Sumário: 1.Introdução; 2.Aspectos gerais sobre a extinção do Contrato de emprego; 3.Aposentadoria voluntária como causa extintiva do contrato de emprego, 3.1.espécies de aposentadoria, 3.2.Formas de aposentadoria, 3.3.Aposentadoria espontânea X extinção do vínculo empregatício, 3.4.Aspectos acerca da inconstitucionalidade do art. 453 §2º da CLT; 4.Conclusão; 5.Bibliografia.
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), decreto-lei nº 6.542 de 1º de maio de 1943, em que pesem as ferrenhas críticas de seus opositores, representou um marco para o Direito do Trabalho no Brasil, haja vista que sistematizou a legislação esparsa da época e introduziu inúmeros dispositivos inovadores, fruto das necessidades veementes de renovação do país.
Desde a sua vigência, até hoje, o Estatuto Consolidado vem sendo objeto de reparos pelo legislador infraconstitucional, objetivando readequar os seus preceitos aos novos reclames sociais.
A Consolidação laboral, como cediço, regula a relação de emprego, que é firmada entre empregado, que é toda pessoa física que presta serviços com continuidade (natureza não eventual) a empregador, sob a subordinação (dependência) deste e mediante remuneração (salário), e empregador, que, por seu turno, é a pessoa natural ou jurídica que, assumindo os riscos da atividade econômica, utiliza e dirige a prestação de serviços de um ou mais trabalhadores, na relação jurídica em que estes ficam subordinados ao seu poder de comando e dele recebendo salários.
O vínculo empregatício tem a sua gênese no acordo tácito ou expresso, verbal ou por escrito, entre empregado e empregador, formando o que se chama de Contrato Individual de Trabalho. O contrato de trabalho [01] é a convenção pela qual um ou vários empregados, mediante certa remuneração e em caráter não-eventual prestam trabalho pessoal em proveito e sob direção de empregador [02].
Assim como todo negócio jurídico, o contrato de emprego está sujeito a três fases: a formação, desenvolvimento e extinção.
2.Aspectos gerais sobre a extinção do Contrato de Emprego
Como tudo na vida, também os negócios jurídicos podem extinguir-se. A Consolidação das Leis do Trabalho emprega o vocábulo "rescisão" para abranger todas as hipóteses de cessação do contrato individual de trabalho.
A doutrina, por sua vez, elenca como formas de extinção do vínculo empregatício, a saber: i) rescisão; ii) resolução; iii) resilição.
Com efeito, a rescisão contratual, é "a extinção fundamentada na nulidade do contrato, de obrigatória declaração pela autoridade judicial em processo que tenha por objeto obtê-la" [03].
Por seu turno, a resilição é o modo de extinção do contrato de trabalho por exercício lícito da vontade do empregado e/ou empregador. A resilição pode se dar por ato empresarial (despedida injusta) ou por ato do empregado (conhece-se pelo epíteto de pedido de demissão), pelo encerramento das atividades da empresa, assim como pelo encerramento de um dos seus estabelecimentos.
A despeito dessa forma de extinção contratual ventilada, a Lex Fundamentalis de 1988 prescreve, em seu art. 7º, inciso I, que são direitos dos trabalhadores, além de outros que visem à melhoria de sua condição social a relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos.
Portanto, sendo o empregado despedido sem justa causa, terá direito ao aviso prévio, 13º salário proporcional, férias vencidas e proporcionais, saldo de salários, assim como o direito ao saque do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, acrescido de 40%, além do seguro-desemprego.
Em se tratando de pedido de demissão, o empregado deve conceder aviso prévio ao empregador, sob pena de perder o direito aos salários do respectivo período. O obreiro, conquanto não tenha direito a indenização, ao saque do FGTS e às guias do seguro-desemprego, fará jus ao 13º salário proporcional, nos termos da súmula 157 do C. TST, férias vencidas e proporcionais (súmulas 171 e 261, também do TST).
Por fim, insta observar que a resolução do vínculo empregatício é a extinção em que é imprescindível a sentença judicial constitutiva, firmada na declaração de culpa executiva de um ou de ambos os contratantes.
A resolução contratual corresponderia a todas as modalidades de ruptura do contrato de trabalho por descumprimento faltoso do pacto por qualquer das partes (infrações obreiras e empresarias); englobaria também a extinção do contrato em virtude da incidência de condição resolutiva [04].
Nessa linha de mira, percebe-se que a resolução contratual engloba as hipóteses de justa causa, quer pelo obreiro, quer pelo empregador.
Em se tratando de rescisão indireta, que equivale à justa causa do empregador, o empregado terá direito a aviso prévio, férias proporcionais, bem como ao 13º proporcional, e ao FGTS + 40%.
De outra banda, se o obreiro cometer justa causa
perde o direito à indenização, aviso prévio, 13º salário proporcional e férias proporcionais. O empregado sofre outra sanção: não poderá movimentar os depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço que, ficarão retidos para levantamento posterior havendo causa superveniente [05].
3.Aposentadoria voluntária como causa extintiva do contrato de emprego
A lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe, em síntese, sobre os planos de benefício da previdência social, prevê no capítulo II, seção V, os benefícios e os critérios para a sua concessão, dentre os quais destacamos: i) aposentadoria por invalidez; ii) aposentadoria por idade; iii) aposentadoria por tempo de serviço (atualmente, aposentadoria por tempo de contribuição); e, iv) aposentadoria especial.
A aposentadoria por invalidez é aquela concedida a segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já a aposentadoria por idade é devida ao segurado que, cumprida a carência exigida na lei em comento, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher. Esta pode ser requerida pela empresa, desde que o segurado tenha cumprido o período de carência e completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino, sendo compulsória, caso em que será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista.
De outro modo, tem-se que a aposentadoria por tempo de serviço é devida ao segurado que, carência exigida na lei, completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos, se do sexo masculino. Com o advento da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, este tipo de aposentadoria foi substituída pela aposentadoria por tempo de contribuição, cujos requisitos para a sua concessão, segundo o artigo 201, § 7º, inciso I da CF/88, são: 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição se mulher.
Por fim, a aposentadoria especial é aquela que é devida, uma vez cumprida a carência exigida na legislação em exame, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos.
Impende ressaltar, ainda, que a aposentadoria pode ser espontânea ou voluntária e compulsória.
Como dito alhures, diz-se que a aposentadoria é compulsória quando requerida pelo empregador desde que o segurado tenha cumprido completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino. Em se tratando de servidor público, a Lex Mater dispõe no art. 40, § 1º, inciso II, que os servidores abrangidos pelo regime de previdência serão aposentados "compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição".
A aposentadoria voluntária, por sua vez, é requerida pelo empregado/segurado, ou seja, caracteriza-se pela iniciativa única e exclusiva do empregado ao requerer o benefício. Aqui engloba todas as modalidades de aposentadoria elencadas anteriormente, exceto as aposentadorias por idade requerida pelo empregador e a aposentadoria por invalidez [06].
Nos termos do que estabelece a Carta Magna de 1988, caso o segurado seja servidor público, a aposentadoria será voluntária, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: I- sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; II- sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.
3.3 Aposentadoria espontânea X extinção do vínculo empregatício
Na seara doutrinária, a tese de que a aposentadoria do obreiro extinguia o contrato de emprego, até antes do histórico julgado da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.721-3, soava uníssono. Para Sérgio Pinto Martins, "a aposentadoria do empregado é uma das formas de cessação do contrato de trabalho" [07], entendimento que é acompanhado por Arnaldo Süssekind. Para o Pretório Excelso, "seja por tempo de serviço, seja por idade, a aposentadoria do empregado extingue o seu contrato de trabalho (…)" [08].
Com o advento da lei nº 9.528/97, foi introduzido à Consolidação das Leis do Trabalho o § 2º do artigo 453, segundo o qual o ato de concessão de benefício a empregado que não tivesse completado trinta e cinco anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importaria na extinção do vínculo empregatício. Com efeito, com espeque no pré-citado dispositivo legal, a aposentadoria quando requerida pelo empregado (aposentadoria voluntária) extinguiria naturalmente o vínculo empregatício [09].
A jurisprudência, todavia, era vacilante a esse respeito. O C. TST pacificou entendimento através da Orientação Jurisprudencial nº 177, que assim dispunha:
"APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EFEITOS. A aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria".
Não obstante isso, alguns Tribunais Regionais do Trabalho, esparsamente, vinham adotando juízo diverso. É o que se depreende do seguinte aresto [10]:
APOSENTADORIA. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. NÃO CONFIGURAÇÃO. A aposentadoria espontânea do trabalhador não importa ruptura do contrato de trabalho, uma vez que a relação empregatícia e a passagem do empregado para a inatividade não guardam quaisquer identidades. A relação de trabalho funda-se no contrato livremente celebrado entre empregado e empregador, estando o pólo passivo ocupado pelo patrão. A aposentadoria, por sua vez, nasce da filiação ao sistema de previdência social, encontrando-se no pólo passivo o seu órgão gestor, não se devendo confundir o direito de trabalhar com o direito à percepção de benefícios previdenciários. RELATOR DESEMBARGADOR FEDERAL DO TRT DA 5º REGIÃO ALCINO FELIZOLA. ACÓRDÃO 3ª. TURMA Nº 1.356/2004. Publicado no D.O. TRT-05 em 30/01/2004. Processo n. RO 00490-2002-012-05-00-7.
Porém, prevalecia, entre nós, a tese da corrente majoritária, para a qual o ato aposentador extinguia o contrato de emprego vigente. Contudo, o empregado podia optar por continuar trabalhando para o empregador, iniciando-se um novo víncculo empregatício.
Como bem salientou Amauri Mascaro Nascimento,
o que deve ser requerido é a aposentadoria e não o pedido de demissão, como, também, não há que se falar em dispensa. A aposentadoria é causa suficiente de cessação do vínculo. A continuidade na mesma empresa não é o mesmo que prosseguimento do contrato. O contrato fica terminado por aposentadoria. Inicia-se, após a aposentadoria, novo contrato individual de trabalho entre as partes [11].
É de bom alvitre salientar, no entanto, que o empregador tinha a faculdade de aceitar ou não o novo contrato de emprego que se pretendia formar após a concessão da aposentadoria.
Uma vez requerida a aposentadoria voluntariamente, o vínculo empregatício cessaria e o obreiro poderia levantar o FGTS, teria direito ao 13º salário proporcional e as férias proporcionais, se tivesse mais de um ano de empresa, além das férias vencidas, e a baixa na CTPS do operário seria anotada no dia anterior ao do início do ato aposentador. O empregado, no entanto, não faria jus à indenização de 40% do FGTS, uma vez que a ruptura do contrato não foi imputada ao empregador, tampouco teria direito a aviso prévio, já que não foi dispensado.
Como explicitado, o obreiro que pedia a aposentadoria podia ser readmitido pelo empregador. Dessa possibilidade surgiu uma celeuma, qual seja, se contaria ou não o tempo anterior à aposentadoria para os fins de indenização, caso viesse a ser despedido sem justa causa.
A CLT prescreve em seu art. 453, caput que no tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente.
De sorte que se o operário readmitido pelo empregador viesse a ser despedido sem justa motivação teria direito a indenização de 40% do FGTS, calculado apenas sobre os depósitos do segundo contrato de emprego, e não sobre o primeiro.
3.4 Aspectos acerca da inconstitucionalidade do art. 453, § 2º da CLT
Até bem pouco tempo, como visto, a aposentadoria por tempo de contribuição ou por idade, requerida pelo empregado, era elencada como uma das hipóteses de cessação automática do contrato de trabalho, conquanto desde 19.12.97, o Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, por votação majoritária, tenha deferido o pedido de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.721-3, para suspender, até a decisão final da ação, a eficácia do § 2º do art. 453 da Consolidação Justrabalhista.
Outrossim, mister observar que após a liminar concedida na retromencionada Adin, a Corte Suprema pátria veio esboçar os primeiros sinais da inconstitucionalidade do art. 453, § 2º da CLT.
APOSENTADORIA ESPONTÂNEA NÃO IMPLICA, POR SI SÓ, EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. 1. Despedida arbitrária ou sem justa causa (CF, art. 7-, I): viola a garantia constitucional o acórdão que, partindo de premissa derivada de interpretação conferida ao art. 453, caput, da CLT (redação alterada pela L. 6.204/75), decide que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. 2. A aposentadoria espontânea pode ou não ser acompanhada do afastamento do empregado de seu trabalho: só há readmissão quando o trabalhador aposentado tiver encerrado a relação de trabalho e posteriormente iniciado outra; caso haja continuidade do trabalho, mesmo após a aposentadoria espontânea, não se pode falar em extinção do contrato de trabalho e, portanto, em readmissão ( STF - Ministro Relator Sepúlveda Pertence. Publicado no DJU de 16/12/2005 - (DT - Março/2006 – vol. 140, p. 90).
Finalmente, em Sessão Plenária, realizada no dia 11 de outubro de 2006, o Supremo Tribunal Federal (STF) proclamou a inconstitucionalidade do dispositivo legal que previa a extinção do contrato de trabalho na hipótese de aposentadoria espontânea (art. 453, parágrafo 2º, da CLT).
A decisão, tomada nos autos das Adin nº 1.721-3, resolve em definitivo uma polêmica que embaraçava não apenas a permanência no emprego, como também o recebimento de verbas rescisórias e multa indenizatória por parte de milhões empregados brasileiros que requisitam o direito à aposentadoria.
Com efeito, a decisão, emanada do controle concentrado de constitucionalidade do STF, inviabiliza a subsistência da Orientação Jurisprudencial nº 177 do TST, que sustentava decisões contrárias aos trabalhadores, ao pressuposto de que a aposentadoria extinguiria o contrato de trabalho, tornando indevida a multa indenizatória de 40% do FGTS.
Como cediço, a Carta Política de 1988 regulamenta a aposentadoria do trabalhador como um benefício, e não como um mal. Portanto, se o ato de aposentação se dá por efeito do exercício regular de um direito, como é o caso da aposentadoria espontânea, é claro que esse regular exercício de um direito não objetiva colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave, por exemplo.
Decerto, se um empregado comete falta grave, como corolário natural de seu ato faltoso, fica sujeito a perder o seu emprego. Mas essa causa legal de ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente, sendo mister que o empregador, no uso de sua autonomia de vontade, faça incidir o comando da lei, haja vista que o empregador pode perdoar seu empregado faltoso.
Ora, no entanto, com arrimo no art. 453, § 2º do Estatuto Consolidado, teríamos que a aposentadoria voluntária do empregado importa o desfazimento imediato da relação de emprego, desconsiderando, com isso, a própria e eventual vontade do empregador de permanecer com o seu empregado.
Demais disso, imperioso transcrever, in verbis, o voto da lavra do Min. Carlos Ayres de Britto proferido nos autos da Adin o nº 1.721-3, que com muita precisão e altivez ainda observou:
E também desatento para o fato de que o direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o "segurado" do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguridade Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo. Não às custas desse ou daquele empregador. O que já significa dizer que o financiamento ou a cobertura financeira do benefício da aposentadoria passa a se desenvolver do lado de fora da própria relação empregatícia, pois apanha o obreiro já na singular condição de titular de um direito à aposentadoria, e não propriamente de assalariado de quem quer que seja. Revelando-se equivocada, assim penso, a premissa de que a extinção do pacto de trabalho é a própria condição empírica para o desfrute da aposentadoria voluntária pelo Sistema Geral de Previdência Social. Condição empírica, isto sim, é o concurso da idade de nascimento do segurado com um certo tempo de contribuição pecuniária (incisos I e II do § 7º do art. 201 da CF).
Deve-se registrar que não há óbice para a despedida do obreiro que requereu a aposentadoria. Mas acontece que, em tal circunstância, deverá o patrão arcar com todos os efeitos legais e patrimoniais que são próprios da extinção de um contrato de trabalho sem justa motivação, a saber: aviso prévio, 13º salário proporcional, férias vencidas e proporcionais, saldo de salários, FGTS + 40%. Não fará jus, entrementes, ao seguro-desemprego, tendo em vista que, estando aposentado, o empregado goza de benefício previdenciário de prestação continuada, ex vi do art. 3º, inciso III, da Lei nº 7.998/90.
Imperioso destacar, ainda, que se continuar trabalhando e vier a ser despedido sem justa motivação, a multa de 40% do FGTS incidirá sobre todo o período (ou seja, não apenas sobre o tempo após a aposentadoria, mas também sobre o lapso de tempo anterior ao ato de aposentação), já que haverá apenas um contrato de trabalho, estando, pois, a nosso juízo, derrogado o art. 453, caput da Consolidação Justrabalhista.
Portanto, diante de tudo o que fora dito anteriormente, vê-se que não há fundamentação jurídica para deduzir que a concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador deva extinguir, instantânea e automaticamente, a relação empregatícia, especialmente tomando como supedâneo alguns princípios constitucionais como o da valorização social do trabalho (inciso IV do art. 1º), bem como o princípio da "Ordem Econômica", voltada a "assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (...)" (art. 170 da CF), e a "busca do pleno emprego" (inciso VIII). Sem falar que o primado do trabalho é categorizado como "base" de toda a ordem social ("Art. 193, CF/88 - A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais").
Para concluir de forma arrebatadora, vejam-se os escólios de Maurício Godinho Delgado, para quem
Finalmente, na leitura de todos esses dispositivos há que se considerar o estuário cultural e normativo característico de toda a Constituição, em que se demarcam o primado conferido ao trabalho e as inúmeras garantias deferidas a seu titular. Como bem apontado pelo constitucionalista José Afonso da Silva, o direito ao trabalho "... ressai do conjunto de normas da Constituição sobre o trabalho". É que, para a Constituição, a República Federativa do Brasil tem como seus fundamentos, entre outros, os valores sociais do trabalho (art. 1º, IV); a ordem econômica também se funda na valorização do trabalho (art. 170), ao passo que a ordem social tem como base o primado do trabalho (art. 193). Tudo isso, inevitavelmente, conduziria ao necessário reconhecimento do "... direito social ao trabalho, como condição da efetividade da existência digna (fim da ordem econômica) e, pois, da dignidade da pessoa humana, fundamento, também, da República Federativa do Brasil (art. 1º, III)" [12].
