O presente estudo pretende viabilizar o entendimento e a compreensão das particularidades e das controvérsias que surgirão acerca da Lei nº 11.382, de 6 de dezembro de 2006.
As explicações ora explicitadas não obedeceram à seqüência legal, uma vez que entendo que alguns artigos se comunicam melhor com outros, não obrigatoriamente na seqüência da lei, mas em sentido inverso do catalogado na legislação.
A procura da facilitação e da compreensão do novo, salvo melhor juízo, fez com que fosse trilhado este caminho, cujo fim é revigorar o entendimento e propor a abertura permanente para o debate, que tanta falta faz ao Brasil.
Estabelece o artigo 580 que a execução poderá ser implementada no caso de o devedor não honrar com a obrigação liquida, certa e exigível, consubstanciada em titulo executivo.
"Art. 580. A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo.
Parágrafo único. (Revogado)." (NR)
Art. 583. (Revogado)."
O rol de títulos executivos sofreu significativo aumento, passando a contemplar os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida, o crédito decorrente de foro e laudêmio, o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio, o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial, a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei e todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.
"Art. 585.São títulos executivos extrajudiciais:
...
III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida;
IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio;
V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;
VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial.
VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;
VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.
...
A execução será sempre fundada em titulo de obrigação certa, liquida e exigível, conforme norma plasmada no artigo a seguir.
"Art. 586. A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível.
A execução definitiva e provisória é contemplada ´pelo artigo 587, verbis:
"Art. 587. É definitiva a execução fundada em título extrajudicial; é provisória enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo (art. 739)." (NR)
A sujeição dos bens dos executados é previsto no artigo 592, como seguinte teor:
"Art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens:
I - do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória;
...
Constitui ato atentatório à dignidade da Justiça os seguintes atos, conforme estabelecido pelo artigo 6000, verbis:
"Art. 600. Considera-se atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado que:
...
IV - intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores." (NR)
Para requerer a execução o credor terá,obrigatoriamente, instruir a inicial com os documentos inscritos no artigo 614 e pedir a citação do devedor, podendo indicar, de logo, bens a serem penhorados, conforme faculdade dada pelo parágrafo segundo do artigo 652.
"Art. 614. Cumpre ao credor, ao requerer a execução, pedir a citação do devedor e instruir a petição inicial:
I - com o título executivo extrajudicial;
...
Poderá o credor, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, veículos ou registros de outros bens sujeitos à penhora ou arresto, com as comunicações previstas nos incisos, estabelecendo, inclusive, os casos de´presunção de fraude a execução.
"Art. 615-A. O exeqüente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto.
§ 1º O exeqüente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas, no prazo de 10 (dez) dias de sua concretização.
§ 2º Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida, será determinado o cancelamento das averbações de que trata este artigo relativas àqueles que não tenham sido penhorados.
§ 3º Presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação (art. 593).
§ 4º O exeqüente que promover averbação manifestamente indevida indenizará a parte contrária, nos termos do § 2º do art. 18 desta Lei, processando-se o incidente em autos apartados.
§ 5º Os tribunais poderão expedir instruções sobre o cumprimento deste artigo."
Os casos de nulidade da execução estão previstos no artigo 618, verbis:
"Art. 618. É nula a execução:
I - se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível (art. 586);
...
Podendo o fato ser prestado por terceiro, é licito ao Juiz, a requerimento da parte credora, decidir que aquele o realize à custo do executado,conforme estabelece o artigo 634:
"Art. 634. Se o fato puder ser prestado por terceiro, é lícito ao juiz, a requerimento do exeqüente, decidir que aquele o realize à custa do executado.
Parágrafo único. O exeqüente adiantará as quantias previstas na proposta que, ouvidas as partes, o juiz houver aprovado.
As obras e trabalhos poderão se executados por terceiros, como resguardo do direito de preferência, com as observações capituladas no artigo 637, verbis:
"Art. 637. Se o credor quiser executar, ou mandar executar, sob sua direção e vigilância, as obras e trabalhos necessários à prestação do fato, terá preferência, em igualdade de condições de oferta, ao terceiro.
Parágrafo único. O direito de preferência será exercido no prazo de 5 (cinco) dias, contados da apresentação da proposta pelo terceiro (art. 634, parágrafo único)." (NR)
O processo de expropriação está bem delimitado no artigo 647.
"Art. 647. A expropriação consiste:
I - na adjudicação em favor do exeqüente ou das pessoas indicadas no § 2º do art. 685-A desta Lei;
II - na alienação por iniciativa particular;
III - na alienação em hasta pública;
IV - no usufruto de bem móvel ou imóvel." (NR)
O instituto da impenhorabilidade está bem definido no artigo 649, inclusive as exceções, verbis:
"Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:
...
II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida;
III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor;
IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3º deste artigo;
V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão;
VI - o seguro de vida;
VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas;
VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família;
IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social;
X - até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança.
§ 1º A impenhorabilidade não é oponível à cobrança do crédito concedido para a aquisição do próprio bem.
§ 2º O disposto no inciso IV do caput deste artigo não se aplica no caso de penhora para pagamento de prestação alimentícia.
§ 3º (VETADO)." (NR)
"Art. 650. Podem ser penhorados, à falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados à satisfação de prestação alimentícia.
Parágrafo único. (VETADO)." (NR)
O instituto da remissão continua com todo o seu vigor no artigo 651, verbis:
"Art. 651. Antes de adjudicados ou alienados os bens, pode o executado, a todo tempo, remir a execução, pagando ou consignando a importância atualizada da dívida, mais juros, custas e honorários advocatícios." (NR)
Uma das grandes mudanças enfrentadas pela nova legislação diz respeito ao prazo para o devedor pagar a divida cobrada, que agora é de três dias..
Passado esse prazo o credor pode exigir do devedor que este indique bem para o fim de penhora, sendo a referida intimação na pessoa do advogado do devedor, ex vi do artigo 652, verbis:
"Art. 652. O executado será citado para, no prazo de 3 (três) dias, efetuar o pagamento da dívida.
§ 1º Não efetuado o pagamento, munido da segunda via do mandado, o oficial de justiça procederá de imediato à penhora de bens e a sua avaliação, lavrando-se o respectivo auto e de tais atos intimando, na mesma oportunidade, o executado.
§ 2º O credor poderá, na inicial da execução, indicar bens a serem penhorados (art. 655).
§ 3º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento do exeqüente, determinar, a qualquer tempo, a intimação do executado para indicar bens passíveis de penhora.
§ 4º A intimação do executado far-se-á na pessoa de seu advogado; não o tendo, será intimado pessoalmente.
§ 5º Se não localizar o executado para intimá-lo da penhora, o oficial certificará detalhadamente as diligências realizadas, caso em que o juiz poderá dispensar a intimação ou determinará novas diligências." (NR)
Logo no despacho inicial de execução o juiz fixará os honorários de advogado a serem pagos pelo executado. Ocorrendo o pagamento nos três dias subseqüentes a averba honorária será reduzida pela metade.
"Art. 652-A. Ao despachar a inicial, o juiz fixará, de plano, os honorários de advogado a serem pagos pelo executado (art. 20, § 4º).
Parágrafo único. No caso de integral pagamento no prazo de 3 (três) dias, a verba honorária será reduzida pela metade."
A penhora tem nova ordem.
"Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:
I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira;
II - veículos de via terrestre;
III - bens móveis em geral;
IV - bens imóveis;
V - navios e aeronaves;
VI - ações e quotas de sociedades empresárias;
VII - percentual do faturamento de empresa devedora;
VIII - pedras e metais preciosos;
IX - títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado;
X - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado;
XI - outros direitos.
§ 1º Na execução de crédito com garantia hipotecária, pignoratícia ou anticrética, a penhora recairá, preferencialmente, sobre a coisa dada em garantia; se a coisa pertencer a terceiro garantidor, será também esse intimado da penhora.
§ 2º Recaindo a penhora em bens imóveis, será intimado também o cônjuge do executado." (NR)
A penhora, em dinheiro, ganha dispositivo que lhe assegura a aplicação.
"Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução.
§ 1º As informações limitar-se-ão à existência ou não de depósito ou aplicação até o valor indicado na execução.
§ 2º Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se à hipótese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que estão revestidas de outra forma de impenhorabilidade.
§ 3º Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, será nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida."
A penhora em bem indivisível agora tem solução dada pelo artigo 655-B, verbis:
"Art. 655-B. Tratando-se de penhora em bem indivisível, a meação do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem."
A substituição da penhora tem novo regramento, bem como o dever do executado em dizer onde se encontram os bens para fins de execução.
"Art. 656. A parte poderá requerer a substituição da penhora:
I - se não obedecer à ordem legal;
II - se não incidir sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento;
III - se, havendo bens no foro da execução, outros houver sido penhorados;
IV - se, havendo bens livres, a penhora houver recaído sobre bens já penhorados ou objeto de gravame;
V - se incidir sobre bens de baixa liquidez;
VI - se fracassar a tentativa de alienação judicial do bem; ou
VII - se o devedor não indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das indicações a que se referem os incisos I a IV do parágrafo único do art. 668 desta Lei.
§ 1º É dever do executado (art. 600), no prazo fixado pelo juiz, indicar onde se encontram os bens sujeitos à execução, exibir a prova de sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa de ônus, bem como abster-se de qualquer atitude que dificulte ou embarace a realização da penhora (art. 14, parágrafo único).
§ 2º A penhora pode ser substituída por fiança bancária ou seguro garantia judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, mais 30% (trinta por cento).
§ 3º O executado somente poderá oferecer bem imóvel em substituição caso o requeira com a expressa anuência do cônjuge." (NR)
O credor sempre será ouvido acerca da penhora realizada.
"Art. 657. Ouvida em 3 (três) dias a parte contrária, se os bens inicialmente penhorados (art. 652) forem substituídos por outros, lavrar-se-á o respectivo termo.
Parágrafo único. O juiz decidirá de plano quaisquer questões suscitadas." (NR)
A penhora e seus critérios, como na legislação revogada, deverá incidir em bens suficientes para o pagamento atualizado da divida, devendo ser perseguido onde quer que se encontre, conforme se vê dos artigos a seguir.
"Art. 659. A penhora deverá incidir em tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorários advocatícios.
§ 1º Efetuar-se-á a penhora onde quer que se encontrem os bens, ainda que sob a posse, detenção ou guarda de terceiros.
...
§ 4º A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 652, § 4º), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial.
...
§ 6º Obedecidas as normas de segurança que forem instituídas, sob critérios uniformes, pelos Tribunais, a penhora de numerário e as averbações de penhoras de bens imóveis e móveis podem ser realizadas por meios eletrônicos." (NR)
"Art. 666. Os bens penhorados serão preferencialmente depositados:
...
III - em mãos de depositário particular, os demais bens.
§ 1º Com a expressa anuência do exeqüente ou nos casos de difícil remoção, os bens poderão ser depositados em poder do executado.
§ 2º As jóias, pedras e objetos preciosos deverão ser depositados com registro do valor estimado de resgate.
§ 3º A prisão de depositário judicial infiel será decretada no próprio processo, independentemente de ação de depósito." (NR)
A prisão do devedor continua a enfrentar grades controvérsias. Sempre refutei a possibilidade de ser decretada a prisão do devedor, salvo nos casos de alimentos, por entender que conspira contra a Constituição.
Entretanto, o parágrafo terceiro logo acima descrito traz a oportunidade de ser decretada a prisão no caso de depositário judicial infiel.
Para um perfeito entendimemnto do instituto da prisão civil no ordenamento jurídico nacional o autor faz as seguitjnes considerações.
A norma do art. 153, § 17, da Emenda Constitucional nº 1/69, que, vedando a prisão civil por dívida, abre duas exceções, nos casos de depositário infiel e do responsável por inadimplemento de obrigação alimentar.
A regra tem por antecedente histórico o art. 113, nº 30, da Constituição de 1934, a primeira a estabelecer, entre os direitos e as garantias individuais, que "não haverá prisão por dívidas, multas ou custas", sem qualquer outra restrição. A vedação não constou da Carta de 1937, mas ressuscitou, de forma encurtada, na de 1946, que, no art. 141, § 32, consignava fórmula idêntica à que ora vige.
Diante da taxativa disposição da norma constitucional confrontada, já não faz sentido indagar se a hipótese seria de constrição proveniente de infidelidade como depositário, de proibição de pena por não pagamento de dívida, ou de meio coercitivo para entrega de coisa.
Cuida-se de prisão civil, admissível, como tal, tão-só naquelas duas exceções constitucionais, que permitiram a sobrevivência do art. 1.287 do Código Civil de Clóvis e do art. 367 do Código de Processo Civil de 1939, ambos os quais contemplavam prisões civis por dívida, pois o primeiro, que foi o antecedente material e histórico do segundo, configurou desvio do pensamento jurídico dominante, na medida em que "não quis seguir doutrina liberal que, entre nós, condenava qualquer prisão civil por dívida".(1)
Embora a norma constitucional tenha catalogado por implicitude, a título de exceção, entre os casos de prisão civil por dívida, a hipótese do depositário infiel, já não há lugar para distinções acerca da natureza penal ou processual da privação da liberdade. É suficiente que a hipótese se não acomode às exceções, para que incida a proibição constitucional peremptória.
Na espécie de prisão inerente à ação de depósito fundada em alienação fiduciária em garantia, o fiduciante assujeita-se à prisão civil, menos porque se recuse a entregar o bem do que pelo fato de ser devedor inadimplente e de a entrega possibilitar a satisfação, não de poder dominial, que seria próprio de depositante, mas do crédito do fiduciário. Tanto assim o é que, se o satisfaz desde logo, escapa a risco da constrição e à própria obrigação de entregar o bem, na qual se forceja por ver algo semelhante a obrigação de restituir, o que em tudo é diverso da relação jurídica do depósito, em cujo quadro há autêntica obrigação de restituir, e a pretensão de restituição do depositante tem causa e fins muito diferentes.
Isso mostra, à exaustão, que se trata de prisão civil por dívida de dinheiro. O que estava à base do art. 1.287 do Código Civil anterior era a repulsa da consciência jurídica ao fato de o depositário, que recebeu ao dono a coisa (quase sempre) para a custodiar e devolver, se recusar a fazê-lo, não obstante a submissão à prisão não aplaque essa repulsa, nem esgote as exigências da Justiça.(2)
Cuidando-se de estritíssima relação de depósito, em que a admissibilidade da prisão, no caso de recusa de devolução, já "tem caráter violento, conservando-se nas legislações, como resquício da prática odiosa da prisão por dívida", ponderava a doutrina que,
"Embora a lei não prescreva coerções para que se configure a infração, não deve o juiz decretar a prisão de plano."(3)
Quanto à norma constitucional em si, ninguém tem dúvida de que, abrindo vistosa exceção a uma garantia individual, de um lado guarda os foros de norma de direito singular e, de outro, autoriza privação da liberdade física.
Que se está diante de restrição a garantia individual, seria até desnecessário buscar demonstrá-lo. O mesmo se pode dizer quanto ao conteúdo de limitação da liberdade pessoal, de que a prisão é a privação por antonomásia.
O preceito pertença à classe das normas ditas excepcionais ou singulares, tampouco exigiria algum esforço intelectual. Das normas,
"... as singulares são verdadeiras exceções ou contradições abertas no sistema, constituindo no dizer do jurisconsulto "ius contra tenorem rationis propter aliquam utilitatem introductum" (PAULO, Dig., i, 3, FR. 1). O tipo de norma jurídica singular de mais imediata identificação é aquele em que o legislador abre, com suas próprias palavras, exceção a um princípio, a um conceito, a uma norma regular, afirmando princípio, conceito ou norma de significação contrária. Não é o intérprete, nesses casos, que tem de revelar o caráter excepcional do comando jurídico, para tachá-lo de singular. É o próprio legislador que enuncia sua vontade como exceção a outra vontade, expressa em outra norma de âmbito geral."(4)
A superposição desses caracteres normativos postula regime próprio de interpretação.
À luz dos fundamentos e da função vital dos direitos e garantias individuais, bem como do dogma liberal universal da exclusiva autoridade da lei ("ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei"), não surpreende que este e aqueles sejam mais particular e firmemente afirmados, quando, perante o dado óbvio de que toda lei é sempre de algum modo restritiva, a restrição nomológica tenda a ampliar-se a ponto de comprometer os princípios e arruinar a liberdade.
De outro lado, se, por razões particulares de conveniência ou de utilidade social, o ordenamento abre exceção ao tratamento genérico de uma ordem de fatos, para disciplina autônoma de certa categoria, está claro, à míngua de razão normativa que o legitime, que se não pode estender, por interpretação, o regime especial a outras hipóteses. Ao lado do regime geral é que se acham as forças sociais preponderantes na reconstituição semiológica e na aplicação de toda regra de direito positivo, sobretudo quando hospede garantias fundamentais ou valores individuais supremos.
Mais de uma razão jurídica está, assim, a predicar que a cláusula constitucional de que se trata é de todo alérgica a interpretação extensiva, capaz de atingir situações que, não se tratasse de norma excepcional restritiva da liberdade pessoal, até poderiam caber-lhe no âmbito de incidência, quando concorressem fundamentos para expansão de seu sentido emergente. Escusava que o enfatizasse a doutrina:
"Quando se dá o contrário, isto é, quando a letra de um artigo de repositório parece adaptar-se a uma hipótese determinada, porém se verifica estar esta em desacordo com o espírito do referido preceito legal, não se coadunar com o fim, nem com os motivos do mesmo, presume-se tratar-se de um fato da esfera do Direito Excepcional, interpretável de modo estrito."(5)
"Do que foi dito, já se apura que o principal critério para determinar se um dispositivo legal é excepcional, é sua inextensibilidade. Quando tratarmos da interpretação extensiva e da analogia desenvolveremos esse ponto, e concluiremos que a "ratio legis" de caráter geral pode estender-se aos casos omissos, ao passo que a "ratio legis" de caráter excepcional, há de ficar confinada aos casos que especifica."(6)
É o que constava, aliás, do art. 6° da Introdução ao Código Civil, derrogado menos por superação científica que por constituir objeto mais curial à dogmática. Exceptiones sunt strictissimae interpretationis. E é bom não esquecer que a "garantia dos direitos individuais deve ser interpretada de maneira a ampliar, em benefício da liberdade, os preceitos de entendimento duvidoso",(7) nem que, desde GAIO, se reconhece que em todos os assuntos e circunstâncias a liberdade é que merece maior favor. (8)
Como acentua VIEIRA DE ANDRADE, o princípio in dubio pro libertate, cuja fórmula resume tópico ou elemento importante "para a tarefa de interpretação das normas constitucionais", constitui emanação do princípio mesmo da dignidade da pessoa humana e, como tal, "deve considerar-se um princípio geral no domínio dos direitos fundamentais", no sentido "de que as restrições aos direitos devem ser expressas ou, pelo menos, poder ser claramente inferidas dos instrumentos normativos aplicáveis".(9)
Nem vai tão longe a época em que se preconizava interpretação dita literal(10) da Constituição, quando a resposta à questão suscitada tendesse a cercear o exercício de direitos fundamentais ou a embaraçar garantias da liberdade individual, idéia de cuja defesa, no Brasil, ninguém levou a palma a RUI BARBOSA, para quem o Direito se subentende sempre a favor da liberdade, a qual não suporta artifício de condições restritivas por inferência.(11)
Tampouco a norma constitucional suporta recurso à analogia, que, seja de atribuição, seja de proporcionalidade, se reduz sempre a indução parcial baseada numa presunção, a de que duas coisas, que guardem ponto de semelhança, podem parecer-se (e não, que se pareçam deveras) quanto a outros.
Seria impróprio avivar que alguns autores chegam até a contrariar esses princípios todos, admitindo interpretação extensiva em hipótese de direto singular, ao assentarem que este pode regular, dentro de certos limites, uma generalidade de casos, com o caráter de autênticas "exceções-regras".
É que a exceção constitucional se adscreve a duas hipóteses de contornos nítidos, cuja dilatação implicaria a mais severa restrição à liberdade física dos cidadãos, com a agravante de transpor os limites do recurso analógico, que são a afinidade dos fatos e a identidade de razão jurídica, nenhuma das quais se acha presente na hipótese. E, na dúvida entre a tutela da liberdade e de interesses econômicos privados, que podem ser satisfeitos doutros tantos modos, sem o adjutório de tão escandaloso privilégio que, num como retrocesso às épocas anteriores à Lex Poetelia Papiria de nexis,(12) faz da pessoa humana mero corpus vilis, não há alternativa possível para o intérprete, constrito sempre a reverenciar o primado constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III), que doutro modo estaria aqui gravemente ofendido.(13)
É de indagar-se agora o sentido e alcance da norma, que consignava: "Não haverá prisão civil por dívida, multa ou custas, salvo o caso de depositário infiel ou do responsável pelo inadimplemento de obrigação alimentar, na forma da lei".
Cumpre descobrir o sujeito passivo desse comando excepcional, ou seja, o que deve entender-se por depositário infiel. Parece claro que, não descendo o texto constitucional à definição da figura, seu conteúdo semântico só pode encontrar-se no ordenamento subalterno.
A fonte normativa está na disciplina do contrato de depósito, fora de cujo âmbito a expressão original depositário não tem senso algum, como o não tem locatário, senão em referência à locação. E que é, como noção jurídica primária, o depositário, senão o contraente que, no negócio jurídico do depósito, recebe a coisa para custodiar e devolver?
A obrigatória pergunta subseqüente é se pode a lei equiparar sujeitos de outras relações ou situações jurídicas a essa figura específica e inconfundível de quem é parte no contrato de depósito. A resposta é obrigatoriamente afirmativa.
E é-o em virtude do princípio de que, perante situações que apresentem identidade ou afinidade de fatos e de razão jurídica, como todas aquelas em que, por este ou aquele título jurídico, alguém recebe coisa alheia com obrigação de a conservar e devolver a certo termo, sem contrato de depósito, a equiparação, sobre não deparar óbice de nenhuma ordem, pode consultar à utilidade ou à conveniência das relações sociais. Isso é o que está como racionalidade normativa sob todos os depósitos chamados legais ou não convencionais, conforme expressão de PONTES DE MIRANDA, que bem sintetizava o substrato de todas as hipóteses legitimamente equiparadas pela lei:
"Sempre que a lei dá a alguém a incumbência de receber quantia, ou coisa pertencente a outrem, e de depositar, em nome daquele a que pertence a quantia, ou a coisa, a equiparação ao depositário é implícita."(14)
Donde, sua coerência em concluir alhures:
"... não ofende a Constituição de 1967, art. 150, § 17, a regra jurídica sobre prisão civil por se recusar o depositário extrajudicial ou judicial a devolver o que recebeu, ou aquilo que lhe foi, por sucessão, às suas mãos; como também não a infringe a regra jurídica que a crie ou mantenha, para aqueles casos em que o possuidor ou tenedor de coisa alheia responde como o depositário".(15)
Não admira, assim, que a doutrina admitisse a ação de depósito contra hospedeiro ou estalajadeiro, nos termos do art. 1.284 do Código Civil de 1916, (16) nem que o art. 366 do derrogado Código de Processo Civil haja atribuído legitimidade passiva ad causam a pessoas equiparadas, por lei, ao depositário, conforme anterioremtne bem explicitado.
Mas a resposta afirmativa não é absoluta, sobretudo diante da gravíssima questão conexa da admissibilidade da prisão civil. É certo que, nos limites da similitude fundamental das situações jurídico-subjetivas, pode a lei ou as partes mesmas, para efeito de justificar a assunção de outras obrigações, equiparar pessoas à condição formal de depositário. Não, porém, mediante transmutação do negócio real subjacente, para, sob a ameaça teórica da privação da liberdade, garantir o adimplemento de obrigações de índole diversa, como já o reconheceu, em 1923, esta Corte, em acórdão relatado do Min. ALFREDO PINTO, e cuja ementa rezava:
"Constitui constrangimento ilegal a prisão ordenada com fundamento no art. 1.287, do Código Civil, desde quando se mostre que o depósito é simulado, para encobrir uma operação de compra e venda, não podendo o vendedor, para garantia do pagamento do preço, combinar com o comprador ficar este, como depositário da cousa comprada. Aplicação do Código Civil, arts. 1265 e 1287."(17)
A despeito de a Constituição então vigente carecer de regra idêntica ou análoga à do art. 153, § 17, a fundamentação desse venerando acórdão repousa na afirmação de incompatibilidade entre os negócios jurídicos da compra e venda e do depósito, bem como na conseqüente impossibilidade de contornar preceito legal que, desde o Assento de 18 de agosto de 1774, proibia a prisão por dívida.
É que à lei só é dado equiparar pessoas ao depositário, para o fim de lhes autorizar a prisão civil como meio para as compelir ao adimplemento de obrigação, quando não se deforme nem deturpe, na situação jurídica equiparada, o arquétipo do depósito convencional, em que o sujeito passivo contrai obrigação de custodiar e devolver. Fora daí, é arbitrária a lei.
Estatuir que o contraente de negócio jurídico, que não mantém com o depósito convencional nenhuma identidade ou afinidade jurídica, fica exposto à prisão civil, em condição análoga à do depositário, é operação técnico-normativa de inaceitável alargamento conceitual destinado tão-só a produzir fortíssima garantia indireta do cumprimento de obrigação de dar dinheiro, de todo estranha ao estatuto do depositário. E, com isso, entra em contraste aberto com a norma constitucional exceptiva, que, já se viu, por seus caracteres, não tolera interpretação expansiva, capaz de aniquilar o direito mesmo que se ordena a proteger sob o comando excepcionado. Referido entendimento parace se adequar a norma plasmada no artigo em estudo.
É que a legislação ordinária não pode, mediante ficção — que disso não passa todo processo de equiparação arbitrária de posições jurídicas —, igualar situações, figuras ou institutos, para submeter pessoas à violência da exceção constitucional, sem ao menos incidir-lhe em afronta indireta:
"Vale considerar, aliás, que a ofensa a direito ou garantia constitucional não precisa decorrer direta e imediatamente das prescrições da lei, mas, para que esta seja ineficaz, basta que, por qualquer forma, ainda que indireta ou mediatamente, sejam lesados aqueles direitos e garantias."(18)
Se não é lícito recorrer à analogia, nem à expansão crítico-lógica, para sotopor ao âmbito do estrito sentido técnico-normativo, que deve prevalecer na interpretação,(19) casos que, sem uso desses recursos, ali não caberiam, a fortiori o processo de ficção enche-se da mesma ilicitude, resvalando na mesmíssima proibição constitucional, sobretudo quando dilacera e corrompe elevados princípios, como o de que a garantia é que deve ser sempre ampliada em benefício da liberdade e o de que a exceção não pode apanhar relação nem fato jurídicos subordinados a outras rationes iuris. Prescrever que há depositário onde não há depósito, é impropriedade técnica, e dispor que é depositário quem não tem obrigação de custodiar e devolver, constitui sonora ficção jurídica.
Como se consignou, o expediente hermenêutico de dilatação do conceito técnico introduz o germe de destruição da própria garantia constitucional. Se falham os requisitos racionais de equiparação, por diversidade de suporte fático, nada impede passe a lei ou o intérprete a outras assimilações arbitrárias, a ponto de fazer, da garantia, coisa nenhuma. Onde seja sempre lícito, sem limitações nem requisitos razoáveis, equiparar hipóteses à exceção, o princípio geral deixa de subsistir. Que impede, por exemplo, a lei, de semelhar o locatário ao depositário, para o fim de o coagir, sob a ameaça da prisão civil, à entrega do imóvel, findo o contrato, ou, em suposição mais grotesca, o devedor cambiário ao responsável por inadimplemento de obrigação alimentar?
Vê-se que est modus in rebus!
Daí, não se tomar a sério a objeção de que a prisão do fiduciante estaria autorizada pela locução última da cláusula constitucional, que lhe remete à regulamentação "na forma da lei". Tal enunciado diz respeito, não ao conteúdo das noções jurídicas de depositário infiel e de devedor de obrigação alimentar, mas apenas à disciplina da sanção e de sua aplicação, enquanto aspectos operacionais dependentes da lei ordinária. Isso é coisa tão óbvia, que não merece as honras de debate, no qual, quando menos, se poderia também aventar que, ao dispor o art. 153, § 32, da Emenda nº 1/69, que "Será concedida assistência judiciária aos necessitados, na forma da lei", poderia esta prever, por equiparação de favorecidos, devesse ser sempre gratuito o exercício da advocacia!
De tudo se vê que, por dar pela ilegitimidade da prisão civil no caso em debate, não precisa ir ao Pacto de São José de Costa Rica, como, assentando-se em muitos dos argumentos aqui deduzidos, não o precisou o Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, para, em voto sucinto mas irrespondível, sustentar igual coisa:
"Afasto a fascinante discussão sobre o Pacto de São José de Costa Rica: não preciso dela para o meu convencimento.
É manifesto que a Constituição excetuou, da proibição de prisão por dívida, a prisão do inadimplente de obrigação alimentar e a do depositário infiel. A extensão dessa norma de exceção, não o contesto, pode sofrer mutações ditadas do legislador ordinário e até por Tratado.
Ninguém certamente discordará, em tese, de que, ao concretizar os seus termos — isto é, os conceitos de obrigação alimentar ou de depositário infiel - o legislador não pode, mediante ficções ou equiparações, ampliar arbitrariamente o texto constitucional, além da opção constituinte nele traduzida. E esta há de ser aferida à base da Constituição e de suas inspirações. Não, à base da lei.
Quer isso dizer que, segundo a Constituição, da prisão por dívida de alimentos e da prisão do depositário infiel não é cheque em branco passado ao legislador ordinário. Assim como não lhe será lícito, até com uma aparente base constitucional no art. 100, autorizar a prisão do governante que atrase a satisfação de débitos de natureza alimentar da Fazenda Pública, não acredito que deva prevalescer a idéia de que possa referida prisão civil se estender, além da marca que há de ser buscada dentro da própria Constituição, o âmbito conceitual do depósito.
O mesmo ocorreria com a prisão em flagrante, por exemplo, que se excetua da garantia constitucional da prévia determinação judicial de qualquer prisão. O leigo, o vulgo ainda repete que durante as vinte e quatro horas posteriores à sua prática, o agente de um crime está em situação de flagrância. Porém, a lei que pretendesse converter essa crendice popular, "em flagrante", poderia facilmente, no meu entender, ser considerada inconstitucional, embora a Constituição não defina o que é prisão em flagrante.
O mesmo sucede com as normas do Decreto-lei nº 911, que atribui ao devedor inadimplente da operação de crédito garantida pela alienação fiduciária as responsabilidades do depositário.
O que há, no Decreto-lei nº 911, é a outorga ao credor, ao financiador, de um direito real, é verdade, mas de um direito de garantia, próximo ao direito de propriedade, na medida em que lhe dá algumas prerrogativas de proprietário, mas que não se identifica com o domínio.
Não consigo absorver a idéia de um verdadeiro domínio, que estaria subjacente à pretensão de realidade da situação de depositário atribuída ao devedor, com normas expressas do próprio decreto-lei.
Uma delas, a do § 6º, transplanta para o mecanismo da alienação fiduciária a proibição do pacto comissório, que é típica, como resulta do art. 765 do Código Civil, dos direitos reais de garantia, que são direitos do credor, porém, sobre coisa alheia.
Na mesma linha, a parte final do art. 2º, impõe ao credor fiduciário — e, portanto, ao dito proprietário fiduciário - um dever de entregar ao devedor o excesso do preço apurado na venda da coisa sobre a importância da dívida, o que, à evidência, lhe desmente o domínio sobre o bem alienado, o qual, se existente, se transferiria à totalidade do preço alcançado.
A inconstitucionalidade da prisão do alienante fiduciário que se pretenda albergar na exceção constitucional da vedação da prisão por dívidas mostra-se, indubitavelmente, inconstitucional, sem esquecer que a riqueza teórica magnífica de alguns dos votos proferidos em contrário.
O problema é constitucional e a interpretação que leva a reduzir a prisão civil como um meio coercitivo de forçar satisfação de obrigações patrimoniais serve melhor aos princípios fundamentais da Constituição.
O verdadeiro proprietário, embora limitado o seu domínio, como o de todo proprietário que tem sobre uma coisa um direito real de garantia do credor, é o devedor, dito alienante fiduciário. E não concebo depositário de coisa própria, exatamente como se dá com o dispositivo constante do artigo 666, parágrafo terceiro, da Lei nº 11.382, de 6 de dezembro de 2006, que alterou o CPC.
A jurisprudência constitucional por sua própria natureza, sobre os temas recorrentes da vivência da Constituição, é sujeita a mutações e evoluções.
E a mudança de uma jurisprudência constitucional jamais pode ser interpretada como injúria à jurisprudência passada, muito menos aos que a formaram. Mas, por ora, dada a maioria formada está mantida a jurisprudência, sem esquecer que a heterogeneidade é o verdadeiro alimentador da anorma jurídica.
Entendo, assim, com todas as vênias, que não pode ser aplicado, em todo seu alcance, por inconstitucionalidade manifesta, o parágrafo terceiro do artgigo 666 do CPC, com a alteração dada pela Lei nº 11.382, de 6 de dezembro de 2006, o qual, atribuindo, na ação de execução, legitimação passiva ad causam ao devedor executado, como se de vero depositário se cuidasse, nesses termos o submeteria ao risco da prisão civil, em caso de descumprimento inescusável de ordem judicial para entregar a coisa ou seu equivalente em dinheiro. A prisão decretada por força do artigo anteriormente citado padece de indiscutível inconstitucional.
Boa parte dos ensinamentos anteriormente citados foram extraídos do Conspícuo voto do Ministro Relator, CEZAR PELUSO, Recurso Extraordinário 466.343-1 – São Paulo.
