O presente artigo tem como objetivo principal analisar o ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal no período da pandemia do covid-19, onde o Brasil e o Mundo estão passando por grandes transtornos na sua respectiva Suprema Corte.

Sumário: 1 Introdução; 2 STF; 2.1 Definição geral do STF; 2.2 Competência do STF; 2.3 Repartição de poderes; 2.4 Funções dos poderes; 3.1 Princípio da Reserva Legal; 3.2 Freios e contra pesos; 4 Ativismo Judicial; 4.1 Surgimento do ativismo; 4.2 Conceito/definição do ativismo judicial; 4.3 Conflito no Brasil; 4.4 Crítica ao Ativismo; 5 Jurisprudência; 5.2 Análise da Jurisprudências; 6 Conclusão; 7 Referência Bibliográficas. 

1 - INTRODUÇÃO

O mundo está atravessando uma pandemia do novo coronavírus. Cientistas sugerem que o vírus surgiu no oriente e graças ao seu alto poder de transmissibilidade alcançou rapidamente o ocidente causando assim uma grave Pandemia e gerando inúmeros problemas não somente no Brasil, mas em todos os países do mundo.

Os principais problemas gerados foram na área da saúde e economia. Porém, junto a estes desafios, também surgiram outros efeitos, sobretudo no Brasil, como a judicialização sobre ações tomadas pelos governos para conter e enfrentar estas questões de saúde pública. Esta intensa judicialização levanta diversas opiniões sobre a interferência da Suprema Corte brasileira sobre um possível ativismo judicial existente nestas decisões.

Diante do atual desafio que o Brasil enfrenta, o trabalho se propõe ao estudodos limites da atuação do Supremo, bem como analisará se o papel que vem sendo desempenhado por esta casa está em conformidade com os princípios constitucionais e legislação vigente ou se está havendo uma transgressão de competência e,consequentemente, uma ameaça ao Estado Democrático de Direito.

Desta forma, se justifica a necessidade de analisar, por amostragem, as decisões do Supremo Tribunal Federal a fim de verificar se realmente houve um ativismo judicial por parte da Suprema Corte em importantes eventos e decisões ligadas a ações que visavam combater a pandemia do Coronavírus no Brasil.

A metodologia utilizada será a pesquisa bibliográfica no qual se baseia em pesquisa em doutrinas de notórios juristas brasileiros, análises de jurisprudências, pesquisa em legislação vigente como a Constituição Federal e pesquisa em artigos científicos.

O artigo se desenvolverácom abordagem das principais competências do Supremo Tribunal Federal, aprofundando um pouco mais e compreendendo também sobre o modelo de Estado baseado na tripartição dos poderes.

Assim será investigado a definição e surgimento do conceito de ativismo judicial para entender o contexto histórico e a existência de tal ativismo nos dias atuais. Por fim, após adquirircerta propriedade sobre o assunto, analisar-se-á, de forma técnica, com base nos conhecimentos adquiridos, se realmente existiu um ativismo judicial por parte do STF.

2 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

2.1 - DEFINIÇÕES GERAIS DO STF

O Supremo Tribunal Federal (STF) é o órgão da cúpula do Poder Judiciário. A ele compete, precipuamente, a guarda da Constituição Federal, conforme definido em seu artigo 102, da Constituição Federal de 1988[1].

De acordo com a história do Supremo Tribunal Federal, o surgimento do STF começa a partir da Casa de Suplicação do Brasil, com a chegada da Família Real Portuguesa, quando o Príncipe Regente, D. João, por alvará de 10 de maio de 1808, criou a Casa da Suplicação[2].

Posteriormente a isso, a Casa de Suplicação foi substituída pelo Supremo Tribunal de Justiça, criada através da Lei Imperial no ano de 1828. Por sua vez, mediante o decreto n° 848 de 11 de outubro de 1890, em seus artigos 55[3] e 56[4], passou a ser chamado de Supremo Tribunal da Justiça.

Nessa época, o tribunal era composto por quinze ministros. A partir do Decreto 19.656, de 3 de fevereiro de 1931, pós-revolução de 1930, houve uma redução no quantitativo dos ministros para onze ministros.

No texto constitucional vigente e de acordo com o institucional do STF, os Ministros são nomeados pelo Presidente (a) da República, tendo que ter aprovação da maioria absoluta do Senado Federal (art. 101, parágrafo único da CF/88){C}[5], sendo todos brasileiros natos (art. 12, § 3º, inciso IV da CF/88)[6] e que sejam escolhidos na faixa etária entre maior de 35 anos e menor de 65 anos de idade, tendo como característica a sua reputação ilibada (art.101, da CF/88).

Após o cumprimento de todos os requisitos e sua devida nomeação, os ministros se dividem em dois grupos constituídos por cinco membros cada turma julgadora. O presidente da cúpula ficará responsável por presidir as turmas. Mas pode-se ressaltar que compete exclusivamente ao plenário julgar os casos em que se tratam de declaração inconstitucional de leis e competem às turmas do Supremo Tribunal Federal julgar os processos de Recurso Extraordinário, Agravo de Instrumento, Habeas Corpus, Recurso em Habeas Corpus, Petição e Reclamação, Ressalvados os casos que competem ao pleno.[7]{C}

A atual Presidente é o Ministro Luiz Fux. Por sua vez, a composição atual da Primeira Turma é formada pelo MinistroDias Toffoli (Presidente), Ministro Marco Aurélio, Ministra Rosa Weber, Ministro Luis Roberto Barroso e Ministro Alexandre de Moraes. Já a Segunda Turma tem como componentes, o Ministro Gilmar Mendes (Presidente), Ministro Ricardo Lewandowski, Ministra Cármen Lúcia, Ministro Edson Fachin e Ministro Nunes Marques.[8] 

2.2 - COMPETÊNCIAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

         O Supremo Tribunal Federal (instância extraordinária) é o órgão da “última instância” do Poder Judiciário, ou seja, as decisões já sentenciadas por este órgão, não podem ser recorridas a nenhum outro órgão jurisdicional do País. A ele compete julgar, dentre outras competências, a Constitucionalidade da lei e/ou norma jurídica.

As competências do Supremo Tribunal Federal estão previstas na Constituição Federal em seus artigos 102 e 103 da CF/88, mas podemos ressaltar que o STF é dividido em duas competências, são elas: competência originária e competência recursal.{C}[9]

A competência recursal é disposta no artigo 102, III, da Constituição Federal de 1988, onde elenca que somente poderá julgar os presentes recursos extraordinários mediante causa decididas em única ou última instância, ou seja, somente será objeto de julgamento do STF aqueles atos que contrariarem dispositivos da Constituição Federal, que for declarado inconstitucional tratado ou lei federal, julgar validade da lei ou ato do governo local em face da Constituição Federal e por fim julgar como procedente a lei local em face da lei federal.

Por outro lado, temos a competência originária do Supremo Tribunal Federal, no qual está prevista em seu artigo 102, I, da Constituição Federal de 1988, onde deixa claro que somente poderá julgar o presente recurso originário aqueles casos que se encontrarem no rol taxativo deste artigo em questão.

Mas vale ressaltar que, compete, também, ao STF, julgar processos de ação direta de inconstitucionalidade de lei (ADI) ou ato normativo constitucional federal, ação declaratória de constitucionalidade da lei ou ato normativo federal, ação de descumprimento de arguição de preceito fundamental decorrente da própria Constituição e a extradição solicitada por Estado estrangeiro.   

Diante do exposto, o Supremo Tribunal Federal visa garantir a aplicação das normas Constitucionais Federais, tendo como poder a anulação de leis criadas pelo Congresso Nacional ou Decreto Presidencial e atos administrativos de qualquer órgão público, caso os mesmos contrariem as normas Constitucionais.

3.A TRIPARTIÇÃO DE PODERES NA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO

            A tripartição do poder surgiu através da ideia do pensador Aristóteles, onde o mesmo defendeu a divisão das funções entre os entes deliberativos, sendo eles: Legislativo, Executivo e Jurisdicional, visando assim, um ente mais democrático.

Em todo governo, existem três poderes essenciais, cada um dos quais o legislador prudente deve acomodar da maneira mais conveniente. Quando estas três partes estão bem acomodadas, necessariamente o governo vai bem, e é das diferenças entre estas partes que provêm as suas. O primeiro destes três poderes é o que delibera sobre os negócios do Estado. O segundo compreende todas as magistraturas ou poderes constituídos, isto é, aqueles de que o Estado precisa para agir, suas atribuições e a maneira de satisfazê-las. O terceiro abrange os cargos de jurisdição. (ARISTÓTELES, 2000, p. 127)

        

Entretanto, pode-se ressaltarque a grande virada de chave para tripartição dos poderes foi através do pensador Montesquieu, no século XVIII.

Quando numa mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo está reunido ao executivo, não há liberdade, porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado façam leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Não há ainda liberdade se o poder de julgar não está separado do poder legislativo e do executivo. Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, dos nobres ou do povo exercessem esses três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou os diferendos dos particulares

(MONTESQUIEU p,167, 2006)

            O instituto tripartição de poder visa, primordialmente, a desconcentração do poder estatal em um único ente ou pessoa, garantindo assim, maior direito individual contra o Estado.

A tripartição dos poderes é um princípio fundamental que está ratificado em no ordenamento jurídico pátrio, notadamente no artigo 2°, da Constituição Federal de 1988[10], onde o mesmo ressalta a importância da independência e harmonia entre os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, para assim assegurar uma democracia mais eficaz e evitando a concentração do poder Estatal em somente uma única pessoa ou esfera.

A tripartição de funções é cláusula pétrea, conforme art. 60, § 4º, III, da Constituição Federal:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

III - a separação dos Poderes

Diante dessa repartição dos poderes, cada Poder possui sua função predominante, ou seja, nenhum deles possui uma função exclusivamente absoluta.  Tornando assim, os poderes com suas funções típicas e funções atípicas.

De acordo com o Ministro Alexandre de Moraes, o poder legislativo é basicamente dividido em funções típicas e atípicas. A função típica do poder legislativo é legislar e fiscalizar os atos do poder Executivo. 

As funções típicas do Poder Legislativo são legislar e fiscalizar, tendo ambas o mesmo grau de importância e merecedoras de maior detalhamento. Dessa forma, se por um lado a Constituição prevê regras de processo legislativo, para que o Congresso Nacional elabore as normas jurídicas, de outro, determina que a ele compete a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Poder Executivo. (MORAES, 2007 p. 391)

Por outro lado, temos a função atípica do poder legislativo no qual fica a sua prerrogativa de administrar e julgar. Neste sentido explica Alexandre de Morais:

As funções atípicas constituem-se em administrar e julgar. A primeira ocorre, exemplificativamente, quando o Legislativo dispõe sobre sua organização e operacionalidade interna, provimento de cargos, promoções de seus servidores; enquanto a segunda ocorrerá, por exemplo, no processo e julgamento do Presidente da República por crime de responsabilidade.(MORAES, 2007. p. 391)

O poder executivo consiste, em sua função típica, basicamente administrar a coisa pública e vistoriar. Neste sentido explica Alexandre de Morais:

O Poder Executivo constitui órgão constitucional cuja função precípua é a prática dos atos de chefia de estado, de governo e de administração. A Chefia do Poder Executivo foi confiada pela Constituição Federal ao Presidente da República, a quem compete seu exercício, auxiliado pelos Ministros do Estado, compreendendo, ainda, o braço civil da administração (burocracia) e o militar (Forças Armadas), consagrado mais uma vez o presidencialismo, concentrando na figura de uma única pessoa a chefia dos negócios do Estado e do Governo.(MORAES, 2007. p. 444)

 

Por outro lado, há a função atípica do poder executivo, no qual fica a sua responsabilidade legislar e julgar atos administrativos. Neste sentido explica Alexandre de Morais:

O Executivo, portanto, além de administrar a coisa pública (função típica), de onde deriva o nome república (res publica), também legisla (art. 62 – Medidas Provisórias) e julga (contencioso administrativo), no exercício de suas funções atípicas. (MORAES, 2007. p. 445)

            Por fim, iremos abordar o Poder Judiciário, no qual fica a sua função típica julgar os atos aplicando a lei aos casos concretos.

Neste sentido explica Alexandre de Morais:

Ao lado da função de legislar e administrar, o Estado exerce a função de julgar, ou seja, a função jurisprudencial, consistente na imposição da validade do ordenamento jurídico, de forma coativa, toda vez que houver necessidade. Dessa forma, a função típica do Poder Judiciário é a jurisdicional, ou seja, julgar, aplicando a lei a um caso concreto, que lhe é posto, resultante de um conflito de interesses. (MORAES, 2007. p. 478)

Por outro lado, assim como os demais poderes, existe sua função atípica, no qual fica a sua prerrogativa legislar e administrar os atos praticados.

Neste sentido explica Alexandre de Morais:

O Judiciário, porém, como os demais Poderes Judiciário possui outras funções, denominadas atípicas, de natureza administrativa e legislativa. São de natureza administrativa, por exemplo, concessão de férias aos seus membros e serventuários; prover, na forma prevista nessa Constituição, os cargos de juiz de carreira na respectiva jurisdição. São de natureza legislativa a edição de normas regimentais, pois compete ao Poder Judiciário elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos. (MORAES, 2007. p. 478)

Portanto, conforme abordado, todos os poderes são autônomos e independentes entre si, não tendo nenhuma hierarquização de poderes perante aos demais.

3.1.–O SISTEMA DE FREIOS E CONTRA PESOS ENTRE OS PODERES ESTATAIS

O modelo de tripartição dos poderes sugerido por Montesquieu tinha como objetivo descentralizar o poder de um único soberano, diminuindo assim o risco de abuso por parte de apenas um detentor de todo o poder.  Ainda neste sentido, Montesquieu idealizou uma forma de frear, fiscalizar e evitar que, mesmo com o modelo de tripartição, ocorresse o abuso de um dos poderes, transformando assim o Executivo, Legislativo e Judiciário harmônicos e independentes entre si.

Deste modo, ambos os poderes iriam possuir funções típicas e funções atípicas, tendo completa autonomia para exercerem suas atividades habituais. Porém, neste cenário, o poder iria fiscalizar o próprio poder com o objetivo de reduzir eventuais abusos e afastar o absolutismo evitando a criação de normas tirânicas[11].

Montesquieu acreditava que para afastar governos absolutistas e evitar a produção de normas tirânicas, seria fundamental estabelecer a autonomia e os limites de cada poder. Com isto, cria-se a ideia de que só o poder controla o poder, por isso, o Sistema de freios e contrapesos, onde cada poder é autônomo e deve exercer determinada função, porém, este poder deve ser controlado pelos outros poderes. Verifica-se, ainda, que mediante esse Sistema, um Poder do Estado está apto a conter os abusos do outro de forma que se equilibrem. O contrapeso está no fato que todos os poderes possuem funções distintas, são harmônicos e independentes. (Citação do artigo TJDF).

Com esta ideia se criou o mecanismo de controle denominado freios e contrapesos.

Neste mecanismo os freios seriam a parte fiscalizadora dos poderes que trazendo à ótica do tema principal pode-se enxergar que o Poder Judiciário, com o objetivo de fiscalizar e evitar abusos, acaba tomando decisões que restringem ou até mesmo modificam ações do legislativo e executivo, como por exemplo ocorre nas ações de controle de constitucionalidade.

Já os contrapesos se dariam pelas atividades distintas desenvolvidas por cada poder tornando-os assim harmônicos entre si e afastando qualquer grau de hierarquia entre eles.

3.3 – O PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL

Para aprofundarmos um pouco mais no tema principal, se faz necessário elucidar o princípio da Reserva Legal. Este princípio é comumente confundido com o princípio da Legalidade, pois ambos têm o objetivo de evitar que o Estado ou o Poder Público exijam qualquer ação ou abstenção, senão em virtude da lei, mas veremos adiante que é preciso diferenciá-los.

De modo simplório, é possível dizer que o princípio da legalidade se vincula à submissão à lei. Enquanto o princípio da Reserva Legal tem por objetivo regulamentar determinadas matérias que necessariamente precisam da lei formal. Assim explica o professor José Afonso da Silva.[12]

O primeiro significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de se fazer-se necessariamente por lei formal. (SILVA, 2005. p. 421.)

O professor José Afonso cita o princípio da legalidade como sendo genérico e o princípio da Reserva Legal sendo de “legalidade específica”, fazendo assim uma importante diferenciação indicando que o primeiro princípio envolve uma situação de hierarquia das fontes normativas e o segundo princípio envolve uma questão de competência.

Por este motivo se faz necessário entender este princípio para posteriormente analisar a questão do ativismo judicial. Logo:

Outra diferença importante entre o princípio da legalidade (genérica) e o princípio da reserva da lei (legalidade específica) está em que o primeiro envolve primariamente uma situação de hierarquia das fontes normativas, enquanto o segundo envolve questão de competência. (SILVA, 2005. p. 421.)

Podemos entender, portanto, que o princípio da Reserva legal é responsável por atribuir uma característica formal a determinadas normas.

Em qualquer universidade de direito é explicado logo no início do curso que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer, senão em virtude da lei”. Esta afirmação promove um bom entendimento da característica formal das normas, ficando claro que determinadas normas deverão ser necessariamente escritas, dando assim uma maior segurança jurídica.

 

4 –O ATIVISMO JUDICIAL

4.1 - CONCEITO

Primeiramente, é importante ressaltar a grande repercussão sobre ativismo judicial no Brasil, pois é algo “novo” e vem sendo cada dia mais recorrente em nossa Suprema Corte, podendo trazer uma “grande” insegurança/segurança jurídica perante toda a sociedade brasileira.

Portanto as questões tratadas pelo ativismo judicial são de alta complexidade, tal como a união homoafetiva, tratada pelo STF. (ADI 4277{C}[13] e ADPF 132[14]).

O fenômeno ativismo judicial é tratado de diferentes formas para alguns autores, no qual iremos pontuar alguns dos principais pensadores para este tema.

Carlos Alexandre de Azevedo Campos (2014, p. 163), deixa claro que os juízes ativistas se tornam sempre uma ameaça aos valores democráticos garantidos pela constituição e a separação dos poderes, tornando-se como “substituto para o excesso judicial”.

Neste sentido pontua Carlos Alexandre de Azevedo Campos:

A complexidade do ativismo judicial revela-se, particularmente, na forma como se manifestam as decisões ativistas. Essas decisões apresentam diferentes dimensões, e não apenas forma única de manifestação, o que significa dizer que o ativismo judicial consiste em práticas decisórias, em geral, multifacetadas e, portanto, insustentáveis de redução a critérios singulares de identificação. Há múltiplos indicadores do ativismo judicial como a interpretação expansiva dos textos constitucionais, a falta de deferência institucional aos outros poderes de governo, a criação judicial de normas gerais e abstratas, etc. Assumir esta perspectiva transforma a identificação do ativismo judicial em uma empreitada mais completa e segura.  (CAMPOS, 2014. p. 163)

Destaca-se, também, o pensamento proposto por Ramos (2010), que defende que o Poder Judiciário está tendo uma desnaturalização da sua atividade/função típica de seu poder, atuando em alguns casos de forma atípica da sua função jurisdicional.Neste sentido pontua Ramos:

Por ativismo judicial deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). Há como visto uma sinalização claramente negativa no tocante às práticas ativistas, por importarem na desnaturação da atividade típica do Poder Judiciário, em detrimento dos demais Poderes. (RAMOS, 2010. p. 129)

Por sua vez, o Ministro Luís Roberto Barroso (2009, pag. 6) deixa claro que o ativismo judicial é uma participação mais ampla do poder Judiciário em face dos demais poderes. Neste sentido pontua o ministro Barroso:

A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. (BARROSO, 2009, p. 6)

Por fim, Ramon Tácio de Oliveira, aduz que o ativismo judicial veio para suprir uma lacuna do poder legislativo:

[...] o ativismo judicial é tomado no sentido de medida que existe para atenuar o hiato entre o ideal político e a realidade constitucional; ocorre para preencher o vácuo deixado pelo legislador em torno do seu papel político apropriado, visando aprimorar a democracia, para afirmar direitos fundamentais. (OLIVEIRA, 2015, p. 287).

           

O ativismo judicial é um comportamento da atuação dos juízes, sendo uma maneira de interpretação mais expansiva, utilizando sua hermenêutica jurídica para resolver um caso concreto puramente dogmático. Ou seja, o Poder Judiciário atua de forma atípica nos casos de grande repercussão, visando exclusivamente a garantia dos direitos fundamentais e preenchimento da lacuna perante os demais Poderes.

            Portanto, conforme já exposto, pode-se perceber que o STF atua conforme o pensamento/concepção de Ramon Tácio de Oliveira, no qual, o Supremo Tribunal Federal visa o preenchimento das lacunas perante as diversas falhas e/ou omissões dos poderes.  

 

4.1- O SURGIMENTO DO ATIVISMO JUDICIAL

De acordo com Ministro Barroso (2009) ativismo judicial começa a se caracterizar no período após a Segunda Guerra Mundial, com o crescimento exponencial de cortes com papel de controle de constitucionalidade. Tal movimento acontece principalmente nos países ocidentais fruto de um fenômeno chamado de judicialização. De modo simplório, podemos entender a judicialização como um alto acionamento do poder judiciário para se posicionar ou decidir múltiplas questões consideradas extremamente relevantes para o país.

            Para ilustrar melhor, Luís Roberto Barroso aponta alguns casos que marcaram a história onde as tais cortes com características de controle de constitucionalidade precisaram se posicionar e decidir acerca de temas relevantes. 

Os exemplos são numerosos e inequívocos. No Canadá, a Suprema Corte foi chamada a se manifestar sobre a constitucionalidade de os Estados Unidos fazerem testes com mísseis em solo canadense. Nos Estados Unidos, o último capítulo da eleição presidencial de 2000 foi escrito pela Suprema Corte, no julgamento de Bush v. Gore. Em Israel, a Suprema Corte decidiu sobre a compatibilidade, com a Constituição e com atos internacionais, da construção de um muro na fronteira com o território palestino. A Corte Constitucional da Turquia tem desempenhado um papel vital na preservação de um Estado laico, protegendo-o do avanço do fundamentalismo islâmico. Na Hungria e na Argentina, planos econômicos de largo alcance tiveram sua validade decidida pelas mais altas Cortes. Na Coréia, a Corte Constitucional restituiu o mandato de um presidente que havia sido destituído por impeachment. (BARROSO, 2009, p. 11)

É importante ressaltar que, apesar de ser fruto da Judicialização, o Ativismo Judicial não pode ser confundido com o mesmo, conforme trataremos neste artigo posteriormente, porém é válido citar tal fato para que se entenda melhor o Ativismo Judicial.

O Ministro Barroso (2009) ressalta que o berço do ativismo judicial foi os Estados Unidos, um país cujo sistema judiciário é caracterizado por jurisprudências com um peso fortíssimo.

Algo que demonstra a ação imperativa e principalmente proativa da Suprema Corte Norte Americana são inúmeras decisões que ocorreram no período pós-guerra, inicialmente com teor conservador, que contrariavam os presidentes da época, causando constantes conflitos e caracterizando uma maior intervenção do sistema judiciário nos outros poderes.

As origens do ativismo judicial remontam à jurisprudência norte-americana. Registre-se que o ativismo foi, em um primeiro momento, de natureza conservadora. Foi na atuação proativa da Suprema Corte que os setores mais reacionários encontraram amparo para a segregação racial (Dred Scott v. Sanford, 1857) e para a invalidação das leis sociais em geral (Era Lochner, 1905-1937), culminando no confronto entre o Presidente Roosevelt e a Corte, com a mudança da orientação jurisprudencial contrária ao intervencionismo estatal (West Coast v. Parrish, 1937). (BARROSO, 2009, p.14)

No Brasil, pode-se observar claramente uma participação intensa do Supremo Tribunal Federal em questões sociais de notória relevância, assumindo um posicionamento ativista, como citado por Barroso:

Veja-se, em primeiro lugar, um caso de aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário: o da fidelidade partidária. O STF, em nome do princípio democrático, declarou que a vaga no Congresso pertence ao partido político. Criou, assim, uma nova hipótese de perda de mandato parlamentar, além das que se encontram expressamente previstas no texto constitucional. (BARROSO, 2009, p. 14)

Essa participação mais intensa do Supremo Tribunal Federal em questões políticas possui algumas justificativas, dentre elas, o alto número de demandas ajuizadas no país, que implica na atuação do poder judiciário constantemente para tentar sanar lacunas das leis vigentes.

Outro ponto que possui uma contribuição considerável para o ativismo judicial é a crise política. Principalmente na última década, há um descrédito muito grande do legislativo no país, devido à crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade. Esse fenômeno social leva a sociedade como um todo a invocar o poder judiciário com a esperança que o mesmo supra as lacunas das leis com interpretações coerentes e até mesmo faça uma inovação normativa através de decisões do STF, tal como dito por Barroso:

Nos últimos anos, uma persistente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no âmbito do Legislativo tem alimentado a expansão do Judiciário nessa direção, em nome da Constituição, com a prolação de decisões que suprem omissões e, por vezes, inovam na ordem jurídica, com caráter normativo geral.

O fenômeno tem uma face positiva: o Judiciário está atendendo a demandas da sociedade que não puderam ser satisfeitas pelo parlamento, em temas como greve no serviço público, eliminação do nepotismo ou regras eleitorais. (BARROSO, 2009, p. 16)

Outro fator que contribui para o surgimento do Ativismo Judicial no Brasil é o modelo adotado para o controle de constitucionalidade.

O chamado modelo híbrido ou eclético realiza a fusão de características do sistema europeu e norte americano, sendo que no modelo americano é visto um controle incidental e difuso onde o Juiz/tribunal poderá deixar de aplicar uma norma caso entenda que se trata de uma norma inconstitucional.

Já o modelo chamado europeu permite que determinadas questões sejam levadas diretamente para a análise da Corte Superior, tendo assim um direito de propositura mais amplo.

A terceira e última causa da judicialização, a ser examinada aqui, é o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo4. Referido como híbrido ou eclético, ele combina aspectos de dois sistemas diversos: o americano e o europeu. Assim, desde o início da República, adota-se entre nós a fórmula americana de controle incidental e difuso, pelo qual qualquer juiz ou tribunal pode deixar de aplicar uma lei, em um caso concreto que lhe tenha sido submetido, caso a considere inconstitucional. Por outro lado, trouxemos do modelo europeu o controle por ação direta, que permite que determinadas matérias sejam levadas em tese e imediatamente ao Supremo Tribunal Federal. A tudo isso se soma o direito de propositura amplo, previsto no art. 103, pelo qual inúmeros órgãos, bem como entidades públicas e privadas – as sociedades de classe de âmbito nacional e as confederações sindicais – podem ajuizar ações diretas. Nesse cenário, quase qualquer questão política ou moralmente relevante pode ser alçada ao STF. (BARROSO, 2009, p.13)

Portanto, podemos ressaltar que através do artigo publicado em 1947 pelo historiador Artur Schlesinger, em sua obra The SupremeCour, o ativismo judicial tornou-se ainda mais popular perante todo o mundo, sendo discutido por diversos doutrinadores até a atualidade.

 

4.3 - ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA

 

O ativismo judicial e judicialização da política não se confundem, pois eles são correlacionados, mas cada um tem sua especificidade particular.

Barroso (2009) entende que a judicialização da política é a transferência de decisão entre os órgãos do Poder Legislativo e Poder Executivo para o Poder Judiciário, sendo tais tratativas de decisões de cunho político, social e/ou moral, no qual as mesmas deveriam ser tratadas nas instâncias de políticas tradicionais (Congresso Nacional e Poder Executivo). Neste sentido pontua Barroso:

Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo — em cujo âmbito se encontram o presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral. Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade. (BARROSO, 2009. p. 3)

Diante disto, Barroso (2009, 3 - 4) afirma os três principais motivos geradores da Judicialização no Brasil, sendo eles: a) democratização do país; b) constitucionalização abrangente; e c) sistema brasileiro de controle de constitucionalidade.

Nessa quadra, o ativismo judicial está moldado a uma atuação do juiz de modo mais amplo e/ou interpretativo, pois:

           

A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. (BARROSO, 2009, p. 6)

Portanto, pode-se ressaltar que a judicialização e o ativismo judicial não se confundem, uma vez que a judicialização independe da vontade do Poder Judiciário, pois a referida discussão é relacionada ao sistema político de tomadas de decisões e o ativismo judicial é a forma de como está sendo feita a interpretação do direito no caso concreto, ou seja, é a ultrapassagem da função jurisdicional perante a forma escrita da lei. 

 

5 - O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DURANTE A PANDEMIA DO COVID-19: ATIVISMO JUDICIAL?

 

Ao longo do ano de 2020 houveram algumas decisões da suprema corte que causaram grande impacto na forma que a pandemia era conduzida. Dentre elas, podemos destacar a decisão sobre a ADI 6341[15] proposta pelo Partido Democrático Trabalhista com a intenção de declarar a inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 926, de 20 de março de 2020 editada pelo Presidente da República.

Nesta MP era estabelecida algumas ações para enfrentamento da emergência de saúde pública e o seu artigo 3° §9° atribuía ao Presidente da República a responsabilidade de dispor sobre os serviços públicos e atividades essenciais.

Art. 3º Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, dentre outras, as seguintes medidas:

I – isolamento;

II – quarentena

[…] VI - restrição excepcional e temporária, conforme recomendação técnica e fundamentada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, por rodovias, portos ou aeroportos de: a) entrada e saída do País; b) locomoção interestadual e intermunicipal; […]

 § 8º As medidas previstas neste artigo, quando adotadas, deverão resguardar o exercício e o funcionamento de serviços públicos e atividades essenciais.

§ 9º O Presidente da República disporá, mediante decreto, sobre os serviços públicos e atividades essenciais a que se referem o § 8º.

§ 10. As medidas a que se referem os incisos I, II e VI do caput, quando afetarem a execução de serviços públicos e atividades essenciais, inclusive as reguladas, concedidas ou autorizadas, somente poderão ser adotadas em ato específico e desde que em articulação prévia com o órgão regulador ou o Poder concedente ou autorizador.

§ 11. É vedada a restrição à circulação de trabalhadores que possa afetar o funcionamento de serviços públicos e atividades essenciais, definidas nos termos do disposto no § 9º, e cargas de qualquer espécie que possam acarretar desabastecimento de gêneros necessários à população.

 

O Ministro Marco Aurélio foi o relator da ação e em seu entendimento houve uma inobservância por parte do Presidente da República ao artigo 23, II da Constituição Federal, pois este artigo estabelece que “É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: II Cuidar da saúde e assistência pública...”.

Deste modo, foi reconhecida a competência concorrente dos Estados, Distrito Federal e Municípios para tomarem medidas necessárias a fim de prover e cuidar da saúde e assistência pública.

            A partir desse caso, consolida-se o fato de que a Suprema Corte Brasileira tem se mostrado bastante ativista desde o século passado e a pergunta que se faz é se há ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal.

Como todo debate, há aqueles que defendem a atuação do STF e aqueles que o criticam, sob a pecha de ativismo judicial.

            A principal crítica realizada por quem é contrário ao ativismo é a interferência do Poder Judiciário em face dos demais poderes, no qual fere o princípio da separação dos poderes, ou seja, cada poder possui sua função e nela são atribuídas a suas competências não podendo haver interferência dos demais poderes. Podemos salientar o autor Campos, 2014,que é contra esse fenômeno do ativismo judicial.

            O ativismo judicial decorre de exacerbado subjetivismo, pelo qual se está deixando de aplicar as leis nos casos concretos para trazer um subjetivismo jurídico ou na vontade de quem o interpreta.

Neste sentido pontua Ronald Dworkin:

           

O ativismo é uma forma virulenta de pragmatismo jurídico. Um juiz ativista ignoraria o texto da Constituição, a história de sua promulgação, as decisões anteriores da Suprema Corte que buscaram interpretá-la e as duradouras tradições de nossa cultura política. O ativista ignoraria tudo isso para impor a outros poderes do Estado seu próprio ponto de vista sobre o que a justiça exige. O direito como integridade condena o ativismo e qualquer prática de jurisdição constitucional que lhe esteja próxima. (DWORKIN, pag.451-452, 1999)

            Aqueles favoráveis ao ativismo judicial como Ramos, Barroso e Ramon de Tácio tem como posicionamento a legitimidade do poder judiciário em face dos demais poderes.

Diante disso, o Ministro Luís Barroso (2009), ressalta a importância da atuação do juiz na interpretação das leis feita pelo Poder Legislativo, no qual deixa claro que o juiz devera, sim, fazer a expansão das leis perante os casos concretos.

A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas. (BARROSO, pag. 6, 2009)

Neste sentido podemos ressaltar o pensamento do Hélder Fábio Cabral Barbosa:

Pensadores do direito podem se mostrar contrários ao ativismo judicial, sob a alegação de que um acréscimo de poder ao judiciário seria um desvio de finalidade, desvio do fim do judiciário, entretanto inexiste tal afirmação, uma vez que os juízes estariam apenas aplicando o direito, os direitos fundamentais em especial, direitos estes que gozam de auto executoriedade

(BARBOSA, pag.151, 2011)

            Por tanto, conforme exposto, percebe-se que há divergência quanto ao pensamento do ativismo judicial brasileiro, havendo aqueles que ressaltam a importância do ativismo perante ao tribunal garantindo assim uma maior democracia e outros que ressaltam o quão maléfico é o ativismo judicial perante ao tribunal, pois conforme, as doutrinas, poderá haver uma insegurança jurídica muito grande.

Mesmo diante de opiniões favoráveis e desfavoráveis a respeito do ativismo, podemos compreender que o ativismo passa a existir quando o órgão ou pessoa julgadora provê uma decisão com uma interpretação expansiva que possui o intuito de suprir eventuais lacunas legislativas.

Assim será possível verificar a ocorrência do ativismo quando o juiz ou tribunal decidir sobre casos concretos de forma a tentar preencher uma lacuna na lei ou até mesmo inovar interpretações já consolidadas sobre determinados assuntos.

Com base nestes convencimentos não foi possível vislumbrar o ativismo judicial na decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a ADI 6341, uma vez que é competência do Supremo Tribunal Federal avaliar e decidir sobre a constitucionalidade de leis e Medidas Provisórias.

No caso concreto, o Supremo Tribunal Federal foi instigado a decidir sobre uma Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, exercendo assim sua função típica segundo definições expostas ao longo da pesquisa.

Em sua decisão, a Suprema Corte identificou e argumentou que existia dispositivo na Medida Provisória que estava claramente em desconformidade com a Constituição Federal.

Com isso a decisão proferida não buscou preencher lacuna legislativa, mas tão somente exerceu sua função típica observando que o dispositivo contido na MP está em total desacordo com dispositivo existente na Constituição Federal.

 

CONCLUSÃO

Analisando todo o exposto ao longo da pesquisa foi possível compreender o surgimento e as principais funções e competências do Supremo Tribunal Federal, ficando claro que um dos seus principais objetivos é o de garantir a aplicação das normas constitucionais federais e anular Leis e Decretos Presidenciais que estejam em desconformidade com a Constituição Federal, tornando-o assim um guardião da constituição, como é conhecido.

O modelo de tripartição dos poderes é estabelecido pela Própria Constituição federal em seu artigo 2°, sendo este modelo um alicerce para o Estado Democrático de Direito, garantindo assim que não exista um absolutismo por parte do Estado e estabelecendo funções típicas e atípicas a cada um dos três poderes.

É importante ressaltar que com este modelo é possível identificar alguns mecanismos como os freios e contrapesos que existem para que os poderes tenham a competência de fiscalização do próprio poder e evite ao máximo a transgressão de normas e o absolutismo por consequência.

O ativismo judicial que surgiu no período pós segunda guerra mundial é constantemente debatido e há quem o veja como uma forma de garantir que o objetivo da lei seja cumprido e aplicado ao caso concreto, porém existem diversos doutrinadores que avaliam que o ativismo exerce função diversa da apresentada, trazendo na verdade uma insegurança jurídica pois está fortemente ligado ao subjetivismo do juiz e/ou tribunal julgador.

No caso concreto tratado por este trabalho, o Supremo Tribunal Federal foi instigado a decidir sobre uma Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, exercendo assim sua função típica segundo definições expostas ao longo da pesquisa, como demonstrado ao longo do trabalho.

Com isso a decisão proferida na ADI 6341 não buscou preencher lacuna legislativa, mas tão somente exerceu sua função típica observando que o dispositivo contido na MP está em total desacordo com dispositivo existente na Constituição Federal.

Logo, a questão do ativismo judicial deve ser analisada sob a óticade quando o órgão ou pessoa julgadora profira uma decisão com uma interpretação expansiva que possui o intuito de suprir eventuais lacunas legislativas, agindo, assim, nessa hipótese, como legislador, extrapolando a tripartição de funções entre os poderes do Estado.

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