Sumário:1. Introdução. 2. Emendas de redação. 3. Exame das modificações do projeto. 4. As primeiras propostas de enunciados de Súmulas. 5. Conclusões.

1. Introdução

Uma notícia publicada recentemente no site do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) ^[01] nos chamou especial atenção e após reflexão levou à elaboração destas breves notas.

É que o projeto de lei 13/06 do Senado Federal, embrião da lei que regulamentou a tão alardeada súmula vinculante, sofreu severas emendas após encaminhamento à Câmara dos Deputados Federais (Projeto lei 6.636/06). Todavia, por terem sido consideradas de redação, ou seja, alteração de texto, sem alteração do comando jurídico nele inserido, o projeto foi enviado à sanção presidencial sem retornar ao Senado para deliberação sobre as emendas.

Após sanção, o projeto deu origem a Lei 11.417, de 19 de dezembro de 2006, que disciplina a edição, revisão e cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito do direito civil, penal e trabalhista.

Cabe recordar que nossa Carta Constitucional estabelece a necessidade do projeto de lei retornar à Casa iniciadora sempre que for ele emendado:

Também é verdade que, se a emenda for apenas de redação, não será imprescindível o retorno do projeto à Casa iniciadora, como já decidiu anteriormente o Supremo Tribunal Federal:

"CONSTITUCIONAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 15, LEI 9.424/96. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PARA O FUNDO DE MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DO ENSINO FUNDAMENTAL E DE VALORIZAÇÃO DO MAGISTÉRIO. DECISÕES JUDICIAIS CONTROVERTIDAS. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL. FORMAL: LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. NATUREZA DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. § 5º, DO ART. 212 DA CF QUE REMETE SÓ À LEI. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA DE REDAÇÃO PELO SENADO. EMENDA QUE NÃO ALTEROU A PROPOSIÇÃO JURÍDICA. FOLHA DE SALÁRIOS - REMUNERAÇÃO. CONCEITOS. PRECEDENTES. QUESTÃO INTERNA CORPORIS DO PODER LEGISLATIVO. CABIMENTO DA ANÁLISE PELO TRIBUNAL EM FACE DA NATUREZA CONSTITUCIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL: BASE DE CÁLCULO. VEDAÇÃO DO ART. 154, I DA CF QUE NÃO ATINGE ESTA CONTRIBUIÇÃO, SOMENTE IMPOSTOS. NÃO SE TRATA DE OUTRA FONTE PARA A SEGURIDADE SOCIAL. IMPRECISÃO QUANTO A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. A CF QUANTO AO SALÁRIO-EDUCAÇÃO DEFINE A FINALIDADE: FINANCIAMENTO DO ENSINO FUNDAMENTAL E O SUJEITO PASSIVO DA CONTRIBUIIÇÃO: AS EMPRESAS. NÃO RESTA DÚVIDA. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI AMPLAMENTE DEMONSTRADA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE QUE SE JULGA PROCEDENTE, COM EFEITOS EX-TUNC." (ADC nº3, rel. Min. Nelson Jobim, j. em 01/12/99)

Ocorre que mesmo uma reflexão superficial quanto às modificações inseridas pela Câmara dos Deputados nos leva a conclusão de que elas alteram a substância do projeto, o que, por via de conseqüência, nos leva a inarredável conclusão de inconstitucionalidade da lei em comento, por vício de ordem formal.

Antes de analisarmos as modificações, cabe riscar algumas breves notas sobre o conceito de emenda de redação, aperfeiçoado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

2. Emendas de Redação

Segundo o §8º do art. 188 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados "denomina-se emenda de redação a modificativa que visa a sanar vício de linguagem, incorreção de técnica legislativa ou lapso manifesto."

Ainda segundo o regimento da referida Casa legislativa, as emendas podem ser supressivas, quando erradicarem qualquer parte de outra proposição, aglutinativas quando forem resultado de fusão de outras emendas ou destas com o texto do projeto, substitutivas quando apresentadas como sucedânea à parte de outra proposição. A emenda substitutiva pode alterar substancial ou formalmente o projeto, mas será considerada formal quando sua alteração visar exclusivamente ao aperfeiçoamento da técnica legislativa (art. 118, RI CD).

Analisando o projeto e o seu trâmite na Câmara dos Deputados, verifica-se que as emendas propostas ao projeto originário do Senado Federal foram designadas de substitutivas formais, ou seja, sem alteração de mérito. Aliás, isso é o que se extrai do voto do Excel. Sr. Deputado Maurício Rands, relator do projeto na Câmara:

"Observo, desde logo, que as alterações de redação não implicam alterações de conteúdo, o que mantém a tramitação conclusiva nesta Casa. No mais, efetivei supressões que, do mesmo modo, não ensejam o retorno da matéria ao Senado Federal.

...

Assim, mantendo as considerações anteriores de meu voto, apresento a presente emenda de redação que, como dito, acolheu diversas sugestões contidas nos votos dos Deputados Fleury e ACM Neto e procurou manter, em essência, o projeto original da Comissão Mista."

Como se extrai do parágrafo único do art. 65 da Constituição Federal, qualquer emenda, sem exceções, deveria ensejar o retorno do projeto à Casa iniciadora. Aliás, o art. 234, do Regimento Interno do Senado, em seu caput, é expresso ao dizer que a "emenda que altere apenas a redação da proposição será submetida às mesmas formalidades regimentais de que dependerem as pertinentes ao mérito." Ou seja, mesmo a emenda de redação, segundo nossa Carta Constitucional, com ratificação no regimento interno do Senado Federal deveria ser submetida ao princípio da bicameralidade.

Em que pese ter inicialmente seguido entendimento de que mesmo a emenda de redação necessitaria de aprovação na Casa iniciadora (ADIN 574-0), o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 3, de relatoria do Min. Nelson Jobim, com ementa antes citada, reviu este posicionamento para concluir que, para que se faça necessário a atenção ao princípio da bicameralidade nas emendas de projetos-leis "não basta a simples modificação do enunciado pela qual se expressa a proposição jurídica. O comando jurídico – a proposição tem que ter sofrido alteração."

E conclui o ilustríssimo Min. Nelson Jobim: "O conceito de emenda de redação é: modifica-se o enunciado, sem alterar a proposição."

Em sendo assim, cabe-nos analisar a constitucionalidade da lei 11.417/06 à luz do entendimento adotado neste julgado, em que pese não concordarmos com sua conclusão, já que tal exceção não é realizada na Carta Constitucional.

3. Exame das modificações ao projeto

Vejamos as modificações implementadas pela Câmara e consideradas pelos nobres deputados como de redação:

Note-se, no que nos interessa, a expressão "nas propostas que não houver formulado" inserida na Câmara dos Deputados e que torna não obrigatória a manifestação do Procurador Geral da República como custos legis quando for ele o próprio autor do pedido de edição, revisão e cancelamento da súmula.

A modificação neste ponto inserida pela Câmara não apenas representa uma evidente alteração de mérito como acaba por contrariar entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal, consoante o julgado na ADI 97, de relatoria do Min. Moreira Alves.

Com efeito, é lição do Min. Moreira Alves "... o Procurador-Geral da República defende a rigorosa observância da Constituição, ainda que, como fiscal da aplicação da lei, tenha que manifestar-se pela inconstitucionalidade do ato normativo objeto da ação direta. E – note-se – essa posição de imparcialidade do fiscal da aplicação da lei que é o Procurador-Geral da República está preservada ainda quando é ele o autor da ação direta, certo como é que, mesmo ocupando essa posição nesse processo objetivo, pode ele, afinal manifestar-se contra a inconstitucionalidade que argüiu na inicial" (RTJ 131/472)

No que importa, fica evidente que se trata de emenda que altera substância e não que visa apenas corrigir vício de linguagem ou má técnica legislativa. Aliás, tenta modificar mérito que já foi alvo de acirrada discussão no STF.

Fica evidente que objetivou a Câmara suprimir a manifestação do Procurador-Geral nos pedidos de edição, revisão ou revogação de súmulas em que este fora autor, sem que tal fato constasse do projeto originário, em divergência do atual posicionamento da Corte Suprema.

Por óbvio, não podemos classificar a referida emenda como "de redação".

Neste ponto temos uma das inconstitucionalidades mais flagrantes que nosso sistema constitucional já presenciou. É que o texto do Senado Federal em seus parágrafos 3º e 4º estabelece os denominados quoruns de instalação e de proclamação. Para o primeiro, necessária a presença de no mínimo 8 (oito) ministros, isto é 2/3 dos atuais 11 ministros do Supremo Tribunal Federal. Prevê ainda a necessidade de maioria absoluta (reserva de plenário) para a aprovação ou não do pedido, sendo que caso não se consiga o quorum de instalação -oito ministros - o julgamento será suspenso até o comparecimento do número necessário de ministros a prolação de decisão.

Daí se extrai que o projeto originário do Senado Federal previa quorum de instalação de 8 (oito) ministros e quorum de proclamação, sendo este de maioria absoluta dos ministros.

Todavia, o projeto que gerou a lei 11.417/06, com o texto substitutivo da Câmara, passou a exigir quorum de 2/3, não apenas para instalação do julgamento, mas para proclamação de decisão. Apenas será aprovada, revisada ou revogada súmula, com deliberação de pelo menos, oito ministros neste sentido, quando antes bastava a maioria absoluta dos ministros.

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Vejamos um exemplo, pedida a aprovação de súmula e presentes no julgamento apenas oito ministros teremos pelo projeto originário a necessidade de que 6 (seis) deles julguem pela sua aprovação, enquanto que pelo substitutivo aprovado pela Câmara e que serviu como texto final da lei, será necessário que a unanimidade deles conclua pela aprovação da súmula.

Novamente nos parece bem mais do que forçoso concluir que estamos diante de substitutivo de redação e não de mérito.

Por fim, destacamos que o §4º foi suprimido e conforme destacamos no início deste trabalho apenas as emendas substitutivas podem ser subdivididas em emendas substanciais ou formais (‘de redação’); emenda que revoga dispositivo é supressiva e deve, indiscutivelmente, atenção ao princípio da bicameralidade, já que fica flagrante que o texto daquele dispositivo legal não foi aprovado por determinada casa.

O parágrafo 2º do artigo 3º efetivamente se demonstra como uma emenda substitutiva de redação, já que apenas almeja melhor técnica legislativa e o parágrafo 1º do art. 3º apenas foi adaptado pela Câmara ao novo rol, suprimindo-se a menção às "pessoas jurídicas integrantes da administração pública indireta".

É que, como se vê acima, foram simplesmente suprimidos, perdendo, portanto, legitimidade para propor o pedido de aprovação, revisão ou cancelamento de súmula, o Advogado-Geral da União, o Procurador-Geral do Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral de Justiça do Ministério Público de Estado ou do Distrito Federal e o Defensor Público-Geral de Estado ou do Distrito Federal.

Ora, retirar a legitimidade destes entes não parece emenda de redação, por mais esforço de análise que se faça.

Ao justificar a supressão, o eminente Sr. Deputado Antônio Carlos Magalhães Neto expõe que:

"(f) O texto, em seu art. 3º, amplia de forma excessiva o número de legitimados a provocar a Corte com pedidos de edição, cancelamento e revisão de súmula. Cumpre, assim, enxugar, de alguma forma, o rol de legitimados. Por exemplo, não há razão para que entidades da administração federal indireta possam provocar o Tribunal, na medida em que seus procuradores encontram-se sob a supervisão e coordenação do Advogado-Geral da União. O mesmo ocorre com os Procuradores-Gerais de Estado, que são subordinados aos Governadores, já devidamente legitimados."

Ao firmar que, por serem subordinados aos Governadores, seria despicienda a legitimidade dos Procuradores-Gerais dos Estado, desconhece o nobre deputado que tais procuradores são dotados de autonomia funcional não sendo meros representantes do Governador. Aliás, se assim fosse jamais poderiam propor ações de improbidade administrativa contra o Governador ou seus secretários.

Como bem ressalta Marco Túlio de Carvalho Rocha:

"É suficiente a referência ao Estado para se inferir que no exercício de suas atribuições constitucionais têm os Procuradores de Estado o compromisso maior com a ordem constitucional, seus princípios, suas instituições. Logo, a vontade manifestada pelo administrador, somente interfere na atividade dos representantes judiciais dos Estados, enquanto se mantém nos estritos limites da autorização legal ou constitucional" ^[02]

É que o compromisso assumido pelo Procurador do Estado é com a Constituição Federal e com a lei com ela compatível, não com o Governante.

É dizer, o Advogado-Geral da União, os Procuradores do Estado e da Justiça têm autonomia funcional, protegendo sua atuação contra a interferência de pessoas ou instituições de fora das Procuradorias.

Com isso, se quer dizer que não suprimida sua legitimidade, poderiam estes procuradores requerer a edição, cancelamento ou revisão de enunciado de súmula, sempre que entenderem ser essa a melhor opção jurídica a atender o alcance da justiça, mesmo quando, com isso, não concorde o Chefe do Poder Executivo estadual ou federal.

A esse respeito o Ministro Neri da Silveira já externou entendimento favorável à independência funcional dos Procuradores de Estado:

"Penso que o art. 132 da Constituição quis, relativamente à Advocacia de Estado, no âmbito dos Estados-membros e do Distrito Federal, conferir às Procuradorias não só a representatividade judicial, mas, também, o exame da legalidade dos atos, e o fez com a preocupação de atribuir essa função a servidores concursados e detentores do predicamento da efetividade. O grande objetivo foi o exame da legalidade dos atos do Governo, da Administração Estadual, a ser feito por um órgão cujos ocupantes, concursados, detenham as garantias funcionais. Isso conduz à independência funcional, para o bom controle da legalidade interna, da orientação da administração quanto a seus atos, em ordem a que esses não se pratiquem tão-só de acordo com a vontade do administrador, mas também conforme a lei.

Não quis a Constituição que o exame da legalidade dos atos da Administração Estadual se fizesse por servidores não efetivos. Daí o sentido de conferir aos Procuradores dos Estados — que devem se compor em carreira a ser todos concursados — não só a defesa judicial, a representação judicial do Estado, mas também a consultoria, a assistência jurídica. De tal maneira, um Procurador pode afirmar que um ato de Secretário, do Governador não está correspondendo à lei, sem nenhum temor de poder vir a ser exonerado, como admissível suceder se ocupasse um cargo em comissão"^[72]. ^[03]

De tudo se vê que nova inconstitucionalidade ocorreu também na emenda ao projeto que derivou o texto do art. 3º.

E vale ratificar que novamente contamos, em parte, com emenda da espécie supressiva, logo, não passível de ser considerada de redação.

O texto do art. 4º do projeto enviado pelo Senado Federal não estabelecia quorum de proclamação para votação do exame da possibilidade de restrição dos efeitos vinculantes ou da data de sua aplicação, subentendo-se como já ocorria no nos § §3º e 4º do art. 2º do texto enviado pelo Senado que apenas seria necessário o quorum de deliberação de 2/3, sendo que a aprovação seria por maioria absoluta dos ministros.

Todavia, optou a Câmara por entender necessária a maioria qualificada de 2/3, para que se aprove o pedido de restrição dos efeitos vinculantes ou de seu efeito, em regra, "ex tunc".

Novamente o que se vê é uma flagrante ilegalidade, por afronta ao princípio constitucional da bicameralidade.

Os artigos 5º, 6º, 7º e 8º do projeto originário do Senado Federal foram suprimidos. Ou seja, não se tratou de substitutivo, mas de emenda supressiva a que os retirou do projeto lei de origem, sendo cristalina a necessidade de retorno do projeto à Casa iniciadora para que concordasse esta com tais emendas.

Apenas para exemplificar, por conta desta supressão, a Câmara dos Deputados pôs fim ao procedimento de pedido incidental de edição, revisão e cancelamento de enunciado de súmula. Por conta disso, combinando esta alteração com aquela inserido no texto do parágrafo 1º do art. 3º do projeto, se retirou a legitimidade dos Municípios e das pessoas jurídicas de direito público indiretas nas esferas federal, estadual e municipal: nova cristalina inconstitucionalidade.

O texto originário expressava a proposta de revisão ou cancelamento de enunciados de súmulas vinculantes não ensejaria a suspensão dos processos onde a matéria versada na súmula era debatida deixando em aberto a proposta de edição da súmula que, assim, poderia ser examinada, caso a caso, pelo STF que, eventualmente, se presente o perigo a segurança jurídica poderia conceder a suspensão destes processos (espécie de ‘efeito suspensivo’ ao pedido de edição de súmula).

O substitutivo, todavia, determinou que também o pedido de edição da súmula não autorizará a suspensão daqueles processos: nova mudança de mérito do projeto.

Neste artigo, se vê que o projeto originário detinha duas exceções a necessidade de esgotamento da via administrativa: o ato omissivo ao que na instância administrativa se pudesse obstar os efeitos.

As exceções foram retiradas, com mudança do mérito do projeto.

Aliás, a constitucionalidade deste artigo também em seu mérito ao trazer a tona a necessidade esgotamento das vias administrativas, já afastada pela Carta Constitucional de 88, também é muito questionável.