determinou a medida (Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico; Tombo Histórico; Tombo das Belas Artes e Tombo das Artes Aplicadas).

O tombamento compulsório se fará de acordo com o seguinte processo administrativo:

1) o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, por seu órgão competente, notificará o proprietário para anuir ao tombamento, dentro do prazo de quinze dias, a contar do recebimento da notificação, ou para, si o quisér impugnar, oferecer dentro do mesmo prazo as razões de sua impugnação.

2) no caso de não haver impugnação dentro do prazo assinado. que é fatal, o diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional mandará por símples despacho que se proceda à inscrição da coisa no competente Livro do Tombo.

3) se a impugnação for oferecida dentro do prazo assinado, far-se-á vista da mesma, dentro de outros quinze dias fatais, ao órgão de que houver emanado a iniciativa do tombamento, afim de sustentá-la. Em seguida, independentemente de custas, será o processo remetido ao Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que proferirá decisão a respeito, dentro do prazo de sessenta dias, a contar do seu recebimento. Dessa decisão não caberá recurso.

III – O TOMBAMENTO PODE ATINGIR BENS PÚBLICOS OU PRIVADOS

O tombamento pode atingir bem pertencente a pessoa pública ou privada (física ou jurídica). No primeiro caso, o tombamento é comunicado “à entidade a quem pertencer ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada, a fim de produzir os necessários efeitos”(artigo 5º do Decreto-Lei 25/37). Essa norma não prevê um recurso administrativo contra o ato administrativo que determinar o tombamento. No entanto, parece caber recurso para Instituto Brasileiro de Patrimônio Cultural. Em nível federal, havia a prescrição constante do Decreto-Lei 3.86641.a decisão do Ministro de Cultura estaria sujeita à recurso ao presidente da República. Hoje há a Secretaria de Cultura.

Especificamente o artigo 5º do Decreto-lei 25/37 é aplicável ao tombamento de bem público, quando se diz: “O tombamento dos bens pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios se fará de ofício, por ordem do diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, mas deverá ser notificado à entidade a quem pertencer, ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada, afim de produzir os necessários efeitos”.

Assim, quando é bem público o tombamento se processa mediante simples notificação à entidade a que pertencer (União, Estado ou Município). Com a notificação a medida começa a produzir efeitos. Pode-se tombar uma casa, uma rua, um bairro ou até mesmo uma cidade.

Disse, aliás, Pontes de Miranda (Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda nº 1/69, 1970, pág. 515), “basta para que o ato estatal protetivo – legislativo ou executivo, de acordo com a lei – seja permitido”.

IV – O TOMBAMENTO PODE VIR POR ATO ADMINISTRATIVO OU NORMATIVO

Na lição de Paulo Affonso Leme Machado (obra citada, pág. 900), o tombamento não é medida que implique necessariamente despesa e caso venha o bem tombado a necessitar de conservação pelo Poder Público, o órgão encarregado para a conservação efetuará tal despesa proveniente de seu orçamento.

O tombamento se dá por ato administrativo da autoridade competente ou por lei. Para Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, pág. 515), é ato administrativo de autoridade competente e não função abstrata de lei.

O processo administrativo de tombamento, na esfera federal, inicia-se nas Superintendências Regionais do IPHAN.

O ato de tombamento pode ser objeto de anulação, seja através de ações civis públicas ajuizadas ou ainda por ações populares, de forma a demonstrar o interesse público primário do cidadão na defesa do patrimônio cultural, uma vez que se trata de interesse difuso.

Modernamente, há entendimento de que o tombamento pode vir por ato judicial, em ações coletivas em que se peça ao Judiciário tal declaração, através de ações civis públicas.

V – EFEITOS DO TOMBAMENTO

São efeitos do tombamento consoante o Decreto-lei 25/37:

Art. 11. As coisas tombadas, que pertençam à União, aos Estados ou aos Municípios, inalienáveis por natureza, só poderão ser transferidas de uma à outra das referidas entidades.

Parágrafo único. Feita a transferência, dela deve o adquirente dar imediato conhecimento ao Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional.

Art. 12. A alienabilidade das obras históricas ou artísticas tombadas, de propriedade de pessôas naturais ou jurídicas de direito privado sofrerá as restrições constantes da presente lei.

Art. 13. O tombamento definitivo dos bens de propriedade partcular será, por iniciativa do órgão competente do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, transcrito para os devidos efeitos em livro a cargo dos oficiais do registro de imóveis e averbado ao lado da transcrição do domínio.

§ 1º No caso de transferência de propriedade dos bens de que trata êste artigo, deverá o adquirente, dentro do prazo de trinta dias, sob pena de multa de dez por cento sôbre o respectivo valor, fazê-la constar do registro, ainda que se trate de transmissão judicial ou causa mortis.

§ 2º Na hipótese de deslocação de tais bens, deverá o proprietário, dentro do mesmo prazo e sob pena da mesma multa, inscrevê-los no registro do lugar para que tiverem sido deslocados.

§ 3º A transferência deve ser comunicada pelo adquirente, e a deslocação pelo proprietário, ao Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional, dentro do mesmo prazo e sob a mesma pena.

Art. 14. A. coisa tombada não poderá saír do país, senão por curto prazo, sem transferência de domínio e para fim de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional.

Art. 15. Tentada, a não ser no caso previsto no artigo anterior, a exportação, para fora do país, da coisa tombada, será esta sequestrada pela União ou pelo Estado em que se encontrar.

§ 1º Apurada a responsábilidade do proprietário, ser-lhe-á imposta a multa de cincoenta por cento do valor da coisa, que permanecerá sequestrada em garantia do pagamento, e até que êste se faça.

§ 2º No caso de reincidência, a multa será elevada ao dôbro.

§ 3º A pessôa que tentar a exportação de coisa tombada, alem de incidir na multa a que se referem os parágrafos anteriores, incorrerá, nas penas cominadas no Código Penal para o crime de contrabando.

Art. 16. No caso de extravio ou furto de qualquer objéto tombado, o respectivo proprietário deverá dar conhecimento do fáto ao Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, dentro do prazo de cinco dias, sob pena de multa de dez por cento sôbre o valor da coisa.

Art. 17. As coisas tombadas não poderão, em caso nenhum ser destruidas, demolidas ou mutiladas, nem, sem prévia autorização especial do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas, sob pena de multa de cincoenta por cento do dano causado.

Parágrafo único. Tratando-se de bens pertencentes à União, aos Estados ou aos municípios, a autoridade responsável pela infração do presente artigo incorrerá pessoalmente na multa.

Art. 18. Sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construção que lhe impeça ou reduza a visibílidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objéto, impondo-se nêste caso a multa de cincoenta por cento do valor do mesmo objéto.

Art. 19. O proprietário de coisa tombada, que não dispuzer de recursos para proceder às obras de conservação e reparação que a mesma requerer, levará ao conhecimento do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional a necessidade das mencionadas obras, sob pena de multa correspondente ao dobro da importância em que fôr avaliado o dano sofrido pela mesma coisa.

§ 1º Recebida a comunicação, e consideradas necessárias as obras, o diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional mandará executá-las, a expensas da União, devendo as mesmas ser iniciadas dentro do prazo de seis mezes, ou providenciará para que seja feita a desapropriação da coisa.

§ 2º À falta de qualquer das providências previstas no parágrafo anterior, poderá o proprietário requerer que seja cancelado o tombamento da coisa. (Vide Lei nº 6.292, de 1975)

§ 3º Uma vez que verifique haver urgência na realização de obras e conservação ou reparação em qualquer coisa tombada, poderá o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional tomar a iniciativa de projetá-las e executá-las, a expensas da União, independentemente da comunicação a que alude êste artigo, por parte do proprietário.

Art. 20. As coisas tombadas ficam sujeitas à vigilância permanente do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que poderá inspecioná-los sempre que fôr julgado conveniente, não podendo os respectivos proprietários ou responsáveis criar obstáculos à inspeção, sob pena de multa de cem mil réis, elevada ao dôbro em caso de reincidência.

Art. 21. Os atentados cometidos contra os bens de que trata o art. 1º desta lei são equiparados aos cometidos contra o patrimônio nacional.

VI – O TOMBAMENTO PROVISÓRIO OU DEFINITIVO

Observo os artigos 10, 17 e 18 do Decreto-lei 25/37:

Art. 10. O tombamento dos bens, a que se refere o art. 6º desta lei, será considerado provisório ou definitivo, conforme esteja o respectivo processo iniciado pela notificação ou concluído pela inscrição dos referidos bens no competente Livro do Tombo. Parágrafo único. Para todas os efeitos, salvo a disposição do art. 13 desta lei, o tombamento provisório se equiparará ao definitivo. Art. 17. As coisas tombadas não poderão, em caso nenhum ser destruidas, demolidas ou mutiladas, nem, sem prévia autorização especial do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas, sob pena de multa de cincoenta por cento do dano causado. Parágrafo único. Tratando-se de bens pertencentes á União, aos Estados ou aos municípios, a autoridade responsável pela infração do presente artigo a autoridade responsável pela infração do presente artigo incorrerá pessoalmente na multa.

Na matéria, trago à colação o Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 8.252/SP, Ministra Laurita Vaz, publicado no DJ de 24.2.2003, p. 215), que adequadamente analisa os efeitos do tombamento provisório. Dele destaco a seguinte passagem do voto condutor: O ato de tombamento definitivo deve observar, para a sua realização e concretização, os requisitos formais do Decreto-Lei n.º 25/1937 e as características relativas ao bem a ser tombado. Inicia-se por deliberação do órgão competente (art. 9.º, do Decreto-Lei n.º 25/1937), e deve realizar, antes de seu decreto final, uma fase de investigação onde peritos procederão à identificação, descrição e classificação do bem, segundo suas características, de acordo com a legislação de proteção cultural. Esta fase investigativa e técnica é lenta e complexa, podendo a sua conclusão demorar meses, porquanto não está sujeita a prazo legal. Sucede, todavia, que durante esse lapso temporal, o proprietário do bem pode danificá-lo ou descaracterizá-lo, no intuito de impedir o seu tombamento. Ciente da possibilidade de ocorrência desta conduta deliberada e, também, desesperada que poderá o proprietário do bem a ser tombado vir a cometer, o legislador criou, como forma impeditiva desta, a figura do tombamento provisório. Trata-se, portanto, de medida precária e acautelatória de preservação de bem até a conclusão dos pareces técnicos e da inscrição deste no livro de tombo. Aliás, é essa a conclusão disposta no art. 10 do Decreto n.º 25/1937, que institui a figura do tombamento definitivo e provisório, igualando-os quanto à sua eficácia, in verbis : “Art. 10. O tombamento dos bens, a que se refere o art. 6.º desta lei, será considerado provisório ou definitivo, conforme esteja o respectivo processo iniciado pela notificação ou concluído pela inscrição dos referidos bens no competente Livro do Tombo. Parágrafo único. Para todos os efeitos, salvo a disposição do art. 13 desta lei, o tombamento provisório se equiparará ao definitivo .” Nesse particular, cumpre trazer a colação a tese desenvolvida pelo professor FERREIRA DE FARIA, em sua obra Curso de Direito Administrativo Positivo, que de forma esclarecedora interpreta o retromencionado dispositivo legal: “O tombamento provisório, sendo equiparado ao definitivo, acarreta à Administração o dever de preservar e conservar o bem tombado, impondo e fazendo cumprir sanções próprias nos casos de danos provocados, mesmo por terceiros. ” Sendo assim, conclui-se que o instituto do tombamento provisório não é fase procedimental precedente do tombamento definitivo. Caracteriza-se como medida assecuratória da eficácia que este poderá, ao final, produzir."Este precedente recebeu a seguinte ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERRA DO GUARARÚ. TOMBAMENTO. DISCUSSÃO QUANTO À PRECEDÊNCIA DO PROCESSO DE TOMBAMENTO PROVISÓRIO AO DEFINITIVO. INCOERÊNCIA. 1. O instituto do tombamento provisório não é fase procedimental precedente do tombamento definitivo. Caracteriza-se como medida assecuratória da eficácia que este poderá, ao final, produzir. 2. A caducidade do tombamento provisório, por excesso de prazo, não prejudica o definitivo, Inteligência dos arts. 8º, 9º e 10º, do Decreto Lei 25/37. 3. Recurso ordinário desprovido.

Marcos Paulo de Souza Miranda explicitou o que segue: O tombamento provisório é um meio célere e eficaz para impedir a destruição da coisa objeto do processo, uma vez que, para todos os efeitos legais, ele equivale ao tombamento definitivo, exceto no que tange à averbação no registro de imóveis. (Instrumentos de Proteção ao Patrimônio Cultural. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 118).

O ato de tombamento, seja ele provisório ou definitivo, tem por finalidade preservar o bem identificado como de valor cultural, contrapondo-se, inclusive aos interesses da propriedade privada, não só limitando o exercício dos direitos inerentes ao bem, mas também obrigando o proprietário às medidas necessárias à sua conservação. Outro não é o objetivo do tombamento provisório, senão o de resguardar as características do objeto do processo de declaração de proteção definitiva, conferindo-se todas as garantias a serem dispensadas ao procedimento definitivo.

Há que se conferir proteção jurídica ao bem objeto do tombamento desde a fase do decreto provisório, garantindo-se a eficácia do instituto após concluído todo o processo, por mais que dure no tempo. Com efeito, nos termos do art. 17 do Decreto-Lei nº 25/37, as coisas tombadas não poderão ser destruídas, demolidas ou mutiladas. O descumprimento do aludido preceito legal enseja, via de regra, o dever de restituir a coisa ao status quo ante. Excepcionalmente, sendo manifestamente inviável o restabelecimento do bem ao seu formato original, autoriza-se a conversão da obrigação em perdas e danos.

O valor cultural pertencente ao bem é anterior ao próprio tombamento. A diferença é que, não existindo qualquer ato do Poder Público formalizando a necessidade de protegê-lo, descaberia responsabilizar o particular pela não conservação do patrimônio.

O tombamento provisório, portanto, serve justamente como um reconhecimento público da valoração inerente ao bem.

Saliento que o tombamento provisório representa medida de alto alcance protetivos, se forem acionados meios administrativos, inclusive policiais para a prevenção de danos.

O tombamento provisório tem a mesma eficácia do definitivo, pois serve como reconhecimento público do valor cultural do bem. O seu caráter é preventivo e, no que diz respeito aos limites de utilização do bem, equipara-se ao tombamento definitivo. O entendimento é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao reformar decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1), que considerou que os efeitos do tombamento somente começavam após sua homologação.

Entendeu o STJ, no julgamento do REsp 753.534 – MT, que o ato de tombamento, seja ele provisório ou definitivo, tem por finalidade preservar o bem identificado como de valor cultural, contrapondo-se, inclusive, aos interesses da propriedade privada, não só limitando o exercício dos direitos inerentes ao bem, mas também obrigando o proprietário às medidas necessárias à sua conservação. O tombamento provisório, portanto, possui caráter preventivo e assemelha-se ao definitivo quanto às limitações incidentes sobre a utilização do bem tutelado, nos termos do parágrafo único do art. 10 do Decreto-Lei nº 25/37.

O tombamento provisório, portanto, serve justamente como um reconhecimento público da valoração inerente ao bem.

Saliento que o tombamento provisório representa medida de alto alcance protetivos, se forem acionados meios administrativos, inclusive policiais para a prevenção de danos.

É certo que, na matéria, Paulo Affonso Leme Machado (obra citada, pág. 902) disse que “o fato de o Conselho Consultivo ter iniciado o processo de tombamento já ocasionou o tombamento provisório, medida de alto valor de tutela. Posteriormente, o juízo definitivo do Conselho pode ser favorável ou não ao tombamento. Se for favorável ou negativa sua posição permanece o tombamento provisório. Contudo, se o Ministro deixar de homologar o parecer favorável ao tombamento, o tombamento provisório deixa de ter eficácia”.

No passado, o STF entendeu que o tombamento se torna definitivo com a homologação, como acentuou o ministro Rafael Mayer, “a transcrição e a averbação não constituem elementos de processo de tombamento, não o aperfeiçoam, nem condicionam os seus efeitos, senão em um plano e para fins estritos e especiais”.

Desde já observo que a nível estadual municipal e federal há competência concorrente para tratar da matéria.

VII - A ACO 1.208: O ESTADO PODE TOMBAR POR LEI BEM DA UNIÃO

Na matéria faço comentários, por sua importância, à recente decisão do Supremo Tribunal Federal.

O site de notícias do STF informou que “decisão permite tombamento de bem da União por lei estadual.”

“O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), julgou improcedente ação na qual se questiona o tombamento de prédio de propriedade União por lei local. Na Ação Cível Originária (ACO) 1208, o ministro entendeu que é possível o tombamento por ato legislativo, e que o Estado pode tombar bem da União.

A discussão na ação envolve o prédio onde funciona o Museu da Força Expedicionária Brasileira, localizado no centro de Campo Grande (MS), de propriedade do Exército. O tombamento foi aprovado pela Assembleia Legislativa do Mato Grosso do Sul, por meio da Lei estadual 1.524/1994.

A União alegava que os estados não podem tombar bens da União, em decorrência do princípio da hierarquia verticalizada, que impede a desapropriação de bens federais pelos estados. Sustenta ainda que o Legislativo local é incompetente para a edição de ato de tombamento, o qual seria atribuição apenas do Executivo.

O ministro Gilmar Mendes afirma em sua decisão que a legislação federal de fato veda a desapropriação dos bens da União pelos estados, segundo o Decreto-Lei 3.365/1941, mas não há referência a tal restrição quanto ao tombamento, disciplinado no Decreto-Lei 25/1937. A lei de tombamento apenas indica ser aplicável a bens pertencentes a pessoas físicas e pessoas jurídicas de direito privado e de direito público interno.

“Vê-se que, quando há intenção do legislador de que se observe a ‘hierarquia verticalizada’, assim o fez expressamente”, afirma a decisão. Assim sendo, os bens da União não foram excepcionados do rol de bens que não podem ser tombados por norma dos estados ou Distrito Federal.

O ministro relator entende que não há vedação ao tombamento feito por ato legislativo, porque tal providência possui caráter provisório, ficando o tombamento permanente, este sim, restrito a ato do Executivo.

“A lei estadual ora questionada deve ser entendida apenas como declaração de tombamento para fins de preservação de bens de interesse local, que repercutam na memória histórica, urbanística ou cultural até que seja finalizado o procedimento subsequente”, afirma.

A decisão também entende que o tombamento provisório por ato legislativo não precisa ser precedido de notificação prévia da União, exigência restrita ao procedimento de tombamento definitivo promovido pelo Executivo.”

A Procuradoria-Geral da República, em seu parecer naquela ação , opinou pela procedência do pedido, sustentando, em síntese, que o tombamento é ato administrativo e, como tal, exige a notificação do proprietário do bem a ser tombado. Além disso, segundo alega, o art. 24, VII, da CF não inclui a edição de ato de efeitos concretos, os quais seriam impugnáveis quando restringissem o uso de determinado bem. Assevera, entretanto, que o STF tem admitido, em ocasiões e processos distintos, ser possível o tombamento, por ente federativo, de bens da União. Conclui, dessa forma, que o “princípio da hierarquia verticalizada” inexiste no ordenamento jurídico nacional, diante da inexistência de hierarquia entre os entes federados. Afirma que o tombamento é medida que visa a proteger o patrimônio cultural sem implicar perda do direito de propriedade, razão pela qual indica não se aplicar ao caso o art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei 3.365/1941, porquanto referente apenas à desapropriação.

Por outro lado, aduz que deve ser analisada a adequação dos critérios utilizados no ato legal ora questionado. Ressalta que, à época do tombamento do bem da União, havia a necessidade de atuação da autoridade federal (art. 50 da Lei estadual 245/1981). Ademais, segundo entende, para se concretizar o tombamento, necessita-se de edição de ato administrativo, apenas do Poder Executivo – e não o Legislativo. Diz ser necessária a observância do procedimento administrativo e da notificação do proprietário do bem a ser tombado, o que não teria ocorrido no caso. Alega ser a ação ordinária a via cabível, pois a Lei estadual 1.526/1994 seria norma de efeitos concretos, não se submetendo ao controle concentrado. Por fim, pondera que, não obstante o acima asseverado, a Lei estadual 3.522/2008 revogou a Lei Estadual 25/1937, a qual passou a exigir a realização de procedimento administrativo de tombamento, a ser implementado pelo Chefe do Poder Executivo (fls. 134-145).

Na matéria, o Superior Tribunal de Justiça manteve o tombamento de bem de ente federativo estadual realizado por município, cuja ementa segue: “ADMINISTRATIVO – TOMBAMENTO – COMPETÊNCIA MUNICIPAL. 1. A Constituição Federal de 88 outorga a todas as pessoas jurídicas de Direito Público a competência para o tombamento de bens de valor histórico e artístico nacional. 2. Tombar significa preservar, acautelar, preservar, sem que importe o ato em transferência da propriedade, como ocorre na desapropriação. 3. O Município, por competência constitucional comum – art. 23, III –, deve proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos. 4. Como o tombamento não implica em transferência da propriedade, inexiste a limitação constante no art. 1º, § 2º, do DL 3.365/1941, que proíbe o Município de desapropriar bem do Estado. 5. Recurso improvido”. (RMS 18.952/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 30.5.2005).

Disse a Relatora: “Tombamento é a forma de o Poder Público proteger o patrimônio histórico-cultural, ato que não importa em transferência da propriedade. Portanto, não se confunde tombamento com desapropriação, porque na última existe a compulsória transferência da propriedade para o patrimônio do expropriado. Se assim é, não se pode estender a vedação constante do art. 1º, § 2º, do Decreto-lei 3365, de 21 de junho de 1941, específico para as desapropriações, à hipótese de tombamento. O dispositivo mencionado proíbe que o Município desaproprie bem do Estado, ou que o Estado desaproprie bem da União, devendo-se respeitar a hierarquia entre pessoas jurídicas. Como não há dispositivo expresso proibindo a hierarquização para o tombamento, a solução que se afigura pertinente é partir de uma construção jurídica. De acordo com a Constituição Federal, têm os Municípios competência para legislar sobre assuntos de interesse local ou peculiar interesse, como constava na Constituição antecedente. E, em relação a tombamento, há competência comum às três unidades da federação, cada um dentro da sua esfera de atribuições”.

Ainda no julgamento foi levado em conta decisão do Superior Tribunal de Justiça cuja ementa é a que segue:

"PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TOMBAMENTO PROVISÓRIO. EQUIPARAÇÃO AO DEFINITIVO. EFICÁCIA. 1. O ato de tombamento, seja ele provisório ou definitivo, tem por finalidade preservar o bem identificado como de valor cultural, contrapondo-se, inclusive, aos interesses da propriedade privada, não só limitando o exercício dos direitos inerentes ao bem, mas também obrigando o proprietário às medidas necessárias à sua conservação. O tombamento provisório, portanto, possui caráter preventivo e assemelha-se ao definitivo quanto às limitações incidentes sobre a utilização do bem tutelado, nos termos do parágrafo único do art. 10 do Decreto-Lei nº 25/37. 2. O valor cultural pertencente ao bem é anterior ao próprio tombamento. A diferença é que, não existindo qualquer ato do Poder Público formalizando a necessidade de protegê-lo, descaberia responsabilizar o particular pela não conservação do patrimônio. O tombamento provisório, portanto, serve justamente como um reconhecimento público da valoração inerente ao bem. 3. As coisas tombadas não poderão, nos termos do art. 17 do Decreto-Lei nº 25/37, ser destruídas, demolidas ou mutiladas. O descumprimento do aludido preceito legal enseja, via de regra, o dever de restituir a coisa ao status quo ante. Excepcionalmente, sendo manifestamente inviável o restabelecimento do bem ao seu formato original, autoriza-se a conversão da obrigação em perdas e danos. 4. À reforma do aresto recorrido deve seguir-se à devolução dos autos ao Tribunal a quo para que, respeitados os parâmetros jurídicos ora estipulados, prossiga o exame da apelação do IPHAN e aplique o direito consoante o seu convencimento, com a análise das alegações das partes e das provas existentes. 5. Recurso especial provido em parte"(REsp 753.534, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10.11.2011).

A doutrina nos traz lições de que não há vedação de que o Município ou o Estado-membro podem tombar bens da União Federal, como nos ensinou Paulo Affonso Leme Machado, Ação Civil Pública (ambiente, consumidor, patrimônio cultural e tombamento, 1986, pág. 75 e 76): “Não há nenhuma vedação constitucional de que o tombamento seja realizado diretamente por ato legislativo federal, estadual ou municipal.

[...] O tombamento concreto de um bem oriundo diretamente da lei pode ficar subordinado somente ao conteúdo dessa lei ou às normas já estabelecidas genericamente para a proteção dos bens culturais. [...] Segundo nos parece, não há proibição de legislar-se casuisticamente sobre o tombamento, pois se tal se admitisse seria praticamente amputar-se uma atividade legislativa, sem qualquer amparo constitucional. Poderia argumentar-se que não houve consulta a órgão técnico para a classificação conservativa pretendida. Parece-nos mais importante a intervenção de um corpo técnico na gestão do bem tombado do que na instituição dessa medida. Não é preciso ser um perito de nomeada para ter sensibilidade de que um bem deva ser conservado. Além disso, o Legislativo, nos seus três níveis, pode ser assessorado, como em outras matérias, também relevantes para o País, por especialistas de notória sabedoria e idoneidade. A vantagem do tombamento originar-se de lei, é que o desfazimento da medida somente pode vir através de ato do Poder Legislativo. Maior o consenso de vontades tanto no iniciar-se a conservação de um bem, como, no cancelamento da proteção, em sentido necessário. Ademais, o tombamento provisório já existente por ato da Administração não perderia seu cabimento, funcionando até que o Poder Legislativo deliberasse”.

Tal entendimento segue o de Pontes de Miranda (Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1, de 1969, 1977, pág. 369), quando ensinou:

“[...]Não é preciso que haja qualquer ligação da beleza natural, em amplo sentido, à história humana, à vida do povo, para que possa o Estado protegê-la quanto ao que a desfaça, a prejudique, ou a altere. A imponência, a monumentalidade, a extraneidade do recanto, ou da anfratura, ou do cômoro, ou da altitude, basta para que o ato estatal protectivo – legislativo, ou executivo, de acordo com a lei – seja permitido”.

Alerte-se que a Lei configura tombamento provisório, o qual é possível de ocorrer por ato legislativo, necessitando, de posterior implementação pelo Poder Executivo, mediante notificação ao ente federativo proprietário do bem, nos termos do art. 5º do Decreto-Lei 25/37.

VIII – ÁREA DE PROTEÇÃO AMBIENTAL E TOMBAMENTO

Classifica-se como área de preservação ambiental (APA), aquela cujo o uso é sustentável, em que o acesso, a ocupação e a exploração da área esteja sendo feita de forma equilibrada, de forma que não seja prejudicado o ecossistema da respectiva área e de forma a disciplinar a ocupação do solo. Essa área preserva os recursos ambientais, tais como a fauna, flora, solo e recursos hídricos, podendo ser de domínio público ou privado, cabendo as autoridades competentes o dever de controlar e fiscalizar as atividades realizadas em tais APAs, a exploração e o acesso as mesmas.

Como unidade de conservação da categoria uso sustentável, a APA permite a ocupação humana. Estas unidades existem para conciliar a ordenada ocupação humana da área e o uso sustentável dos seus recursos naturais. A ideia do desenvolvimento sustentável direciona toda e qualquer atividade a ser realizada na área.

As APAs envolvem áreas privadas e áreas públicas.

Observo o artigo 8º da Lei 6.902/81:

Art. 8º - O Poder Executivo, quando houver relevante interesse público, poderá declarar determinadas áreas do Território Nacional como de interesse para a proteção ambiental, a fim de assegurar o bem-estar das populações humanas e conservar ou melhorar as condições ecológicas locais.

A Lei 6.766/79, prescrevendo sobre o parcelamento do solo urbano fala no artigo 13, I, sobre áreas de interesse especial.

Ali se diz:

Art. 13. Aos Estados caberá disciplinar a aprovação pelos Municípios de loteamentos e desmembramentos nas seguintes condições: (Redação dada pela Lei nº 9.785, de 1999)

I - quando localizados em áreas de interesse especial, tais como as de proteção aos mananciais ou ao patrimônio cultural, histórico, paisagístico e arqueológico, assim definidas por legislação estadual ou federal;

Il - quando o loteamento ou desmembramento localizar-se em área limítrofe do município, ou que pertença a mais de um município, nas regiões metropolitanas ou em aglomerações urbanas, definidas em lei estadual ou federal;

III - quando o loteamento abranger área superior a 1.000.000 m².

Parágrafo único - No caso de loteamento ou desmembramento localizado em área de município integrante de região metropolitana, o exame e a anuência prévia à aprovação do projeto caberão à autoridade metropolitana.

Trata-se de matéria de direito urbanístico.

Lembro que a Área de Preservação Ambiental (APA) não exige nenhuma obra de conservação ou de reparação como encargo jurídico como se dá com o tombamento.

Por outro lado, as punições administrativas previstas para infrações em APAs são mais rígidas do que no tombamento.

Mas, seja o tombamento, seja a APA são limitações administrativas.

Ensinou Paulo Affonso Leme Machado (obra citada, pág. 908) que “o tombamento conserva uma vantagem no concernente a ação municipal, cuja competência não sofre qualquer dúvida e que pode pesar decisivamente em casos de conservação de interesse local”.

IX - TOMBAMENTO E ÁREA DE INTERESSE TURÍSTICO

Observo na matéria o 6.513/77:

Art. 1º - Consideram-se de interesse turístico as Áreas Especiais e os Locais instituídos na forma da presente Lei, assim como os bens de valor cultural e natural, protegidos por legislação específica, e especialmente:

I - os bens de valor histórico, artístico, arqueológico ou pré-histórico;

Il - as reservas e estações ecológicas;

III - as áreas destinadas à proteção dos recursos naturais renováveis;

IV - as manifestações culturais ou etnológicas e os locais onde ocorram;

V - as paisagens notáveis;

VI - as localidades e os acidentes naturais adequados ao repouso e à pratica de atividades recreativas, desportivas ou de lazer;

VII - as fontes hidrominerais aproveitáveis;

VIII - as localidades que apresentem condições climáticas especiais;

IX - outros que venham a ser definidos, na forma desta Lei.

Art. 2º - Poderão ser instituídos, na forma e para os fins da presente Lei:

I - Áreas Especiais de Interesse Turístico;

II - Locais de Interesse Turístico.

Art. 3º - Áreas Especiais de Interesse Turístico são trechos contínuos do território nacional, inclusive suas águas territoriais, a serem preservados e valorizados no sentido cultural e natural, e destinados à realização de planos e projetos de desenvolvimento turístico.

Art. 4º - Locais de Interesse Turístico são trechos do território nacional, compreendidos ou não em Áreas especiais, destinados por sua adequação ao desenvolvimento de atividades turísticas, e à realização de projetos específicos, e que compreendam:

I - bens não sujeitos a regime específico de proteção;

Il - os respectivos entornos de proteção e ambientação.

§ 1º - Entorno de proteção é o espaço físico necessário ao acesso do público ao Local de Interesse Turístico e à sua conservação, manutenção e valorização.

§ 2º - Entorno de ambientação é o espaço físico necessário à harmonização do local de Interesse Turístico com a paisagem em que se situar.

De toda sorte, são institutos diversos do tombamento, cabendo sua interpretação no Direito Ambiental.

A Estação Ecológica (ESEC) é uma área terrestre ou marinha instituída pelo poder público, que tem como objetivos a preservação da natureza e a realização de pesquisas científicas. Como uma Unidade de Conservação da categoria de proteção integral, dentro dela é proibido o consumo, coleta ou dano a recursos. Além do objetivo de preservação uma ESEC permite que sejam limitados apenas atividades educativas e científicas, autorizadas, e que se enquadrem no plano de manejo. É proibida a visitação do público em geral.

As áreas destinadas à proteção dos recursos naturais renováveis têm como objetivo compatibilizar a conservação da natureza com o uso sustentável dos recursos, conciliando a presença humana nas áreas protegidas.

X – DIREITO DE PREFERÊNCIA E ALIENAÇÃO ONEROSA

Tem-se o artigo 22 do Decreto-Lei 25/37:

Art. 22. Em face da alienação onerosa de bens tombados, pertencentes a pessôas naturais ou a pessôas jurídicas de direito privado, a União, os Estados e os municípios terão, nesta ordem, o direito de preferência. (Revogado pela Lei n º 13.105, de 2015) (Vigência)

§ 1º Tal alienação não será permitida, sem que prèviamente sejam os bens oferecidos, pelo mesmo preço, à União, bem como ao Estado e ao município em que se encontrarem. O proprietário deverá notificar os titulares do direito de preferência a usá-lo, dentro de trinta dias, sob pena de perdê-lo. (Revogado pela Lei n º 13.105, de 2015) (Vigência)

§ 2º É nula alienação realizada com violação do disposto no parágrafo anterior, ficando qualquer dos titulares do direito de preferência habilitado a sequestrar a coisa e a impôr a multa de vinte por cento do seu valor ao transmitente e ao adquirente, que serão por ela solidariamente responsáveis. A nulidade será pronunciada, na forma da lei, pelo juiz que conceder o sequestro, o qual só será levantado depois de paga a multa e se qualquer dos titulares do direito de preferência não tiver adquirido a coisa no prazo de trinta dias. (Revogado pela Lei n º 13.105, de 2015) (Vigência)

§ 3º O direito de preferência não inibe o proprietário de gravar livremente a coisa tombada, de penhor, anticrese ou hipoteca. (Revogado pela Lei n º 13.105, de 2015) (Vigência)

§ 4º Nenhuma venda judicial de bens tombados se poderá realizar sem que, prèviamente, os titulares do direito de preferência sejam disso notificados judicialmente, não podendo os editais de praça ser expedidos, sob pena de nulidade, antes de feita a notificação. (Revogado pela Lei n º 13.105, de 2015) (Vigência)

§ 5º Aos titulares do direito de preferência assistirá o direito de remissão, se dela não lançarem mão, até a assinatura do auto de arrematação ou até a sentença de adjudicação, as pessôas que, na forma da lei, tiverem a faculdade de remir. (Revogado pela Lei n º 13.105, de 2015) (Vigência)

§ 6º O direito de remissão por parte da União, bem como do Estado e do município em que os bens se encontrarem, poderá ser exercido, dentro de cinco dias a partir da assinatura do auto do arrematação ou da sentença de adjudicação, não se podendo extraír a carta, enquanto não se esgotar êste prazo, salvo se o arrematante ou o adjudicante for qualquer dos titulares do direito de preferência. (Revogado pela Lei n º 13.105, de 2015) (Vigência).

José dos Santos Carvalho Filho(Extinção do Direito de Preferência no Tombamento, in GEN JURÍDICO) afirmou que:

“O dispositivo encerrava primeiramente um direito atribuído aos entes federativos, garantindo-lhes a aquisição do bem tombado no caso de alienação pelo proprietário. O escopo da lei era o de permitir que o bem tombado não viesse a integrar o patrimônio de outro particular, se houvesse interesse maior na sua preservação em virtude das características culturais que apresentasse. Assim, entre permanecer no domínio privado, embora com restrições ao proprietário, e passar a pertencer ao acervo público, o Poder Público optaria por esta última posição, exercendo seu direito de preferência sobre eventuais ofertas particulares.

A lei apontava um regime de certo modo hierárquico para o exercício do direito: primeiramente, a União, e, depois, os Estados e Municípios, à evidência aquelas entidades em cujo território estivesse localizado o bem tombado. Foi, desse modo, adotado um regime de ordem de preferência, sobrepondo-se os interesses culturais nacionais aos regionais e locais. O certo é que, se houvesse interesse de um desses entes na aquisição do bem tombado, a ele estava atribuído o direito de preferência para a aquisição.

Ao lado do direito de preferência outorgado aos entes públicos, a lei, em contraposição, atribuía um dever jurídico ao proprietário: deveria ele oferecer, pelo mesmo preço, o bem tombado às referidas pessoas públicas, notificando-as para o exercício do direito em trinta dias, pena de caducidade. (6) Descumprida essa obrigação, a alienação seria nula (rectius: ineficaz), admitindo-se que os entes preteridos sequestrassem o bem, com imposição da multa de 20 % sobre o valor do bem ao transmitente e ao adquirente, ambos solidariamente responsáveis.

Não é difícil deduzir que tal providência constituía uma obrigação positiva do titular do domínio para com os entes públicos dotados do direito de preferência – obrigação, aliás, prevista ao lado de outras de caráter negativo ou permissivo, sempre com o desiderato protetivo do patrimônio cultural, como o tem reconhecido a melhor doutrina.

Não obstante, o art. 22 do Dec.-lei 25/1937 foi revogado pelo art. 1.072, I, do novo Código de Processo Civil, de modo que, com a revogação, ficou extinto o referido direito de preferência em favor dos entes públicos. Consequentemente, se o proprietário deseja alienar o bem tombado de sua propriedade, poderá fazê-lo livremente, nas condições que ajustar com o interessado na aquisição, sem a obrigação de comunicar seu intento aos entes públicos. Extinguiu-se, por conseguinte, sua obrigação jurídica.”

O NCPC retira, do mundo jurídico, o do direito de preferência no caso de alienação extrajudicial do bem tombado, sem necessidade de notificar os entes federados da ocorrência da alienação.

XI – A INDENIZAÇÃO E O TOMBAMENTO

Observo a doutrina na matéria.

“Se a propriedade não é afetada diretamente pela disposição abstrata da lei, mas em consequência de uma injunção específica da Administração, que individualize o bem ou os bens a serem gravados, está-se diante de uma servidão. Não haveria em tais hipóteses que falar em simples limitação administrativa. Em face disso, caberia indenização sempre que da injunção resultar um prejuízo para o proprietário do bem alcançado.” (Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo - Malheiros, 2006, p. 863). “As condições impostas para a conservação do bem que acarretem despesas extraordinárias para o proprietário ou resultem na interdição do seu uso, ou prejudiquem sua normal utilização, suprimindo ou depreciando seu valor econômico, será necessária a indenização, a ser efetivada amigavelmente ou mediante desapropriação.” (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro – Malheiros, 2009, p. 583).

No passado, a matéria foi examinada pelo STF, segundo RF 98/597, relator ministro Castro Nunes.

Em havendo um certo grau de especialização na limitação ao direito de propriedade, abre-se ao proprietário o direito à indenização, a menos que o legislador o tenha negado expressamente.

Há uma indenização pelo próprio ocorrido, diverso do que ocorre na desapropriação, onde há a perda da propriedade.

A administração tem o direito de escolher o bem a ser tombado, mas, nesse caso, passa a ter o dever de indenizar.

Lembra, por fim, Paulo Affonso Leme Machado (obra citada, pág. 918) que “a indenização será pelo prejuízo direto e material ocorrido, mesmo que o direito de propriedade não tenha sido totalmente anulado. Muitas vezes, contudo, o proprietário poderá optar por receber auxílio do Poder Público para a conservação do bem e o numerário recebido entrará na cota individual ou parcial do ressarcimento devido. Tem-se que a alienação do direito de construir em outro local, a isenção de impostos, são ainda outras formas de compensação outorgadas pelo Poder Público.

XII – SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

São sanções administrativas no tombamento: a multa, a demolição e a restauração obrigatória. Todas elas devem ser aplicadas na devida proporcionalidade. Tem-se ainda o Decreto-Lei 25/37:

Art. 17. As coisas tombadas não poderão, em caso nenhum ser destruidas, demolidas ou mutiladas, nem, sem prévia autorização especial do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas, sob pena de multa de cincoenta por cento do dano causado.

Parágrafo único. Tratando-se de bens pertencentes á União, aos Estados ou aos municípios, a autoridade responsável pela infração do presente artigo incorrerá pessoalmente na multa.

12. 1 - Multa

Há uma multa de 100% no valor da coisa tombada será aplicada no caso de reincidência em exportação ou tentativa de exportação.

Anoto ainda uma multa de 50% do lucro causado no caso de destruição, demolição, mutilação, e multa do mesmo valor no caso de reparação, pintura ou restauração sem prévia autorização do órgão público competente. A autoridade responsável, no caso do bem público, incorrerá, pessoalmente, na multa.

Aplica-se uma multa: Quando o adquirente do bem tombado deixar de fazer dentro do prazo de 30 dias, o registro no Cartório de Registro de Imóveis, ainda quando se trate de transmissão judicial ou causa mortis; quando o proprietário de uma coisa tombada deixar de comunicar no prazo de 10 dias o seu extravio ou furto.

Leva-se, no cálculo das multas, em consideração o valor comercial ou de compra e venda no mercado, mas, como ensinou Paulo Affonso Leme Machado (obra citada, pág. 919), devem se ponderar os valores que são protegidos na coisa tombada.

Fala-se em multa indeterminada. Mas considero que ela foge aos limites da proporcionalidade, deixando ao aplicar limites subjetivos para tal aplicação.

Há dúvidas na doutrina com relação a a aplicação da culpa, teoria subjetiva, ou da teoria objetiva, do risco.

É certo que Hely Lopes Meirelles (obra citada, pág. 178) entendeu que a multa administrativa é de natureza objetiva e se torna devida independente da comprovação de culpa ou dolo. Penso, data vênia, que será mister a demonstração por parte do proprietário ou possuidor de culpa in vigilando ou ainda por omissão.

Quanto ao patrimônio natural aplica-se a teoria objetiva, à luz da Lei 6.938/81, diante da disposição do artigo 14, § 1º, da Lei 6.938/81.

A partir de uma ação do Ministério Público Federal (MPF), o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (Iphan) foi condenado pela Justiça Federal a aplicar, em todo o território nacional, as multas previstas no decreto-lei nº 25/1937, que organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional. A ordem judicial decorre de uma ação civil pública proposta pelo MPF em Petrópolis (RJ) para obrigar o instituto a exercer seu poder de polícia, aplicando sanções sempre que forem constatados danos a bens históricos e artísticos tombados pela União. A Justiça determinou que o Iphan cumpra a decisão em 90 dias. Após esse prazo, cada caso de descumprimento da sentença implicará multa de R$ 10 mil.

12. 2 - Demolição

Pode a Administração determinar ao proprietário que faça demolição do que houver edificado sem a sua autorização, baseando-se no principio da autoexecutoriedade.

É a chamada execução forçada na via administrativa, que consiste em uma via jurídica especial, própria do ato administrativo, fazendo a Administração prescindir da declaratio iuris do Poder Judiciário.

A executoriedade, pois, por sua importância, é a manifestação do poder de autotutela da Administração Pública, pelo qual esta tem a possibilidade de realizar, de forma coativa, o provimento no caso de oposição do sujeito passivo.

Pois a executoriedade dos atos administrativos tem fundamental importância no exercício do poder de polícia administrativo, na faculdade que tem a Administração Pública de disciplinar e limitar, em prol de interesse público adequado, os direitos e liberdades individuais, como já ensinou Caio Tácito (O poder de policia e seus limites. in Rev. de Dir. Adm., volume 27, páginas 1 e seguintes).

Tem-se, mais uma vez, os artigos 17 e 18 do Decreto-Lei 25/37:

Parágrafo único. Tratando-se de bens pertencentes á União, aos Estados ou aos municípios, a autoridade responsável pela infração do presente artigo incorrerá pessoalmente na multa.

São efeitos do tombamento como já dito.

Há proibição de mutilação da coisa tombada. Mas a norma não proibiu expressamente a construção na coisa tombada ou ao seu lado quando faça parte do imóvel tombado.

12. 3 - Reparação

Tem-se ainda como medida sancionatória a restauração da coisa tombada. Ela não foi prevista no Decreto-Lei 25/37. No entanto, pode-se ajuizar ação civil pública para tanto poderão ser utilizados os seguintes apontamentos a seguir.

A tutela inibitória visa impedir a prática, a continuação ou a repetição do ilícito e não tem o dano como um dos seus pressupostos. É tutela preventiva, porém não cautelar.

Primordialmente, o provimento concessivo de tutela inibitória é de eficácia mandamental (tendente à tutela específica), na terminologia da lei, e, ao seu lado, executivo lato senso, pois autoriza a tomada de providências destinadas à obtenção do resultado prático equivalente, independente do concurso do réu, operando-se a substituição da conduta do demandado pela do próprio Estado, através de seus agentes. É assim, na tutela inibitória, na tutela preventiva executiva, na tutela reintegratória (eliminação do ilícito) e na tutela ressarcitória, em que se permite a postulação das sentenças mandamental (ordem sob pena de multa) e executiva (determinação de que o fazer seja prestado por um terceiro às custas do réu).

12. 4 - Embargo e interdição

O Código de Processo Civil de 1939, no artigo 302, inciso XI, disciplinava as ações do Poder Público, objetivando a suspensão ou demolição de obras feitas em contravenção à lei, regulamento ou regras de posturas urbanas, bem como as ações atinentes à desobstrução de valas ou escavações e a interdição de prédios.

Trata-se de procedimento cominatório que, como os demais, não teria sido mantido pelo CPC de 1973, que não os incluia entre os procedimentos especiais.

Mas, sentindo, porém, a necessidade de proteger-se, de forma expedida, as pretensões de direito público atinentes a obras que contravenham os regulamentos de edifícios e representem, enfim, formas condenáveis de uso da propriedade imóvel(uso nocivo da propriedade) o CPC de 1973 já incluía, no inciso VIII, daquele artigo 888, a ação de interdição ou demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público.

Tanto a interdição como a demolição têm natureza satisfativa, e não simplesmente cautelar. O juiz, ao decidir a respeito das pretensões que eram incluídas no inciso VIII do artigo 888 do CPC de 1973, não se limita a acautelar o interesse das partes, impondo a interdição provisória ou a demolição sujeita a posterior reconstrução, porventura determinada em processo definitivo.

A demolição, como ela está concebida no sistema jurídico brasileiro, ainda tomada em decorrência da summaria cognitio, é prestação jurisdicional satisfativa. A inclusão das ações que eram indicadas no artigo 888, VIII, do CPC de 1973 entre as cautelares não lhes transforma a natureza, como se a demolição ou a interdição de prédios que prejudiquem a saúde, a segurança ou outro interesse público, fosse providência tomada pelo juiz, sem apreciação de mérito. A própria redação daquele artigo indica essa função jurisdicional, pois esclarece que o juiz deve decidir sobre a interdição ou demolição dos prédios que prejudiquem a saúde ou a segurança, ou outro interesse público. Não há, como ensinou Ovídio Baptista da Silva(As cautelares e o novo processo civil, 2ª edição, segunda tiragem, pág. 174), decisão cautelar, em sentido estrito como se o juiz se limitasse a prover sobre o risco de dano à saúde ou a outro interesse público relevante. Ele julga a nocividade do uso de propriedade, decidindo que tal ou qual obra ou fato prejudica tais interesses que ele resguarda com a sentença.

Obtida a demolição da obra será certo que o Poder Público não dispõe de outra pretensão que pudesse ser considerada principal.

A índole da pretensão é satisfativa. Hely Lopes Meirelles(Direito de construir, 2ª edição, pág. 347) ensinou que a Administração não deve ficar adstrita a propor a ação de demolição, podendo executar diretamente os atos de polícia edilícia.

Configurado o interesse de agir (art. 267, I, CPC de 1973), visto que a autoexecutoriedade afeita à pessoa política não retira desta a pretensão em valer-se de decisão judicial que lhe assegure a providência fática que almeja, pois nem sempre as medidas tomadas pela Administração no exercício do poder de polícia são suficientes, como se lê do REsp 1.651.622/SP, relator ministro Herman Benjamin, DJe de 18 de abril de 2017.

Mesmo que a Lei nº 9.605/98, que envolve ilícitos ambientais, autorize a demolição da obra como sanção às infrações administrativas de cunho ambiental, é dado à Administração recorrer à tutela jurisdicional, possuindo interesse de agir(condição de ação) para tal, notoriamente quando houver forte discussão acerca do exercício administrativo manu militari.

Pode assim a Administração, abrindo mão de seu poder administrativo de autoexecutoriedade das providências urgentes em defesa da segurança ou da saúde pública, ajuizar medidas provisionais, de cunho satisfativo e pleitear a devida demolição ou interdição em juízo.

A matéria não é cogitada explicitamente no Decreto-Lei 25/37.

A matéria ainda é tratada pela Lei 6.513/77, artigo 24, II, caso um bem localizado em área de interesse turístico tenha construção indevida e não objeto de licença da Administração.

XIII - O INTERESSE INTERNACIONAL NA PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO CULTURAL E NATURAL

Cito aqui a Conferência da Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura (UNESCO), reunida em Paris, no período de 17 de outubro a 21 de novembro de 1972, A Convenção entrou em vigor em 17 de dezembro de 1975 e o Brasil a ela aderiu em 1º de dezembro de 1977.

São os seguintes os imóveis tombados pela UNESCO:

Cidade de Ouro Preto – Minas Gerais

Cidade de Olinda – Pernambuco

Santuário de Bom Jesus de Matosinhos – Minas Gerais

Brasília – Distrito Federal

São Miguel das Missões – Rio Grande do Sul

Serra da Capivara – Piauí

Cidade de São Luís – Maranhão

Cidade de Diamantina – Minas Gerais

Cidade de Goiás – Goiás

Salvador – Bahia

Cais do Valongo – Rio de Janeiro

Pampulha – Belo Horizonte