As teorias da pena (ou as ideologias penais) segundo...

O problema da justificação da pena, ou seja, do poder de uma comunidade política qualquer de exercitar uma violência programada sobre um de seus membros, é, talvez, o problema clássico, por excelência, da filosofia do direito. (...) Tal problema colocou em segundo plano as duas outras questões de justificação externa relativas ao "se" e ao "porquê" do direito penal, quais sejam "se e porque proibir", que antecede àquela do “se e porque punir", e "se e porque julgar", consequência das outras duas.

(FERRAJOLI, 2002: 199-200)

Introdução

Luigi Ferrajoli, em seu Direito e Razão: teoria do garantismo penal, no capítulo Se e por que punir, proibir, julgar: as ideologias penais, aborda as chamadas teorias da pena. Como apontamos na epígrafe acima, o autor destaca que o problema da justificação da pena é um problema clássico da filosofia do Direito, que acaba colocando em segundo plano outras duas questões fundamentais, relacionadas ao “se” e ao “porquê” do Direito Penal.

Assim, Ferrajoli apresenta (a) as doutrinas abolicionistas; (b) as justificações retributivistas sob a perspectiva de retribuição ética (Kant) e de retribuição jurídica (Hegel); (c) as justificações utilitaristas, apresentando neste tópico a prevenção geral e a prevenção especial, além da prevenção negativa e a prevenção positiva; prosseguindo com uma discussão mais detalhada sobre a prevenção especial e, finalmente, uma discussão mais detalhada sobre a prevenção geral.

O objetivo do presente artigo é apresentarmos as ideias do autor no referido capítulo de Direito e Razão, o analisando criticamente. Para tanto, dividiremos este capítulo em seções que abordarão cada uma das ideologias penais discutidas por ele, buscando resumir suas ideias em linhas gerais.

1. As doutrinas abolicionistas

Ao apresentar as doutrinas abolicionistas, Ferrajoli apresenta o abolicionismo radical de Stirner e o abolicionismo holístico anárquico e pós-marxista, discutindo ainda as perspectivas da “sociedade selvagem” e da “sociedade disciplinar” como duas perspectivas abolicionistas.

Para o autor, as três questões que apresentamos na epígrafe acima tiveram duas respostas historicamente: uma resposta positiva e uma resposta negativa, que correspondem ao seguinte:

As respostas positivas são aquelas fornecidas pelas doutrinas que chamei de justificacionistas, enquanto justificam os custos do direito penal com objetivos, razões, ou funções moralmente ou socialmente irrenunciáveis. As respostas negativas, ao invés, são aquelas fornecidas pelas doutrinas chamadas de abolicionistas que não reconhecem justificação alguma ao direito penal e almejam a sua eliminação, quer porque contestam o seu fundamento ético-político na raiz, quer porque consideram as suas vantagens inferiores aos custos da tríplice constricção que o mesmo produz, vale dizer, a limitação da liberdade de ação para os que o observam, a sujeição a um processo por aqueles tidos como suspeitos de não observá-lo, e a punição daqueles julgados como tais. (FERRAJOLI, 2002: 200)

Com isso, Ferrajoli diz considerar abolicionistas “somente aquelas doutrinas axiológicas que acusam o direito penal de ilegítimo” por uma das duas razões que apresenta: (a) por, moralmente, não admitirem que nenhum tipo de objetivo seja capaz de justificar as aflições que ele imponha ou (b) por considerarem “vantajosa a abolição da forma jurídico-penal da sanção punitiva e a sua substituição por meios pedagógicos e instrumentos do tipo informal e imediatamente social” (FERRAJOLI, 2002: 200).

Reconhecendo, porém, a heterogeneidade de doutrinas que neguem qualquer justificação à intervenção punitiva do Estado sobre o desvio, desde o mito do “bom selvagem” do Século XVIII até a ideia do “homem novo” em uma sociedade sem Estado, conforme propugnado por anarquistas e marxistas, Ferrajoli admite que “as doutrinas abolicionistas mais radicais são, seguramente, aquelas que não apenas não justificam as penas, como também as proibições em si e os julgamentos penais, ou seja, que deslegitimam incondicionalmente qualquer tipo de constrição ou coerção, penal ou social” (FERRAJOLI, 2002: 201), identificando tal postura no chamado “individualismo anárquico” de Max Stirner, que chega até mesmo a valorizar a transgressão e a rebelião, posição esta que permaneceu isolada.

Melhor difundidas foram, contudo, as doutrinas abolicionistas que se limitaram a “reivindicar a supressão da pena enquanto medida jurídica aflitiva e coercitiva, e, quiçá, a abolição do direito penal, sem, contudo, sustentar a abolição de toda e qualquer forma de controle social” (FERRAJOLI, 2002: 201), posição que o autor relaciona a liberais e anárquicos como Godwin, Bakunin, Kropotkin, Molinari e Malatesta, que não defenderam formas jurídicas de controle, mas sim morais e sociais, como uma educação moral e a força da opinião pública.

Por fim, Ferrajoli complementa que essas doutrinas perseguiram, a seu ver, modelos de sociedade de uma “sociedade selvagem”, abandonada à lei do mais forte, ou de uma “sociedade disciplinar”, com conflitos resolvidos por mecanismos ético-pedagógicos de interiorização da ordem, o que sugere que o autor é crítico da perspectiva abolicionista. O mérito do ponto de vista abolicionista, para Ferrajoli, no entanto, foi favorecer a “autonomia da criminologia crítica”, ao solicitar pesquisas sobre a origem cultural e social da desviança e sobre a relatividade histórica e política dos interesses penalmente protegidos, em contraste com a legitimação das doutrinas penais dominantes, além de terem “despejado” nos justificacionistas os ônus da justificação, pois “deslegitimando o direito penal de um ponto de vista radicalmente externo e denunciando-lhe a arbitrariedade, bem como os custos e o sofrimento que o mesmo traz, os abolicionistas despejam sobre os justificacionistas o ônus da justificação” (FERRAJOLI, 2002: 203).

2. As justificações retributivistas

Na sequência, Ferrajoli discute as justificações retributivistas, de que também é um crítico. Segundo ele, há duas grandes categorias destas justificações: as (a) absolutas e (b) as relativas. Diz o autor

São teorias absolutas todas aquelas doutrinas que concebem a pena como um fim em si própria, ou seja, como "castigo", "reação", "reparação" ou, ainda, "retribuição" do crime, justificada por seu, intrínseco valor axiológico, vale dizer, não um meio, e tampouco um custo, mas, sim, um dever ser metajurídico que possui em si seu próprio fundamento. São, ao contrário, "relativas" todas as doutrinas utilitaristas, que consideram e justificam a pena enquanto meio para a realização do fim utilitário da prevenção de futuros delitos. (FERRAJOLI, 2002: 204)

Cada uma dessas teorias está dividida em subgrupos. Se as teorias relativas (prevencionistas) estão divididas entre a chamada Prevenção Geral e a chamada Prevenção Especial, as teorias retributivistas foram divididas de acordo com o (a) valor moral ou (b) valor jurídico que conferem à retribuição penal. Diante de tal constatação, Ferrajoli apresenta o que chama de “esquemas religiosos da vingança e da expiação e aquele mágico da troca”, discutindo a retribuição ética em Kant e a retribuição jurídica em Hegel, além dos equívocos teóricos e opções autoritárias das teorias retributivistas.

Segundo ele, as doutrinas absolutas ou retributivistas se fundamentam na ideia de que é justo “transformar mal em mal”, retribuir com mal o mal cometido por alguém. Tal ideia tem origem religiosa na ideia de um “preceito divino” e incorporada na tradição cristã por figuras como São Paulo, Santo Agostinho e São Tomás de Aquino, em torno das ideias de vingança, expiação e reequilíbrio entre pena e delito. Estas três ideias, segundo Ferrajoli,

Exercitaram sempre um fascínio irresistível no pensamento político reacionário e nunca foram totalmente abandonadas pela cultura penalística. Em crise na época do iluminismo, viram-se relançadas no século XIX graças a duas versões laicas, quais sejam a tese de origem kantiana segundo a qual a pena é uma retribuição ética, que se justifica por meio do valor moral da lei penal violada pelo culpado e do castigo que consequentemente lhe é imposto, e aquela de ascendência hegeliana, segundo a qual a pena é uma retribuição jurídica, justificada pela necessidade de restaurar o direito por meio de uma violência, em sentido contrário, que reestabeleça o ordenamento legal violado. Na realidade, como melhor veremos, as duas teses são apenas aparentemente distintas, pelo menos no que tange a Hegel, vez que, concebendo o Estado enquanto "espírito ético" ou "substância ética", ou, ainda, simplesmente ethos, também a ideia de retribuição "jurídica" baseia-se em última análise, a bem da verdade, no valor moral atrelado ao ordenamento jurídico lesado, para não dizer no imperativo penal individualmente considerado. (FERRAJOLI, 2002: 205)

O autor, porém, considera tais versões (da teoria retributivista) insustentáveis, pois ambas possuem uma crença na existência entre uma culpa e uma punição, correspondendo à “sobrevivência de antigas crenças mágicas que derivam de uma confusão entre direito e natureza, vale dizer, a ideia da pena como restauração ou remédio, ou reafirmação de uma ordem natural violada” (FERRAJOLI, 2002: 205-206).

Além disso, Ferrajoli argumenta que há um equívoco teórico na base das teorias retributivistas, que consiste na confusão que tais doutrinas fazem “entre o problema da ‘finalidade geral justificadora’ da pena, que não pode deixar de ser utilitarista e voltada para o futuro, e aquele da sua ‘distribuição’, que, por sua vez, ocorrendo em bases retributivas, diz respeito ao passado” (FERRAJOLI, 2002: 207).

Com isso, o autor considera que as doutrinas retributivistas não oferecem uma resposta para as doutrinas abolicionistas, pois “se o único objetivo da pena fosse a troca do mal com o mal, ou uma espécie de ‘talião’ (...) isto certamente não seria suficiente para justificar os sofrimentos impostos pela pena, ao menos em um ordenamento não dominado por crenças supersticiosas.” (FERRAJOLI, 2002: 208)

3. As justificações utilitaristas, a Prevenção Especial e a Prevenção Geral

Depois, Ferrajoli aborda as justificações utilitaristas, a Prevenção Especial e a Prevenção Geral a que dedica dois terços do capítulo a que estamos nos referindo no presente artigo. Isso talvez se justifique porque o próprio autor se trata de um prevencionista. Aqui, porém, abordaremos esta parte de seu trabalho também em linhas gerais, como fizemos com as teorias anteriormente abordadas, apenas para seguirmos com nossa exposição de pontos levantados pelo autor.

Ferrajoli iniciará sua abordagem tratando da doutrina iluminista dos limites do poder punitivo do Estado, os objetivos do utilitarismo da máxima segurança e da mínima aflição, alcança em sua análise a própria discussão sobre a Prevenção Geral e a Prevenção Especial e sobre a Prevenção Positiva e a Prevenção Negativa, discutindo mais pormenorizadamente as doutrinas da teoria da Prevenção Especial (como as doutrinas terapêuticas da defesa social, a Escola Positivista italiana, o modelo soviético, o Programa de Marburgo e a new penology americana) e da teoria da Prevenção Geral (como a formulação iluminista da finalidade da prevenção geral negativa a partir de autores como Locke, Beccaria e Bentham e a prevenção geral negativa por meio da ameaça em autores como Feuerbach e Schpenhauer), terminando por discutir o que chama de êxitos autoritários das doutrinas da Prevenção Geral Negativa. Segundo o autor,

A concepção da pena enquanto meio, em vez de como fim ou valor, representa o traço comum de todas as doutrinas relativas ou utilitaristas, desde aquelas da emenda e da defesa social àquelas da intimidação geral, daquelas da neutralização do delinqüente àquelas da integração dos outros cidadãos. (...) O utilitarismo, não fosse pelo fato de que exclui as penas socialmente inúteis, é, resumindo, o pressuposto necessário de toda e qualquer doutrina penal sobre os limites do poder punitivo do Estado. Aliás, não é por acaso que constitui um elemento constante e essencial de toda a tradição penal liberal, tendo-se desenvolvido como doutrina política e jurídica - excluídas as suas remotas ascendências em Platão, em Aristóteles e em Epicuro - em razão do pensamento jusnaturalista e contratualista do século XVII, implementador do Estado de direito e do direito penal moderno. (FERRAJOLI, 2002: 208-209)

Diz Ferrajoli que “as aflições penais (...) são preços necessários para impedir males maiores, e não homenagens à ética ou à religião, ou, ainda, ao sentimento de vingança” (FERRAJOLI, 2002: 210), acompanhando a concepção utilitarista os “princípios garantistas reivindicados enquanto princípios de direito natural, tais como a estreita legalidade, a resposta da pena ao delito, a ofensividade, a exterioridade e a culpabilidade da ação criminosa, a jurisdicionalização e o ônus da prova” (idem, ibidem). Além disso, tais contornos garantistas consistem nas utilidades do direito penal, nas concepções utilitaristas da pena.

Por isso, Ferrajoli cita a primeira versão do utilitarismo, autoritária e vinculada ao chamado direito penal máximo, apresentando em seguida a filosofia penal de origem contratualista e iluminista, “que tem como ponto de referência o bem-estar e a utilidade não mais dos governantes mas, sim, dos governados” (FERRAJOLI, 2002: 210-211). E ainda, sobre as quatro finalidades preventivas comumente indicadas pelo utilitarismo penal como justificações da pena, diz o autor que

Coerentemente com o critério de máxima utilidade para o maior número de pessoas, correspondente à primeira das duas versões retroexpostas do utilitarismo penal, todas as doutrinas utilitaristas sempre conferiram à pena um objetivo único, qual seja a prevenção dos futuros delitos, tutelando, assim, a maioria não deviante, e deixando de lado aquele da prevenção das reações arbitrárias ou excessivas, tutor da minoria desviante e daqueles assim considerados, a ponto de justificar a indistinta qualificação das mesmas como doutrinas da "defesa social" em sentido lato. Com efeito, as quatro finalidades preventivas comumente indicadas pelo utilitarismo penal como justificações da pena, quais sejam a emenda ou correição do réu, a sua neutralização ou colocação em uma condição na qual não possa causar mal, o fato de conseguir dissuadir todos os outros de imitá-lo por meio do exemplo da punição ou de sua ameaça legislativa, a integração disciplinar destes com aqueles e o consequente reforço da ordem mediante a reafirmação dos valores jurídicos lesados dizem respeito somente à prevenção dos delitos. (FERRAJOLI, 2002: 212)

Para Ferrajoli, de acordo com a classificação apresentada na citação acima, tais doutrinas podem ser distinguidas segundo (a) um critério que diz respeito “à esfera dos destinatários da prevenção, geral ou especial, dependendo do fato de que o ne peccetur refira-se somente à pessoa do delinqüente ou aos cidadãos em geral” e (b) um critério que “diz respeito à natureza das prestações da pena, positivas ou negativas, dependendo dos destinatários da preveção penal”. Assim, combinados os critérios, temos quatro tipos de doutrinas utilitaristas, de acordo com diferentes finalidades, a saber:

aa) doutrinas da prevenção especial positiva ou da correção, que conferem à pena a função positiva de corrigir o réu; ab) doutrinas da prevenção especial negativa ou da incapacitação, que lhe dão a função negativa de eliminar ou, pelo menos, neutralizar o réu; ba) doutrinas da prevenção geral positiva ou da integração, que lhe atribuem a função positiva de reforçar a fidelidade dos cidadãos à ordem constituída; bb) doutrinas da prevenção geral negativa ou da intimidação, que lhe conferem a função de dissuadir os cidadãos por meio do exemplo ou da ameaça que a mesma constitui. (FERRAJOLI, 2002: 212-213 grifos nossos)

Aqui não nos ateremos à riqueza dos detalhes com que Ferrajoli trata a prevenção especial positiva, a prevenção especial negativa, a prevenção geral positiva e a prevenção geral negativa, mas cabe mencionarmos o rigoroso trabalho teórico do autor neste sentido, as apresentando não apenas historicamente como também em termos de seus aportes teóricos e de suas principais doutrinas contemporâneas que produzem efeitos na realidade.

Por fim, cabe dizer que Ferrajoli é, sem dúvida, referência fundamental sobre teorias da pena e, mais ainda, sobre as teorias utilitaristas ou, como podemos chamá-las, prevencionistas. Ao mesmo tempo, podemos realizar uma observação crítica sobre sua abordagem, como faremos na conclusão deste breve artigo.

Conclusão

Vimos acima de que modo Luigi Ferrajoli, em seu livro Direito e Razão: teoria do garantismo penal, aborda as chamadas teorias da pena, no capítulo Se e por que punir, proibir, julgar: as ideologias penais. Apresentamos sua abordagem sobre as doutrinas abolicionistas, as justificações retributivistas e as justificações utilitaristas, quando o autor aborda a prevenção geral e a prevenção especial, além da prevenção negativa e a prevenção positiva, e as quatro combinações que surgem delas. O próprio espaço destinado por Ferrajoli a estas últimas teorias evidencia que o autor se trata de um prevencionista, de certo modo, ainda que apresente um pensamento bastante crítico, dentro de seu viés de análise e de seu aporte teórico e conceitual.

Porém, sentimos que faltou ao autor uma apresentação das críticas do Materialismo a cada uma das teorias da pena que abordou, indicando de que modo (a) a teoria retributivista na verdade corresponde, na concepção materialista, a uma “retribuição equivalente”, invisibilizando seu dado obscuro (a exclusão social), nos termos que apresenta Juarez Cirino dos Santos (2008: 477-498), em seu Direito Penal: parte geral, assim como (b) a prevenção geral positiva acaba por servir para reproduzir a ideologia dominante, (c) a prevenção geral negativa não faz sentido, também nos termos de Santos (2008) e (d) a prevenção especial tanto negativa quanto positiva busca, em ambas modalidades, garantir as relações sociais de produção.

Aqui também não nos estenderemos à abordagem de Juarez Cirino dos Santos sobre o Materialismo, mas compreendemos que se Luigi Ferrajoli tivesse abordado em sua análise as críticas do Materialismo às teorias da pena que analisou, tal abordagem poderia trazer uma perspectiva que não nos fizesse concluir que Ferrajoli também incorre por vezes em um “ato de fé”, ao parecer acreditar que a pena se justifica por seu dever-ser, pelo que deve fazer, e não pelo que de fato faz.

Afinal, compreender a pena por seu ser somente pode se dar a partir de uma abordagem de teorias da pena deslegitimadoras que vá além de uma apresentação das teorias legitimadora, mas que possa analisar também mais teorias deslegitimadoras para além da chamada teoria radical e da teoria híbrida, que Ferrajoli analisa, podendo também, por exemplo, apresentar a questão da seletividade, tão cara a um autor como Raul Zaffaroni, dentro da chamada teoria agnóstica da pena (deslegitimadora) ou, como dissemos acima, as próprias críticas do Materialismo às teorias legitimadoras da pena.