3. RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO DO PRODUTO OU SERVIÇO
A responsabilidade por vício do produto ou serviço não está relacionada com aquela tratada pelos arts. 12-14, ocupando-se somente dos vícios inerentes aos produtos e serviços, bem como aqueles relacionados com a sua apresentação, oferta ou publicidade.
Temos como exemplos de vícios problemas que resultem em: não funcionamento adequado do produto, mal funcionamento do produto, diminuição do valor do produto, descompasso com as informações, ou ainda os serviços que apresentem funcionamento insuficiente ou inadequado.
"São consideradas vícios as características de qualidade ou quantidade que tornem os produtos ou serviços impróprios [característica que impede seu uso ou consumo [40]] ou inadequados [pode ser utilizado, mas com eficiência reduzida [41]] ao consumo a que se destinam e também que lhes diminuam o valor. Da mesma forma são considerados vícios os decorrentes da disparidade havida em relação às indicações constantes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitária." [42]
Os vícios podem ser aparentes ou ocultos.
O vício aparente, ou de fácil constatação, é aquele constatável pelo simples uso e consumo do produto e do serviço. Rizzato [43] prefere a expressão "vício de fácil constatação" em detrimento de "vício aparente", que possui significado plurívoco, podendo dar a idéia de aparência, em contraste com o que é real.
O vício oculto é aquele que não pode ser verificado no mero exame do produto ou serviço, ou que ainda não estiver provocando a impropriedade ou inadequação ou diminuição do valor do produto ou serviço. Assim, o vício será oculto se não estiver acessível e não estiver impedindo o uso e consumo. [44]
A responsabilidade aqui estudada não recorre a fatores extrínsecos, envolvendo a apuração de culpa do fornecedor – o modelo aqui adotado está relacionado ao inadimplemento contratual: "o fornecedor tem a obrigação de assegurar a boa execução do contrato, colocando o produto ou serviço no mercado de consumo em perfeitas condições de uso ou fruição" [45].
No sistema do Código Civil, o conhecimento ou não do vício pelo alienante gera conseqüências diversas: se ignora o vício, restitui somente o valor recebido, mais despesas contratuais; se o conhece, também serão devidas eventuais perdas e danos (CC/02, art. 443).
No âmbito da defesa do consumidor, o art. 23 reforça a regra geral de responsabilidade do CDC, que é a responsabilidade objetiva, que não aceita qualquer questão relacionada com a culpa como excludente da responsabilidade, tanto quanto aos vícios como quanto aos defeitos. Denari [46] afirma que a sua inclusão visa a evitar a utilização analógica do Código Civil.
Por fim, ainda que guarde certa semelhança, não está de forma alguma relacionada com os vícios redibitórios regulados pelo Código Civil (art. 441), visto que ambos possuem requisitos, características e conseqüências diversas.
3.1. Responsabilidade pelo vício de qualidade do produto
3.1.1 Responsabilidade
A responsabilidade pela reparação dos danos é solidária de todos os participantes da cadeia produtiva ("fornecedores"); quando se tratar de fornecimento de produto in natura (aquele que não passa por processo de industrialização) será responsabilizado o fornecedor imediato e também, quando identificado, o produtor (CDC 18, §5º). [47]
3.1.2. Vício de qualidade
O CDC 18 trata somente sobre o vício de qualidade, apesar de sua redação equívoca. [48] O próprio texto legal diz o que entende ser vício de qualidade: "os que tornem impróprio ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor" e os "decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza" – esse rol tem caráter meramente exemplificativo, em razão do disposto no §6º, III, desse mesmo artigo. [49]
Acrescente-se ainda que, a simples existência de produto melhor no mercado não torna o produto viciado (CDC, art. 12, §2º), mas se existindo à época da comercialização técnicas acessíveis capazes de melhorar o aspecto segurança do produto, sem que isso implique em ônus fora do razoável, o fornecedor não laçar mão deles, aí sim poderá ser configurado vício no produto. [50]
Também não há de ser considerado viciado o produto que tenha o risco e a insegurança na sua essência, tais como os cortantes e os explosivos, desde que esses riscos estejam dentro de limites razoáveis conhecidos pelo consumidor.
Por outro lado, o fornecedor será responsável "pelo uso erróneo ou incorrecto mas razoavelmente previsível do seu produto, tendo presente todas as circunstâncias do caso, designadamente o tipo de consumidor a que o mesmo se destina". [51]
Ainda que não resulte num acidente de consumo, será defeituoso também o produto que não apresente a segurança que dele legitimamente se espera (CDC, art. 12, §1º). O defeito pode ter origem em qualquer uma das fases do processo de produção do bem de consumo ou do serviço.
O defeito poderá, na classificação de Calvão da Silva, ser de concepção, que é aquele que tem origem no projeto, "por inobservância do estado da ciência e da técnica. Devidos a erros ou deficiências existentes logo na fase inicial do pleneamento e preparação da produção – a fase da concepção ou idealização do produto –, tais defeitos figuram em todos os produtos da série ou séries fabricadas, provocando, por isso, danos em série". [52]
Poderá também haver defeito de fabrico, quando o vício surgir "na fase propriamente dita de laboração, produção ou fabrico, em execução do projecto ou design perfeito, defeitos típicos da moderna produção de massa industrial, automatizada e estandardizada, e devidos a falhas mecânicas ou/e humanas da organização empresarial". [53]
Há ainda o defeito de informação que se refere a produtos e serviços que não são em si defeituosos, mas que requerem o acompanhamento das adequadas advertências e instruções, que, todavia, deixaram de ser prestadas pelo fornecedor, o que leva o produto ou serviço a não apresentar a segurança que o consumidor legitimamente espera. [54] Ressalte-se ainda que o dever de informação não cessa com a colocação do produto no mercado, sendo incumbência do fornecedor "observar e vigiar continuamente os produtos" com a finalidade de "descobrir-se imperfeições não conhecidas nem cognoscíveis no momento da sua entrada em circulação ou defeitos provenientes de desgaste, fadiga ou envelhecimento prematuro". [55]
Por fim, há o defeito de desenvolvimento, quando os riscos ou defeitos inerentes ao produto ou serviço são "incognoscíveis perante o estado da ciência e da técnica existente ao tempo da sua emissão no comércio" [56]. Esse tipo de defeito, no nosso sistema, gera a responsabilização do fornecedor, uma vez que, no dizer de Cavalieri Fº. [57], o risco do desenvolvimento é espécie do gênero defeito de concepção, mas "aqui o defeito decorre de carência de informações científicas, à época da concepção, sobre os riscos inerentes à adoção de determinada tecnologia", podendo ser enquadrado como fortuito interno, inapto a gerar a desresponsabilização do fornecedor. Entender de outra maneira seria jogar nos ombros dos consumidores os custos do desenvolvimento, sendo certo que os fornecedores têm melhores condições de suportar esse ônus, valendo-se de mecanismos de preços e seguros. [58] É de se ressaltar que essa posição não é unânime entre os doutrinadores. [59]
3.1.3. Variações decorrentes da natureza do produto
"A norma pretende salvaguardar certas alterações e até deteriorações que não cheguem a se tornar impropriedades, mas que afetam alguns produtos. Devido à natureza específica desses produtos, a modificação é inexorável", devendo-se evitar a confusão dessa alteração com vício. [60]
Essas variações, para que incida esta regra, devem ser decorrentes da própria natureza do produto, e não decorrentes do uso.
Os exemplos mais claros dessa situação são os produtos alimentícios in natura que sofrem variações naturais, tais como perda de frescor.
3.1.4. Impropriedade para o uso e consumo
O CDC, em seu art. 18, §6º, traz algumas hipóteses (rol não exaustivo) de impropriedade para o uso e consumo.
Primeiramente cabe distinguir: "Consumo diz respeito aos produtos consumíveis, que se extinguem na medida em que vão sendo utilizados: produtos alimentícios, de higiene e limpeza, cosméticos etc. Uso diz respeito aos produtos que não se extinguem enquanto vão sendo utilizados. Eles apenas se desgastam: veículos, casas, eletrodomésticos, roupas, sapatos etc." [61]
O termo final do prazo de validade (§6º, I) é de suma importância para se determinar a responsabilidade por eventuais danos causados: antes dele o consumidor está garantido, e após o risco do consumo é exclusivamente do consumidor. É claro que, para que haja essa "desresponsabilização" do fornecedor, o prazo de validade deve estar afixado de forma clara para o consumidor.
Quanto ao inc. II, a alteração proibida pela lei é aquela que gera vício. No mais, a não adequação às normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação está em consonância com o disposto no art. 39, VIII, que proíbe a comercialização desses produtos.
O inciso III, do §6º, do art. 18, expandindo o alcance da norma, faz referência a qualquer motivo que faça o produto tornar-se inadequado ao fim a que se destina.
3.1.5. Saneamento do vício de qualidade
O CDC, em seu art. 18, §1º, concedeu aos fornecedores, uma vez efetuada a reclamação, o prazo de trinta dias para que o vício seja sanado [62], contados da data em que o consumidor entrega o produto ao fornecedor (comerciante ou produtor), e desde que o vício tenha se apresentado dentro do prazo de garantia, observados os prazos dos arts. 26 c.c. 50, sobretudo no caso dos vícios aparentes. Na hipótese de o próprio fornecedor disponibilizar ao consumidor serviço de retirada do produto, contar-se-á o prazo da data em que ele lhe foi colocado à disposição.
Por ser um prazo genérico, em determinadas situações ele será muito elevado, e muito exíguo em outras; a fim de adequar esse prazo, o CDC (art. 18, §2º) permite que as partes convencionem outro, limitados a um teto de 180 dias e a um piso de 7 dias. Rizzatto [63] defende que a limitação a um mínimo é inócua, não sendo defeso ao fornecedor reduzir esse prazo para, p.ex., um dia ou algumas horas. Por outro lado, a cláusula que estabelecer o aumento do prazo deve guardar razoabilidade e correlação com as peculiaridades do caso concreto, sob pena de se configurar como abusiva (arts. 6º, IV; 51, IV e §1º).
Ressalte-se que uma vez iniciado o curso do prazo para o saneamento do vício, ele não se interrompe nem suspende – tem natureza decadencial. Mesmo que devolvido ao consumidor antes do término do prazo, não solucionado o vício, não há que se falar em novo prazo; pelo contrário, aquele prazo já iniciado segue até o seu exaurimento – Rizzatto [64] entende que o prazo, sendo um direito do fornecedor, deve ser contado como a soma dos períodos em que o produto viciado esteve à sua guarda. É claro que surgindo um novo vício, não relacionado, abre-se novo prazo para que seja remediado esse vício, tão somente.
Uma vez expirado o prazo estipulado – seja o legal ou o convencional – sem o saneamento do vício de qualidade, o CDC abre ao consumidor qualquer uma de três opções:
- a substituição do produto por outro da mesma espécie, e mesma marca e modelo [65], em perfeitas condições de uso – não havendo outro produto daquela mesma espécie, marca e modelo (seja por falta no estoque, ou porque a sua produção foi descontinuada), o consumidor poderá escolher outro produto, restituindo-se ou complementando-se eventual diferença (§4º), com base no valor pago monetariamente corrigido;
- a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, com a conseqüente devolução do produto defeituoso – há resolução contratual [66];
- o abatimento proporcional do preço. A escolha da opção é exclusiva do consumidor, não cabendo nenhuma interferência por parte do fornecedor.
Em certas situações (§3º), a lei dispensa o decurso do prazo: sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, ou diminuir-lhe o valor, ou ainda quando se tratar de produto essencial. São situações em que o vício não pode ser desfeito ou não pode ser trazido ao status quo ante. [67]
Paulo Lôbo [68] adota posição divergente, defendendo que "somente o consumidor pode estimar se o vício é secundário ou se, ao contrário, compromete o fim a que destinou o produto. São circunstâncias que remetem à análise de cada caso, segundo a perspectiva prevalecente do consumidor". Assim, para o citado autor, "a reclamação preliminar para sanação do vício do produto é uma faculdade do consumidor, não podendo o fornecedor exigir que seja antes exercitada. É mais uma alternativa, para além das referidas no artigo, cabendo ao consumidor exclusivamente a sua escolha."
Apesar da redação equívoca do §1º, entendemos que o consumidor poderá em qualquer hipótese reclamar eventuais perdas e danos sofridos em decorrência da inexecução contratual, inclusive pela não solução do vício no prazo afixado. [69] Denari [70], por outro lado, entende que esta indenização somente é devida no caso de resolução contratual.
3.2. Responsabilidade pelo vício de quantidade do produto
3.2.1. Responsabilidade
A responsabilidade pela reparação dos danos é solidária de todos os participantes da cadeia produtiva ("fornecedores"). Na hipótese de o vício ser decorrente de erro na medição feita pelo comerciante (fornecedor imediato), somente este será responsável pelo saneamento do vício (art. 19, §2º).
3.2.2. Vício de quantidade
Vício de quantidade, a pesar de a definição legal ser um tanto restrita e incompleta, diz respeito às medidas em geral do produto (peso, volume, altura, largura, capacidade, etc.); é, nos termos utilizados por Rizzatto [71], um minus do direito do consumidor, que recebe menos do que o contratado pelo preço que pagou.
Porém, a norma legal ressalva que variações decorrentes da natureza do produto não levam à caracterização de vício de quantidade (art. 19, caput). A mudança aceitável é somente aquela incapaz de alterar a qualidade do produto; se houve mudança na qualidade, surge um vício por inadequação. [72]
3.2.3. Saneamento do vício de qualidade
Uma vez constatado o vício, a lei, independentemente de qualquer prazo para o saneamento do problema, desde que observados os prazos para reclamação do art. 26, abre ao consumidor quatro opções:
- abatimento proporcional do preço, na exata medida do vício;
- complementação do peso ou medida;
- substituição do produto por outro da mesma espécie, marca e [73] modelo, livre de vícios – não havendo outro (seja por falta no estoque, ou porque a sua produção foi descontinuada), o consumidor poderá escolher outro produto, restituindo-se ou complementando-se eventual diferença (§1º), com base no valor pago monetariamente corrigido;
- restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada.
Rizzatto [74] entende que somente caberá perdas e danos (inc. IV) nas hipóteses em que o consumidor for impedido de exercer as três primeiras alternativas (inc. I-III), seja por negativa do fornecedor ou por impossibilidade material.
3.3. Responsabilidade pelo vício do serviço
3.3.1. Responsabilidade
A responsabilidade pela reparação dos danos é do prestador dos serviços ("o fornecedor"). Rizzatto [75] considera essa opção legislativa adequada, "na medida em que o serviço é sempre prestado diretamente ao consumidor por alguém. E é essa pessoa, quer seja física quer seja jurídica, a responsável."
Isso, porém, não exclui a responsabilidade (solidária) de outros partícipes diretos ou indiretos no ciclo de produção que gerou o dano, por força da própria sistemática do CDC, e em especial pela regras dispostas expressamente nos arts. 7º, §ú; 34; e 25, §§1º e 2º. [76]
3.3.2. Vício do serviço
Por serviço prestado é de se entender "aquele feito de conformidade com a oferta e cujo desenvolvimento esteja adequado e do qual advenha resultado útil, da maneira prometida, e que se tenha estabelecido diretamente pelo prestador, quer ele o faça diretamente, quer se utilize de produto ou serviço de terceiros." [77] O serviço prestado deve ser adequado para os fins que "razoavelmente deles se esperam", não bastando que o serviço tenha sido prestado com diligência; porém, isso não quer dizer que mesmo as obrigações de meio se transformem em obrigações de resultado. [78]
A redação do caput, do art. 20, é equívoca; refere-se expressamente somente aos vícios de qualidade do serviço, "que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária". Apesar não ser mencionado explicitamente, também o vício de quantidade está abrangido pela norma em estudo, pois ele "diminui o valor" do serviço, bem como também se infere de "disparidade" entre o efetivamente executado e o prometido. [79]
A regra contida no caput, do art. 20, confunde as categorias de serviço impróprio e serviço inadequado; conceitua como impróprio aquilo que é inadequado. Para maior clareza, serviço inadequado é o que, "apesar de imperfeitamente prestado, permite o uso parcial, não tendo a eficácia esperada e desejada pelo consumidor, mas, ainda assim, mesmo insuficiente, podendo ser utilizado"; e impróprio é o que "em função de sua má execução impede o seu uso, não tendo qualquer eficácia de prestabilidade para o consumidor". [80]
Rizzatto [81] ainda acrescenta que, apesar da omissão legislativa, não haverá vício do serviço em relação a variações decorrentes de sua natureza, "que não chegam a se tornar impropriedade e que afetam o resultado do serviço prestado".
Por fim, repetimos em relação aos serviços o que já havíamos dito quanto aos produtos: a simples existência técnicas mais avançadas no mercado não torna o serviço viciado (CDC, art. 14, §2º), mas se existindo à época da comercialização técnicas acessíveis capazes de melhorar a segurança do serviço, sem que isso implique em ônus fora do razoável, o fornecedor não laçar mão deles, aí sim poderá ser configurado vício no serviço.
3.3.3. Saneamento do vício do serviço
Uma vez constatado o vício, a lei, independentemente de qualquer prazo para o saneamento do problema, desde que observados os prazos para reclamação do art. 26, abre ao consumidor três opções:
- reexecução dos serviços, de forma parcial ou total, o que for suficiente para sanar o vício, e sem quaisquer ônus para o consumidor;
- restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada – esta opção deve ser encarada com moderação, de modo a impedir o enriquecimento ilícito, sendo feita a restituição na proporção da reexecução necessária para o saneamento do vício;
- abatimento proporcional do preço, na exata medida do vício.
Depois de constatada a impossibilidade ou a desistência do saneamento do vício, abre-se ao consumidor a possibilidade de se exigir o ressarcimento por perdas e danos sofridos; uma vez saneado o vício, o consumidor não tem direito de pleitear a indenização prevista no art. 20, II, sem prejuízo de fundar sua pretensão em outro dispositivo legal. [82]
O §1º ainda prevê que a reexecução dos serviços poderá ser feita por terceiro, escolhido pelo consumidor, por conta e risco do fornecedor, nas situações em que o consumidor perde a confiança no fornecedor ou que o fornecedor não tiver condições ou se recusar ele mesmo a refazer os serviços.
3.4. Serviços de reparo de produtos
Através do art. 21 o legislador limita a liberdade contratual, impondo nos contratos de prestação de serviço de reparo a cláusula pela qual o prestador se obriga a utilizar componentes de reposição originais adequados e novos; ainda que outro produto possua a mesma qualidade, o legislador impõe que a escolha recaia sobre o "original". [83]
Porém, o legislador em seguida dá a opção ao prestador de utilizar produtos não-originais "que mantenham as especificações técnicas do fabricante" do produto consertado. A escolha entre o produto original e o não-original, assim, não depende, a princípio, do consumidor – de qualquer forma, o orçamento deverá ser aprovado previamente pelo consumidor.
A parte final desse artigo parece negar tudo o que antes foi dito, e em razão disso é preciso construir uma interpretação que preserve a proteção que o legislador pretende dar ao consumidor. Assim é que Rizzatto [84] defende que a autorização do consumidor se refere à não utilização de peças originais em favor de produto não-original usado que mantenha "as especificações técnicas do fabricante". Tal interpretação nos parece ser a mais adequada, guardando consonância inclusive com o art. 70, que cria tipo penal para a utilização de peça usada sem a autorização do consumidor.
