3 ABUSO DO PODER ECONÔMICO NAS ELEIÇÕES BRASILEIRAS
SUMÁRIO: 3.1 Contornos do abuso do poder econômico nas eleições 3.1.1 Influência do poder econômico (art. 14, § 9º, CF) x Abuso do poder econômico (art. 14, § 10, CF) 3.1.2 Compra de votos (art. 299, CE) x captação ilícita de sufrágio (art. 41-A, LE) x abuso do poder econômico (art. 14, § 10, CF) 3.2 Formas de manifestação 3.2.1 Descumprimento das normas relativas à arrecadação e aplicação dos fundos de campanha 3.2.1.1 Limite de gastos de campanha (art. 17-A e 18) 3.2.1.2 Limites para as doações de pessoas físicas e jurídicas (arts. 23 e 81) 3.2.1.3 Pessoas vedadas de contribuir com as campanhas (art. 24) 3.2.1.4 Obrigatoriedade de abertura de conta bancária para partidos e candidatos (art. 22) 3.2.1.5 Estipulação do que é considerado como gasto eleitoral sujeito a registro e ao limite fixado em lei (art. 26) 3.3 Entendimento jurisprudencial do Tribunal Superior Eleitoral 3.3.3 Da promessa 3.3.2 Da utilização de "caixa dois" 3.3.1. Propaganda eleitoral irregular 3.4 Entendimento jurisprudencial do Tribunal Regional Eleitoral do Distrito Federal 3.4.1. Coação e ameaça 3.4.2 Das pessoas jurídicas 3.5 Requisito do tipo: A potencialidade
3.1 CONTORNOS DO ABUSO DO PODER ECONÔMICO NAS ELEIÇÕES
3.1.1 Influência do poder econômico (CF, art. 14, § 9º) x Abuso do poder econômico (CF, art. 14, § 10)
De fato, não se pode negar a dificuldade em definir o abuso de poder econômico nas eleições. Diante de tal situação, a fim de delimitar os contornos do instituto investigado, faz-se necessário observar algumas peculiaridades e diferenciá-lo de outros institutos contidos nos textos legais.
A atual Constituição Federal dispõe no art. 14, § 9º, que Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade, com o objetivo de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato, considerando-se a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. Já o § 10 traz a possibilidade de impugnação do mandato eletivo ante a Justiça Eleitoral, se houver provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude.
Segundo Caramuru Afonso Francisco [127], a menção à influência do poder econômico deriva do Código Eleitoral de 1965 (anterior, portanto, a Constituição Federal vigente), o qual em seu art. 237, expressa que a interferência do poder econômico será coibida e punida (sem dizer em que casos ocorrerá), sendo qualquer eleitor parte legítima para denunciar os abusos ao Corregedor Eleitoral, que investigará o fato.
A Constituição da República de 1988 utilizou-se das expressões influência e abuso para se referir ao combate aos efeitos danosos do poder econômico nas eleições. Visando aprimorar o ordenamento jurídico até então vigente, pretendeu, em primeiro lugar, elevar a status de norma constitucional a ideia já contida no Código Eleitoral, ou seja, de não tolerar a interferência do poder econômico como elemento externo ao processo eleitoral, conduzindo as eleições à margem da lei e do controle dos órgãos competentes; e depois, criar a figura do abuso do poder econômico, na medida em que se verificou a necessidade de estabelecer limites para a atuação do poder econômico no processo eleitoral. Neste sentido relata o autor:
[...] deverá o poder econômico se jungir a limites que forem estatuídos pela lei, sob pena de, ao transgredi-los, configurar-se abuso do poder econômico e, mesmo em não havendo transgressão destas normas legais, sempre que ficar evidenciado que a utilização dos recursos alterou a vontade popular consubistanciada nas urnas, isto é, que tenha havido interferência do poder econômico, para se utilizar da feliz nomenclatura do Código Eleitoral, também se estará diante de hipótese de intolerância por parte da ordem jurídica. [...] Haverá abuso do poder econômico sempre que se transgredirem as normas legais estabelecidas para regrar a arrecadação de recursos nas campanhas eleitorais, enquanto que se terá hipótese de influência do poder econômico sempre que houver conduta que, apesar de formalmente não transgredir quaisquer das normas limitadoras, criar estado de interferência, ou seja, a atuação do poder econômico seja tal que se tenha o desvio da vontade popular. [128]
Ou seja, segundo o autor, ocorre o abuso do poder econômico quando são desrespeitadas as regras limitadoras da participação do poder econômico nos pleitos eleitorais (regras de arrecadação e aplicação de recursos nas campanhas eleitorais e prestação de contas à Justiça Eleitoral), e ocorre influência do poder econômico quando este se apresenta como elemento externo ao embate político partidário, sendo determinante para se determinar o resultado da disputa.
Corrobora com esse entendimento Pedro Roberto Decomain [129], para quem influência e abuso do poder econômico não se confundem, significando, este, o uso do poder econômico para além do permitido. Todavia, o texto constitucional procurou afastar, não somente o abuso, como também toda possibilidade da própria influência do poder econômico no resultado das eleições.
O que ocorre é que, na prática, os Tribunais não diferenciam o "abuso" da "influência", e até mesmo boa parte da doutrina não concebe tal diferença, de forma a conceituar "abuso de poder econômico" de maneira genérica, abrangendo o significado de "influência do poder econômico". Assim fez a magistrada Eneida Desirre Salgado [130]:
Toda e qualquer ajuda a determinada candidatura, estimável em dinheiro, que exceda dos lindes previamente traçados pelas normas eleitorais, derive do método mais simples e tradicional ou da técnica mais sofisticada e moderna, caracteriza a utilização do poder econômico de forma abusiva, porque investe contra o equilíbrio possível do certame eleitoral. Se alguém se excede no uso do permitido servindo-se do poder econômico, deste abusa, não obstante seus gastos observem o montante geral pré-estabelecido: a doação de terrenos, com vistas à obtenção de votos, por exemplo, configura, pelo menos, abuso do poder econômico, ainda quando o valor da doação não ultrapasse o valor licitamente disponível para a campanha do doador.
Outrossim, Antenor Demeterco Neto afirma que "interpretando-se sistematicamente ambos os dispositivos, tem-se por ‘influência’ nada mais que ‘abuso’ do poder econômico". [131]
De resto, ressalta-se, novamente, que eventual diferenciação conceitual, entre "influência" e "abuso" do poder econômico, é feita apenas doutrinariamente, utilizando o Tribunal Superior Eleitoral ambos como princípios protetivos da normalidade e legitimidade dos pleitos eleitorais, não fazendo qualquer diferenciação entre os institutos.
3.1.2 Compra de votos (art. 299, CE) x captação ilícita de sufrágio (art. 41-A, LE) x abuso do poder econômico (art. 14, § 10, CF)
É importante também, desde logo, estabelecer as diferenças existentes entre o crime de compra de votos do art. 299 do Código Eleitoral; a conduta administrativo-eleitoral ilícita denominada captação ilícita de sufrágio, prevista no art. 41-A da Lei 9.504/97; e a causa de inelegibilidade abuso de poder econômico, contida no art. 19 Lei Complementar 64/90.
O crime do art. 299 previsto no Código Eleitoral (Lei n.º 4.737/65) possui um espectro mais amplo que a conduta prevista no art. 41-A, todavia, lhe falta eficácia, e isto tendo em vista que o crime do art. 299 corre pelo rito ordinário da Justiça Eleitoral, e as condutas do art. 41-A pelo procedimento da investigação judicial eleitoral. Foi exatamente por este motivo que a Lei n.º 9.840/99 introduziu este dispositivo em nossa legislação, com a intenção de proporcionar eficácia ao crime de compra de votos previsto no art. 299 do Código Eleitoral. [132]
Os dois dispositivos possuem, de fato, redações bastante parecidas, o que não quer dizer, todavia, que a disciplina da captação ilícita de sufrágio tenha revogado o crime da compra de votos, podendo, inclusive, a conduta de "dar, oferecer, prometer ou entregar, ao eleitor, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, com finalidade de obter-lhe o voto" ser tipificada tanto como crime eleitoral (art. 299), quanto infração eleitoral (art. 41-A). Nesse caso, o agente pode sofrer um processo na esfera criminal eleitoral, e outro no campo da representação pelo rito da investigação judicial eleitoral. [133]
Ressalta ainda Olivar Coneglian, que talvez o único ganho significativo, e almejado pelos autores da lei, seja o tempo de duração do processo, uma vez que o rito da investigação judicial eleitoral mostra-se mais eficiente que o rito ordinário. Todavia, no que tange aos sujeitos destinatários das normas, o art. 41-A considera como agente do ilícito apenas o candidato comprador, não havendo punição alguma em face do eleitor que vendeu o voto, a contrário do art. 299, que pune do mesmo modo comprador e vendedor.
Diferem-se ainda quanto ao tempo de caracterização da conduta. Na captação ilícita de sufrágio, a conduta só é ilícita se ocorrer entre o registro da candidatura e o dia da eleição, sendo que na compra de voto, o crime pode ser configurado mesmo antes do registro, até o dia da eleição.
Ademais, a ofensa ao art. 41-A pode caracterizar infração eleitoral, passível de sanção pecuniária e de cassação de registro ou diploma do candidato, já o art. 299 constitui-se crime, sendo punido com pena de reclusão de quatro anos. [134]
No que tange ao abuso do poder econômico, este se diferencia dos demais por diversos fatores, um deles é em razão de constituir-se numa causa de inelegibilidade. Assim, se condenado o candidato por incurso em abuso do poder econômico, terá o registro de candidatura ou o diploma cassado, ficando inelegível o candidato até as eleições que se realizarem nos 3 (três) anos seguintes àquela que foi condenado (LC 64/90, art. 1º, I, "d"). [135]
Outra distinção que se faz entre a captação ilícita de sufrágio, o crime do art. 299 do CE e o abuso do poder econômico é que, naqueles não se mostra necessária a comprovação da potencialidade da conduta em influir no resultado do pleito, uma vez que o bem jurídico que se pretende tutelar é outro, qual seja, a liberdade de escolha do eleitor; já quando se está diante de abuso de poder econômico, mister se faz a demonstração de que a conduta teve potencialidade em interferir no resultado do certame, haja vista que o bem jurídico protegido é a própria normalidade e legitimidade das eleições. [136]
No mesmo sentido, Mauro Noleto ensina:
Para a caracterização do ilícito do art. 41-A, a jurisprudência, desde o início de sua aplicação, entendeu não ser necessário aferir-se a potencialidade de a conduta praticada provocar o desequilíbrio na disputa e com isso afetar o resultado da eleição. Isso porque o bem jurídico protegido pelo 41-A seria a liberdade de escolha do eleitor e não a normalidade e o equilíbrio da disputa. Assim, bastaria a comprovação da ‘compra’ de um voto (promessa, oferta, doação ou entrega de bens ou vantagens em troca do voto) para se alcançar a punição do candidato. [137]
Em síntese, o crime da compra de votos previsto no art. 299 do Código Eleitoral é um crime eleitoral, punido com reclusão de até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa e corre pelo rito ordinário da Justiça Eleitoral, o bem jurídico tutelado é a liberdade de sufrágio do eleitor, pelo que se pode identificar o eleitor beneficiário.
A captação ilícita de sufrágio do art. 41-A da Lei das Eleições, é um ilícito administrativo eleitoral, sancionado com multa de mil a cinquenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar nº 64/90, o bem jurídico tutelado é a liberdade de sufrágio do eleitor, aqui também se pode identificar o eleitor que vendeu o voto, mas não há previsão legal para puni-lo.
No abuso de poder econômico nas eleições, o bem jurídico não é a simples liberdade de sufrágio do eleitor, mas a normalidade e legitimidade do próprio processo de escolha dos representantes contra qualquer conduta que demonstre potencialidade de desigualar o pleito, podendo ter como sanção a inelegibilidade do candidato por até 3 anos, não sendo possível a identificação do eleitor que trocou seu voto por determinado bem, considerada a massa de eleitores envolvidos.
3.2 FORMAS DE MANIFESTAÇÃO
Conforme o entendimento até aqui expressado, pode-se dizer que há abuso do poder econômico em matéria eleitoral (no processo de escolha dos representantes políticos do povo, essência da democracia indireta), quando a soberania popular é solapada pelo uso de dinheiro nas campanhas eleitorais em desrespeito à legislação vigente, ou mesmo quando o poder econômico excede o direito de participação no processo, violando os direitos fundamentais de se ter um processo eleitoral com igualdade de oportunidades entre os competidores do pleito e liberdade de escolha dos eleitores.
Para a demonstração de como se manifesta o abuso de recursos financeiros nas campanhas eleitorais cumpre que se apresente as normas que disciplinam e limitam a participação do poder econômicos no pleitos, de modo a não tolerar que a sua participação no certame possa afetar o resultado da competição. Assim sendo, resta-nos saber quais são as limitação impostas ao poder econômico no processo eleitoral.
3.2.1 Normas relativas à arrecadação e aplicação dos fundos de campanha
O sistema de financiamento das campanhas eleitorais, como disposto na Lei das Eleições, apresenta-se como eminentemente privado, apesar dos partidos políticos terem direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão no período eleitoral, a maior parcela de arrecadação é obtida junto à sociedade, perante as pessoas físicas e jurídicas que aceitam fazer doações para as campanhas. É nesse ambiente que os abusos podem ocorrer. [138]
Não por acaso, tratou o legislador de regular a arrecadação e a aplicação dos recursos obtidos durante as campanhas, sancionando os infratores nos termos do art. 25, da Lei 9.504/97:
Art. 25. O partido que descumprir as normas referentes à arrecadação e aplicação de recursos fixadas nesta Lei perderá o direito ao recebimento da quota do Fundo Partidário do ano seguinte, sem prejuízo de responderem os candidatos beneficiados por abuso do poder econômico.
Há que se lembrar que "o simples descumprimento das regras de campanha, desacompanhado de potencialidade para afetar a normalidade do pleito, não consubstanciará abuso de poder, assim considerado como causa de inelegibilidade". [139]
Desta forma, a legislação disciplina algumas peculiaridades que devem ser observadas por partidos e candidatos, quais sejam: (a) limite de gasto, (b) limite para as doações de pessoas físicas e jurídicas, (c) pessoas de quem os partidos não podem receber qualquer contribuição para as campanhas, (d) constituição de comitês financeiros, (e) obrigatoriedade de abertura de conta bancária para partidos e candidatos, e (f) estipulação do que é considerado como gasto eleitoral sujeito a registro e ao limite fixado em lei.
3.2.1.1 LIMITE DE GASTOS DE CAMPANHA (ART. 17-A E 18)
O art. 17-A, acrescentado pela Lei n.º 11.300/06 à Lei das Eleições, assevera que a cada eleição caberá a lei, observadas as peculiaridades locais, fixar até 10 de junho do ano eleitoral, o limite de gastos em campanha para os cargos em disputa; não sendo editada a lei até o prazo estipulado, caberá a cada partido político fixar tal limite, comunicando à Justiça Eleitoral, que dará publicidade das informações prestadas. O § 2º, do art. 18, diz que gastar além do valor declarado, sujeita o responsável ao pagamento de cinco a dez vezes a quantia em excesso.
Verifica-se, sem maior esforço, que o legislador não estipulou um teto para os gastos das campanhas eleitorais, ficando, na verdade, a cargo dos partidos a fixação de tal montante. Ora, a falta de previsão de um limite objetivo que informe quanto cada partido ou candidato pode gastar, impede qualquer controle preventivo quanto à participação do poder econômico, possibilitando que quantias absurdas sejam fixadas como limite de gastos [140].
No entender de Sídia Maria Porto Lima, o dispositivo restou inútil, uma vez que confere a limitação de gastos ao próprio partido (sem prever qualquer limite objetivo), tão pouco prevê punição razoável, visto que a previsão de sansão pecuniária pela extrapolação do limite declarado, apenas confirma a supremacia econômica mediante o pagamento, sem mais dificuldade, da multa cominada [141].
A despeito das críticas, uma vez fixado o valor máximo de gastos pelo partido e apresentado à Justiça Eleitoral, deverá este valor ser rigorosamente respeitado, incluído-se no cálculo os recursos oriundos do próprio candidato e os doados de pessoas físicas e jurídicas, seja valor em dinheiro ou estimável em dinheiro, não havendo qualquer forma de comodato, benesse ou contribuição que não seja estimável em dinheiro durante o período de campanha eleitoral [142].
3.2.1.2 LIMITES PARA AS DOAÇÕES DE PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS (ARTS. 23 E 81)
Os artigos 23 e 81 da Lei 9.504/97 disciplinam as doações das pessoas físicas e das pessoas jurídicas para partidos e candidatos em época de eleição.
As pessoas físicas, a partir do registro dos comitês financeiros, poderão fazer doações em dinheiro ou estimáveis em dinheiro de até 10% dos rendimentos brutos auferidos no ano anterior, e tudo mediante recibo, em formulário impresso, segundo modelo oficial.
As doações em dinheiro deverão ser depositadas na conta do partido ou do candidato abertas especificamente para a campanha, em forma de cheque cruzado e nominais ou transferência eletrônica de depósito, ou depósito em espécie devidamente identificados até o limite fixado na lei.
Utilizando-se o candidato de recursos próprios o limite é o estipulado pelo partido e informado à Justiça Eleitoral. Ademais, os candidatos são proibidos de fazer doação em dinheiro, troféus, prêmios ou ajudas de qualquer espécie entre o registro e a eleição, a pessoas físicas ou jurídicas. Um exemplo é o caso - já citado - do Governador da Paraíba condenado por abuso do poder político e econômico, em novembro de 2008, por ter sido comprovada entrega de cheques a determinadas pessoas, visando à obtenção de benefícios eleitorais.
Já as pessoas jurídicas, também a partir do registro dos comitês financeiros, poderão fazer doações até o limite de até 2% do faturamento bruto do ano anterior. Doações que ultrapassem a quantia estipulada sujeitam as pessoas jurídicas ao pagamento de multa no valor de cinco a dez vezes a quantia em excesso, sem prejuízo de sofrer proibição de participar de licitações públicas e de celebrar contratos com o Poder Público pelo período de cinco anos.
Caramuru Francisco Afonso [143] classifica essa limitação (da mesma forma como classifica a limitação aos gastos de campanha) como um limite quantitativo, uma vez que a preocupação é em disciplinar o montante, o quantum dos recursos que os candidatos e partidos podem gastar, bem como das doações que podem ser realizadas durante o período.
3.2.1.3 PESSOAS VEDADAS DE CONTRIBUIR COM AS CAMPANHAS (ART. 24)
Partidos políticos e candidatos são proibidos de receber qualquer tipo de doação, seja direta ou indireta, em dinheiro ou estimável em dinheiro, inclusive por meio de publicidade, de: I - entidade ou governo estrangeiro; II - órgão da administração pública direta e indireta ou fundação mantida com recursos provenientes do Poder Público; III - concessionário ou permissionário de serviço público; IV - entidade de direito privado que receba, na condição de beneficiária, contribuição compulsória em virtude de disposição legal; V - entidade de utilidade pública; VI - entidade de classe ou sindical; VII - pessoa jurídica sem fins lucrativos que receba recursos do exterior; VIII - entidades beneficentes e religiosas; IX - entidades esportivas que recebam recursos públicos; X - organizações não-governamentais que recebam recursos públicos; XI - organizações da sociedade civil de interesse público.
Aqui o limite que se faz não é mais quantitativo, mas qualitativo, haja vista que não se pretende fixar valores, e sim a qualidade do sujeito que contribui com a campanha eleitoral de determinado partido ou candidato. [144]
Com efeito, a regra traz que se alguma das pessoas elencadas no dispositivo, contribuir de qualquer forma (seja direta ou indiretamente, em dinheiro ou por qualquer meio estimável em dinheiro, inclusive propaganda) com determinada campanha eleitoral, perderá o direito ao recebimento da quota do Fundo Partidário do ano seguinte, e os candidatos beneficiados ainda podem responder por abuso do poder econômico.
Em recente julgamento, o TSE prolatou que "há abuso de poder econômico ou corrupção na utilização de empresa concessionária de serviço público para o transporte de eleitores, a título gratuito, em benefício de determinada campanha eleitoral". [145] Verifica-se, então, a aplicação desta regra.
Entrementes, Edson Resende Castro [146] observa um casuísmo. As empresas que contratam com o poder público (a exemplo das empreiteiras, que na verdade são as grandes ‘financeiras’ das campanhas), não estão impedidas de fazer doações, porque não incluídas na vedação. Defende o autor que aqueles que contratam com a Administração deveriam também ser impedidos de doar para as campanhas, posto que essas empresas contratadas podem ter (ou têm) estreito relacionamento com a Administração ou se estabelece uma relação de cumplicidade com o candidato, possível futuro administrador público, que certamente terá tendência a beneficiar seu financiador.
3.2.1.4 OBRIGATORIEDADE DE ABERTURA DE CONTA BANCÁRIA PARA PARTIDOS E CANDIDATOS (ART. 22)
A obrigatoriedade de os partidos ou os candidatos abrirem conta específica para registrar todo movimento financeiro da campanha, está prevista no art. 22 da Lei 9.504/07, sendo os bancos obrigados a acatar o pedido de abertura de conta de qualquer partido ou candidato escolhido em convenção, destinada à movimentação da campanha, vedado o depósito mínimo. As exceções a este artigo são os casos de (a) candidatura para Prefeito e Vereador em Municípios onde não haja agência bancária, ou (b) a candidatura para Vereador em Municípios com menos de vinte mil eleitores.
A sanção ao uso de recursos financeiros para pagamentos de gastos eleitorais que não provenham da conta específica aberta para este fim, implicará a desaprovação da prestação de contas do partido ou candidato. Rejeitadas as contas, a Justiça Eleitoral remeterá cópia de todo o processo ao Ministério Público Eleitoral para os fins previstos no art. 22 da Lei Complementar nº 64/90, que em se comprovando o abuso de poder econômico, o candidato pode ter cancelado o seu registro de candidatura ou cassado o diploma, se já houver sido outorgado (art. 22, § 3º).
Além da abertura de conta específica para movimentação financeira da campanha, a lei das eleições ainda trouxe certos procedimentos que os comitês ou pessoas responsáveis devem observar. Um deles é que as doações em dinheiro devem ser feitas mediante depósito na conta bancária específica aberta pelo comitê financeiro, em cheque cruzado e nominal. Esta regra tenta afastar o uso de dinheiro não contabilizado nas campanhas eleitorais, o costumeiro "caixa dois", o qual, segundo o Tribunal Superior Eleitoral, "configura abuso de poder econômico, com a força de influenciar ilicitamente o resultado do pleito. [147]
Neste contexto, a exigência de utilização de conta bancária específica é um dos dispositivos fundamentais de todo o sistema de controle do abuso do poder econômico, uma vez que, não havendo tal exigência ou sendo ela negligenciada, anula-se a possibilidade de se aferir a legalidade da arrecadação e da aplicação dos recursos nas campanhas eleitorais, o que corresponde a tornar letra morta o próprio dispositivo constitucional que determina sejam as eleições protegidas do abuso e da influência do poder econômico [148].
3.2.1.5 ESTIPULAÇÃO DO QUE É CONSIDERADO COMO GASTO ELEITORAL SUJEITO A REGISTRO E AO LIMITE FIXADO EM LEI (ART. 26)
A lei que regulou as eleições tratou de estipular algumas hipóteses de gastos eleitorais sujeitos a registro e aos limites legais, quais sejam: I - confecção de material impresso de qualquer natureza e tamanho; II - propaganda e publicidade direta ou indireta, por qualquer meio de divulgação, destinada a conquistar votos; III - aluguel de locais para a promoção de atos de campanha eleitoral; IV - despesas com transporte ou deslocamento de candidato e de pessoal a serviço das candidaturas; V - correspondência e despesas postais; VI - despesas de instalação, organização e funcionamento de Comitês e serviços necessários às eleições; VII - remuneração ou gratificação de qualquer espécie a pessoal que preste serviços às candidaturas ou aos comitês eleitorais; VIII - montagem e operação de carros de som, de propaganda e assemelhados; IX - a realização de comícios ou eventos destinados à promoção de candidatura; X - produção de programas de rádio, televisão ou vídeo, inclusive os destinados à propaganda gratuita; XII - realização de pesquisas ou testes pré-eleitorais; XIV - aluguel de bens particulares para veiculação, por qualquer meio, de propaganda eleitoral; XV - custos com a criação e inclusão de sítios na Internet; XVI - multas aplicadas aos partidos ou candidatos por infração do disposto na legislação eleitoral; XVII - produção de jingles, vinhetas e slogans para propaganda eleitoral.
A dificuldade de identificação do que corresponde a gasto eleitoral ocorre na medida em que o legislador incluiu no texto da Lei as doações estimáveis em dinheiro. Tendo em vista tal situação, a lei trouxe um rol (exemplificativo) de situações que devem ser registradas e incluídas na contabilidade como gastos de campanha.
Na verdade, a regra é que toda e qualquer contribuição em uma campanha, desde o registro de candidatura até o dia da eleição, é estimável em dinheiro, não sendo admitido qualquer negócio gratuito em favor do candidato. Contrário fosse, o poder econômico poderia facilmente desencadear situações de desequilíbrio no pleito. [149]
Há um ponto ventilado por Caramuru Afonso Francisco que diz respeito ao "brinde" de campanha e a conduta prevista no art. 41-A da Lei das Eleições. Brinde, segundo o autor, significa um presente, um agrado que se dá como instrumento de propaganda com o objetivo de angariar a simpatia de quem recebe, geralmente com um valor afetivo marcante, caracterizando-se pelo pequeno valor, pelo caráter afetivo e usual do objeto. A captação ilícita de sufrágio distingui-se quando o bem é dado para suprir determinada necessidade, ainda que de pequeno valor, em troca do voto. Tem-se em conta aqui a carência deste ou daquele eleitor. Já, todavia, se o candidato entregar bens a uma massa de eleitores em troca de benefícios políticos, havendo a potencialidade de sua conduta afetar o resultado do pleito, há abuso do poder econômico. [150] Nesse sentido, decidiu o Tribunal Regional Eleitoral do Distrito Federal na Representação n.º 1370:
REPRESENTAÇÃO ELEITORAL. CONFECÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE FLORES DE MATERIAL SINTÉTICO JUNTO COM MATERIAL DE CAMPANHA. "SANTINHO". VIOLAÇÃO DO § 6º, DO ART. 39, DA LEI Nº 9.504/97 NÃO CONFIGURADA. REPRESENTAÇÃO IMPROCEDENTE.
I - A distribuição de pequenas flores, confeccionadas com material sintético, afixadas em material de propaganda eleitoral - santinhos - não proporciona qualquer vantagem ao eleitor, tampouco causa desequilíbrio ao certame eleitoral.
II - Tais flores sintéticas, economicamente inexpressivas e sem utilidade específica, não configuram brindes, ou quaisquer outros bens ou materiais cuja distribuição é vedada pelo § 6º, do art. 39 da Lei 9.504/97, com a redação dada pela Lei 11.300/2006.
III - Representação improcedente. [151] (grifo nosso)
3.3 ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL
3.3.1 Propaganda eleitoral irregular
Ademais do entendimento empossado de que ocorre abuso de poder econômico quando há desrespeito à legislação eleitoral no que tange as normas de arrecadação e a aplicação de recursos, o Tribunal Superior Eleitoral já decidiu que a propaganda eleitoral irregular pode constituir abuso de poder econômico, se houver possibilidade de o excesso praticado influir no resultado do pleito.
1. Agravo regimental no Agravo de instrumento. Recurso especial. AIME. Propaganda eleitoral irregular. Demonstração de potencialidade para influir no resultado do pleito. A propaganda eleitoral irregular pode ser objeto de representação prevista no art. 96 da Lei nº 9.504/97, mas também pode constituir abuso de poder, desde que o excesso praticado possa influir no resultado do pleito. (...) 4. AIME. Abuso de poder. Beneficiário. Legitimidade passiva. O abuso de poder pode ser apurado tanto em relação ao beneficiário como em relação ao autor, porquanto o que se busca preservar é a lisura do pleito. [152] (grifo nosso)
Um exemplo da aplicação deste entendimento apresenta-se no julgamento do Recurso Ordinário 688, de Relatoria do Ministro Fernando Neves da Silva, no qual entendeu que:
[...] Jornal de tiragem expressiva, distribuído gratuitamente, que em suas edições enaltece apenas um candidato, dá-lhe oportunidade para divulgar suas idéias e, principalmente, para exibir o apoio político que detém de outras lideranças estaduais e nacionais, mostra potencial para desequilibrar a disputa eleitoral, caracterizando uso indevido dos meios de comunicação e abuso do poder econômico, nos termos do art. 22 da Lei Complementar nº 64/90. [153] (grifo nosso)
3.3.2 Da utilização de "caixa dois"
O "caixa dois", prática já declarada pelos partidos como costumeira e generalizada, também é vista pelo TSE como tendente a desigualar o certame. Aqui, mesmo que o partido ou candidato tenha as contas aprovadas, não há impedimento de que seja aforada ação de investigação judicial eleitoral, a fim de se apurar o abuso, sendo necessário apenas a demonstração nos autos da potencialidade da conduta influir no pleito. Nesse sentido, segue aresto do TSE:
RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2004. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO. ABUSO DE PODER ECONÔMICO. CAIXA DOIS. CONFIGURAÇÃO. POTENCIALIDADE PARA INFLUENCIAR NO RESULTADO DO PLEITO. RECURSO DESPROVIDO.
1. A utilização de ''caixa dois'' configura abuso de poder econômico, com a força de influenciar ilicitamente o resultado do pleito.
2. O abuso de poder econômico implica desequilíbrio nos meios conducentes à obtenção da preferência do eleitorado, bem como conspurca a legitimidade e normalidade do pleito.
3. A aprovação das contas de campanha não obsta o ajuizamento de ação que visa a apurar eventual abuso de poder econômico. Precedentes.
4. O nexo de causalidade quanto à influência das condutas no pleito eleitoral é tão-somente indiciário; não é necessário demonstrar que os atos praticados foram determinantes do resultado da competição; basta ressair dos autos a probabilidade de que os fatos se revestiram de desproporcionalidade de meios.
5. O Tribunal Superior Eleitoral tem sido firme no sentido que são imediatos os efeitos das decisões proferidas pelos Regionais em sede de ação de impugnação de mandato eletivo, aguardando-se tão-só a publicação do respectivo acórdão. Não há que se falar na aplicação do art. 15 da Lei Complementar nº 64/90 nos casos de cassação de mandato. [154]
(grifo nosso)
3.3.3Da promessa
Uma situação interessante é a respeito da promessa de campanha, quando o candidato se compromete a realizar ou deixar de realizar determinado feito em troca de beneficio eleitoral. A esse respeito o Tribunal Superior em matéria eleitoral entendeu que não cabe ação de impugnação de mandato eletivo, por não configurar abuso de poder econômico nem corrupção. Confira-se decisão publicada em 11/12/2006:
Ação de impugnação de mandato eletivo. Abuso de poder econômico. Corrupção. 1. A promessa feita pelo candidato de que não cobraria contribuição de melhoria pelas benfeitorias realizadas nos logradouros municipais não configura nem abuso de poder econômico nem corrupção. Em conseqüência, não há espaço para a ação de impugnação de mandato eletivo. [155]
3.4 ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS DO TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO DISTRITO FEDERAL
3.4.1 Coação e ameaça
O Tribunal Regional Eleitoral do Distrito Federal também já julgou alguns casos que valem apontar. Um deles foi a Ação de Investigação Judicial Eleitoral em face de candidato a Deputado Distrital, o qual foi acusado de coação e ameaça de demissão a empregados da empresa de propriedade de sua família. No caso, o Tribunal Regional entendeu que houve provas suficientes que comprovaram o abuso praticado pelo candidato ou por terceiros interpostos, o que resultou na declaração de inelegibilidade.
Ementa. REPRESENTAÇÃO. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2006. CANDIDATO A DEPUTADO DISTRITAL. DIRETOR ADMINISTRATIVO DE EMPRESA. ABUSO DE PODER ECONÔMICO. COAÇÃO E AMEAÇA DE DEMISSÃO. PROVA TESTEMUNHAL. COMPROVAÇÃO. POTENCIALIDADE. DESEQUILÍBRIO. RESULTADO DO PLEITO. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
1. Preliminar de inépcia da inicial rejeitada.
2. Agravo retido não conhecido por ser manifestamente inadmissível.
3. No mérito restou demonstrado que, efetivamente, o representado, diretamente e por intermédio de terceiros, praticou os atos descritos na inicial, violando o art. 301 do Código Eleitoral c/c art. 19 e seguintes da LC 64/90.
4. Provas testemunhais e conjunto probatório apresentado suficientes para a demonstração do alegado.
5. Representação que se julga PROCEDENTE.
6. Declaração de inelegibilidade do representado para as eleições a se realizarem nos 3 (três) anos subsequentes ao pleito de 2006. [156]
3.4.2 Das pessoas jurídicas
Quanto a legitimidade passiva das pessoas jurídicas nas ações de investigação judicial para apuração de eventual abuso do poder econômico nas eleições, já decidiu-se que "As pessoas jurídicas não estão sujeitas às penas decorrentes da eventual procedência da ação de investigação judicial eleitoral, não sendo, destarte, admitidas sua figuração no pólo passivo das mencionadas ações." [157]
3.5 REQUISITO DO TIPO: A POTENCIALIDADE
O professor Mauro Noleto [158] traz uma visão cronológica do que ele chama de "tópico da potencialidade", assinalando que o Tribunal Superior Eleitoral, antes da entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, consagrava o entendimento que de que, para a configuração do abuso de poder, era necessário a demonstração do nexo de causalidade entre a prática abusiva e a anormalidade e a ilegitimidade do pleito [159].
A primeira mudança que ocorreu foi a desnecessidade, quando do exame do abuso do poder, da aferição do nexo de causalidade entre a prática abusiva e o resultado do pleito [160].
O entendimento que se consolida no Tribunal hoje, é que não se exige a comprovação do nexo de causalidade, ou seja, a comprovação de que o candidato foi eleito efetivamente devido ao ilícito ocorrido, mas que se demonstre que as práticas irregulares teriam capacidade ou potencialidade para influenciar o eleitorado, tornando ilegítimo o resultado do pleito [161].
Com efeito, para que seja identificada a potencialidade, basta que o ato, analisado sob as circunstâncias em que foi praticado, demonstre ser potencialmente daninho à legitimidade do pleito, influindo na vontade popular, sendo "despicienda a apresentação de cálculos aritméticos que venham a refletir diferença quantitativa de votos em favor de quem o praticou; ou mesmo a demonstração de relação de causa e efeito entre o ato e o resultado do pleito" [162].
Vale lembrar que o Direito Eleitoral deve preocupar-se, principalmente, em impedir o acesso ao poder de candidatos destituídos de probidade, ou que macularam o processo de escolha de representantes [163]. Todavia, o tópico da potencialidade, criado para dar efetividade punitiva à cláusula do abuso de poder, tem sido utilizado também para descaracterizá-lo. [164]
Exemplificando, temos, por exemplo, o Respe 28.581, publicado em 23.9.2008, no qual julgou prefeito-candidato que subsídiou contas de água, consumando-se com o favorecimento de 472 famílias do município nos 2 (dois) meses anteriores às eleições, e a suspensão do benefício logo após o pleito configura-se abuso de poder econômico com recursos públicos. A potencialidade da conduta restou configurada tendo em vista a quantidade de pessoas beneficiadas (472 famílias) e a diferença de apenas 31 (trinta e um) votos entre o primeiro e o segundo colocado. [165]
Por outro lado, no julgamento do RO 799, de Relatoria de Gilmar Mendes, que mesmo havendo irregularidade insanável, não vislumbrou potencialidade da conduta para desigualar o pleito.
AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO. CANDIDATO AO CARGO DE DEPUTADO ESTADUAL. DOAÇÃO DE R$10.000,00. EMPRESAS DE TRANSPORTE COLETIVO MUNICIPAL. SUBCONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS. CARACTERIZAÇÃO. FONTE VEDADA. ART. 24, III, DA LEI Nº 9.504/97. IRREGULARIDADE INSANÁVEL. AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE PARA INFLUIR NO RESULTADO DO PLEITO.
Caracterizada a subconcessão, a doação representa irregularidade insanável, por força do art. 24, III, da Lei nº 9.504/97. No entanto, a potencialidade para influenciar no resultado do pleito não restou configurada, em virtude de o valor doado ser inexpressivo se considerado o fato de se tratar da campanha eleitoral de um candidato a deputado do Estado de São Paulo, o qual se elegeu com 86.901 votos. [166]
Da mesma forma ocorreu no julgamento do Recurso Ordinário 502, de relatoria do Ministro Raphael de Barros Monteiro Filho, no qual entendeu não existir potencialidade na conduta de Governador e Vice, que distribuiu títulos de domínio a ocupantes de lotes.
AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO. ELEIÇÕES DE 1998. GOVERNADOR E VICE-GOVERNADOR. ABUSO DE PODER ECONÔMICO, CORRUPÇÃO E FRAUDE. DISTRIBUIÇÃO DE TÍTULOS DE DOMÍNIO A OCUPANTES DE LOTES. NÃO-CARACTERIZAÇÃO EM FACE DA PROVA COLIGIDA. POTENCIALIDADE PARA REPERCUTIR NO RESULTADO DAS ELEIÇÕES. NÃO-OCORRÊNCIA.
- Fato isolado que não evidencia, por si só, a existência de abuso de poder econômico, corrupção ou fraude, tampouco a potencialidade necessária para influir no resultado das eleições. [167]
Assim, o abuso do poder econômico (uma cláusula aberta), que não possui nenhuma hipótese de subsunção, depende da configuração da potencialidade da conduta, que também é um critério aberto, subjetivo, o qual pode ser usado tanto para punir a conduta abusiva quanto para descaracterizá-la. Ou seja, a punição o abuso do poder econômico continua a depender sobremaneira do subjetivismo do julgador, que, de acordo com critério pessoal, julgará se determinada conduta teve ou não potencialidade em interferir no resultado da disputa.
