RESUMO: Os convênios são instrumentos de constituição de parcerias entre o setor público e outras entidades públicas ou privadas em que ambas as vontades são recíprocas e os interesses são comuns. Assim, é uma ferramenta que permite a descentralização das ações governamentais com a finalidade de atender, de maneira mais específica e efetiva, às necessidades de toda a população. Nos convênios os controles se fazem importantes a fim de que não ocorra o desvio de finalidade. Isto é, a fiscalização da correta e regular aplicação dos recursos públicos, repassados mediante este instrumento de cooperação, se faz necessária para que o objeto seja integralmente executado, alcançando o seu objetivo final de beneficiar o público-alvo do convênio, atingindo, também, o bom uso do gasto público.
1. Convênios: instrumento de cooperação
1.1. Federalismo e Cooperação
A Constituição Federal de 1988 consagrou, no Brasil, o modelo de Estado Federativo. O federalismo se caracteriza por uma forma de organização política que se baseia na descentralização territorial de poder e autoridade entre instâncias de governo, constitucionalmente assegurada e definida, de tal maneira que o governo nacional e os subnacionais são independentes nas suas esferas de ação (ALMEIDA, 1996). Isso se verifica claramente, na Constituição, nos artigos 1º e 18, que postulam a República Federativa do Brasil formada pela união indissolúvel de Estados, Municípios e Distrito Federal, os quais, juntamente com a União, constituem a nossa organização político-administrativa, na qual estes entes são todos autônomos.
Sabe-se que, em uma federação, a conciliação de autonomia política entre os entes e sua necessária interdependência constitui grande desafio. Elazar (1994) enuncia a importante fórmula clássica neste contexto: self rule plus shared rule (autogoverno mais governo compartilhado). Isto é, preservar, de forma simultânea, a diversidade espacial de interesses e a unidade de objetivos de um povo. Dessa forma, na dinâmica federativa, a autonomia configura a existência de freios e contrapesos (chacks and balances) e a interdependência, ou compartilhamento de poder, pressupõe negociação para a busca da cooperação.
Para tanto, a Carta Magna estabeleceu, entre estes entes federados, diferentes formas de distribuição de competências. As competências materiais estão relacionadas à implementação das políticas e podem ser exclusivas (indelegáveis) ou comuns (cumulativas). O artigo 23 trata destas competências comuns, que se relacionam desde a proteção e conservação do patrimônio físico, histórico e cultural, material e imaterial, até a promoção da integração social, do acesso à educação, cultura e ciência e do cuidado da saúde, entre outros. É importante lembrar que neste mesmo artigo, em parágrafo único, a Constituição ainda postula a necessidade de cooperação entre os entes tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional (BRASIL, 1988). Já as competências legislativas estão relacionadas ao estabelecimento de normas que regulem as ações do poder público e podem ser tanto exclusivas, quanto privativas ou concorrentes. Estas últimas estão listadas no artigo 24 e estão relacionadas desde a criação de normas para o orçamento, até a criação de normas para a educação, cultura, previdência social, proteção e defesa da saúde, entre outros. No caso da legislação concorrente, à União compete produzir normas gerais, ficando os Estados responsáveis por produzir matérias que atendam à suas peculiaridades.
Assim, com vistas a melhor organizar e reforçar a cooperação entre os entes, a União estabelece uma dinâmica decisória que se baseia na centralização da direção, planejamento e coordenação das políticas, contando com a participação dos entes federados e buscando o equilíbrio dos resultados e a unidade de interesses, e na descentralização da execução das decisões tomadas, na qual os entes subnacionais vão adaptá-las às suas peculiaridades e necessidades, potencializando a sua efetividade (TAVARES, 2009). Dessa forma, a cooperação pode se dar tanto verticalmente, entre os entes federados de níveis diferentes, quando horizontalmente, entre os entes federados de mesmo nível.
Neste sentido, Pires e Nogueira (2008) lembram que a Emenda Constitucional nº 19 de 1998, que dá nova redação ao artigo 241 da Constituição, ao instituir o princípio de gestão associada de serviços públicos, estabelece que a cooperação entre os entes federados poderá ser celebrada a partir de Consócios Públicos ou de Convênios de Cooperação. Estes últimos são instrumentos que concretizam um dos mecanismos de cooperação entre os entes: as transferências de recursos.
De modo geral, essas transferências de recursos entre os entes federados podem ser caracterizadas como constitucionais, legais ou voluntárias. Os convênios operacionalizam as transferências voluntárias.
A título de diferenciação, as transferências constitucionais são, basicamente, aquelas relacionadas às parcelas de recursos de tributos arrecadados pela União ou Estados e repassados aos outros entes federados de acordo com mandamento estabelecido em dispositivos constitucionais. As principais se dão, por exemplo, através do Fundo de Participação dos Estados e Distrito Federal (FPE) e do Fundo de Participação dos Municípios (FPM). Já as transferências legais são aquelas regulamentadas por leis específicas, as quais definem as formas de habilitação, de aplicação dos recursos, de prestação de contas e de transferência, que pode ser tanto automática quanto fundo a fundo (por exemplo, entre o Fundo Nacional de Saúde e os Fundos Estaduais de Saúde ou os Fundos Municipais de Saúde). Este tipo de transferências ainda possui duas modalidades: aquelas cujos recursos estão vinculados a fim específico, normalmente um fim de grande interesse, e aquelas em que eles não estão, como os repasses de royalties de petróleo.
As transferências voluntárias, de acordo com o art. 25 da Lei Complementar nº 101 de 2000, a chamada Lei de Responsabilidade Fiscal, são, de uma forma mais geral, a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde (BRASIL, 2000). Estas se operacionalizam ou por meio de convênios, ou por meio dos contratos de repasse. Estes últimos se distinguem dos primeiros pela descentralização de recursos ocorrer via intermédio de instituições ou agências financeiras oficiais e pelo termo de cooperação só poder ser estabelecido entre os entes federados (União, Estados e Distrito Federal e Municípios). Nesse caso, o contrato estabelece as obrigações e direitos das partes e a instituição financeira oficial passa a atuar como mandatária do ente concedente dos recursos. Já os convênios serão especificados, definidos e melhor caracterizados a seguir.
2. Convênios: conceito, legislação aplicável e características
2.1. Conceito
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001, p.284), o convênio é uma forma de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração. Com uma definição bastante próxima, Meirelles (2008, p. 412, grifo do autor) postula que os convênios administrativos são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes.
Sendo assim, Pedro Durão (2007) caracteriza os convênios como atos complexos e o faz seguindo os preceitos de Manoel Ribeiro, de quem cita a seguinte definição: ato complexo é aquele que há fusão de vontades de órgãos da mesma entidade ou de entes diferentes, com unidade de conteúdo e de fim. (...) A questão é de que as vontades se unifiquem, fundidas num ato único (RIBEIRO, 1964, p. 174 apud DURÃO, 2007, p. 98). Visto tudo isso, o convênio pode ser caracterizado como mecanismo de cooperação, tanto vertical quanto horizontal, dos entes federados.
Nesta mesma linha, o Decreto nº 6.170, de 25 de julho de 2007, que regulamenta as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, em seu artigo 1º, § 1º, inciso I , define o termo da seguinte forma:
I - convênio - acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação.
Visto isso, de forma geral, o convênio é um instrumento através do qual o setor público busca estabelecer relação de cooperação com outras organizações públicas ou privada, em que ambas as vontades são recíprocas. Isso favorece, portanto, a descentralização de suas ações e o atendimento a toda população de forma mais efetiva. Isto é, o convênio é um instrumento que apoia a descentralização e a redistribuição das atividades governamentais entre os entes nacionais conferindo, ao setor público, capacidade necessária para o atendimento, mais localizado, de seu fim último, o interesse público, a partir do acordo com outras entidades públicas ou privadas. Sendo assim, Meirelles (2008) justifica o seu surgimento:
E assim se faz porque, em muitos casos, já não basta a só modificação instrumental da prestação do serviço na área de responsabilidade de um ente federativo. Necessárias se tornam a sua ampliação territorial e a colaboração a conjugação de recursos técnicos e financeiros de outros entes ou de particulares interessados na sua realização. Desse modo conseguem-se executar serviços de alto custo que jamais estariam ao alcance de uma Administração menos abastada (MEIRELLES, 2008, p. 377).
Como se pode perceber, e aqui é importante reiterar, é essa relação de cooperação, que buscam as partes, com a unicidade de interesses o que, principalmente, caracterizam este ato. Isso se deve a este instrumento possuir certas características que podem confundi-lo com outros instrumentos utilizados pela administração pública na realização de parcerias: os contratos e consórcios públicos. Dessa forma, a seguir, exploram-se suas distinções.
2.1.1. Diferenças entre Contrato e Convênio
De forma geral, não se reconhece natureza contratual aos convênios pelas peculiaridades que estes possuem em relação àqueles. Primeiramente, e mais importante, os convênios se estabelecem entre partícipes cujos interesses, objetivos e resultados são comuns, não havendo contraposição ou antagonismos de vontade, como ocorre nos contratos. Como deixa claro Meirelles (2008):
Convênio é acordo, mas não é contrato. No contrato as partes têm interesses diversos e opostos; no convênio os partícipes têm interesses comuns e coincidentes. Por outras palavras: no contrato há sempre duas partes (podendo ter mais de dois signatários), uma que pretende o objeto do ajuste (a obra, o serviço etc.), outra que pretende a contraposição correspondente (o preço, ou qualquer outra vantagem), diversamente do que ocorre no convênio, em que não há, mas unicamente partícipes com as mesmas pretensões. Por essa razão, no convênio a posição jurídica dos signatários é uma só, idêntica para todos, podendo haver apenas diversificação na cooperação de cada um, segundo suas possibilidades, para a consecução do objetivo comum, desejado por todos (MEIRELLES, 2008, p. 412, grifos do autor).
Também, contrato e convênio se distinguem pela desobrigação de permanência dos partícipes. Há neste acordo a liberdade de entrada e saída dos signatários, sem a sanção rescisória característica do contrato, para tanto, basta não haver mais o interesse em sua continuidade. De acordo com Meirelles (2008):
[...] qualquer partícipe pode denunciá-lo [o convênio] e retirar sua cooperação quando o desejar, só ficando responsável pelas obrigações e aferindo as vantagens do tempo em que participou voluntariamente do acordo. A liberdade de ingresso e retirada dos partícipes do convênio é traço característico dessa cooperação associativa, e, por isso mesmo, não admite cláusula obrigatória da permanência ou sancionadora dos denunciantes (MEIRELLES, 2008, p. 412, grifo do autor).
Além disso, como nos lembram Araújo e Magalhães (2008), o valor recebido para a execução do objeto está adstrito ao que foi acordado, não havendo a possibilidade de sua incorporação ao patrimônio da entidade receptora. Isto é, no contrato o valor recebido pode ser gasto da maneira discricionária pela entidade privilegiada, já no convênio esse valor fica vinculado à utilização prevista no acordo, ou seja, só pode ser gasto para execução do objeto nos termos dados pelo ajuste estabelecido (DI PIETRO, 2001).
Por fim, de acordo com Di Pietro (2001), no convênio entre entidade pública e outra particular, não é cabível a delegação de prestação de serviço, pela própria natureza do acordo: não há transferência de atividade para outrem, por que se pressupõe que ambas as pessoas neste acordo possuem competência comuns e irão trabalhar em associação, em mútua colaboração, para alcançarem seu objetivo e atingirem o resultado almejado. Nesta linha de pensamento, é também por esta característica de mútua cooperação atribuída aos convênios que a autora ressalta que não é cabível a abertura de certame licitatório prévio para escolha do ente executor do objeto, como ocorre com os contratos (ver art. 2º da Lei nº 8.666/93). Isto se verifica justamente por não existir a viabilidade de competição, já que se trata de um acordo firmado a partir de um objetivo comum e do trabalho em parceria entre dois entes partícipes.
2.1.2. Diferenças entre Convênios e Consórcios Públicos
De acordo com Araújo e Magalhães (2008) os consórcios públicos são uma espécie de convênio, pois também se caracterizam pela reciprocidade de interesses e pelo estabelecimento de cooperação mútua. No entanto, se distinguem pela exigência de um requisito específico, o qual é dispensável em relação aos convênios: a autorização legislativa. Isso se deve ao fato de os consórcios possuírem característica peculiar, o efeito específico que é a constituição de pessoa jurídica diversa daquelas que o constituem, para a administração dos interesses objeto do consórcio, sendo, por isso, indispensável a aquiescência do legislativo. Como bem lembram os autores, já é consenso no âmbito do Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade da exigência de autorização legislativa para a celebração de convênio pela Administração (ARAÚJO E MAGALHÃES, 2008, p. 135), por esta Corte entender que a necessidade de tal autorização fere o princípio de independência dos Poderes[1], já que na celebração de convênios não há a constituição de nova pessoa jurídica.
Ainda, além destas duas características, a necessidade de autorização legislativa e a constituição de pessoa jurídica, os consórcios diferem dos convênios por aqueles só serem estabelecidos entre entes públicos, enquanto estes também podem ser estabelecidos entre entes públicos e privados (ARAÚJO E MAGALHÃES, 2008).
2.2. Legislação aplicável aos convênios
A Emenda Constitucional nº 19 de 14 de julho de 1998 deu tratamento constitucional à matéria ao modificar o artigo 241 da Carta Magna nos seguintes termos:
Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos (BRASIL, 1998).
Dessa forma o constituinte deixou a cargo dos entes federados a edição de lei específica que regulamente os convênios de cooperação, ficando a cargo da União a edição de legislação geral sobre a matéria.
Atualmente pode-se citar, como normas gerais que disciplinam tais acordos, a Lei 8.666 de 21 de junho de 1993 (Lei Geral de Licitação e Contratos Administrativos), que em seu artigo 116 apresenta alguns requisitos de validade para o processo de celebração de convênios. Também temos a Lei Complementar 101 de 04 de maio de 2000, a chamada Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade fiscal dos gestores e em seu capítulo V dispõe sobre as transferências voluntárias. Sobre estas últimas, as Leis de Diretrizes Orçamentárias (LDO), que trazem disposições específicas relacionadas às metas, prioridades, e diretrizes de despesa orçamentária para o exercício financeiro subseqüente, estabelecem exigências, capacidades e limites.
Como dispositivos federais têm-se o Decreto-Lei nº 200 de 25 de fevereiro de 1967, que disciplina a organização da Administração Federal e, em seu capítulo III, discorre sobre as normas de descentralização; o Decreto nº 93.872, de 23 de dezembro de 1986, que dispõem sobre a unificação dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, disciplinando, na seção VI do capítulo III os convênios, acordos e ajustes estabelecidos pela União; o Decreto nº 6.170 de 25 de fevereiro de 2007, que dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, e dá outras providências; e a Portaria Interministerial nº 507 de 24 de novembro de 2011, que regula os convênios, os contratos de repasse e os termos de cooperação celebrados pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal.
Ainda, no que se refere às normas de natureza operacional, têm-se as Instruções Normativas (IN) da Secretaria do Tesouro Nacional (STN), com destaque para a IN/STN nº 01 de 15 de janeiro de 1997, e suas alterações posteriores, que disciplinam, no âmbito federal, a celebração de convênios de natureza financeira que tenham por objeto a execução de projetos ou realização de eventos.
No âmbito do Estado de Minas Gerais, os convênios eram regulamentados seguindo as normas da IN/STN nº 01/97, mas atualmente eles são celebrados de acordo com o Decreto Estadual nº 46.319 de 26 de setembro de 2013 e suas alterações, que dispõe sobre a celebração e prestação de contas de convênios de natureza financeira que tenham por objeto a execução de projetos ou a realização de eventos. Também regulamentam a celebração de convênios em Minas Gerais as disposições da Lei nº 20.024, de 09 de janeiro de 2012, o Programa Plurianual de Ação Governamental, a Lei nº 19.573 de 11 de agosto de 2011, a Lei de Diretrizes Orçamentárias, e a Lei nº 20.026 de 10 de janeiro de 2012, e a Lei Orçamentária Anual.
3. A importância dos Controles
Nos convênios os controles se fazem importantes a fim de que não ocorra o desvio de finalidade. Isto é, a fiscalização da correta e regular aplicação dos recursos públicos, repassados mediante este instrumento de cooperação, se faz necessária para que o objeto seja integralmente executado, alcançando o seu objetivo final de beneficiar o público-alvo do projeto. Assim, resguarda-se a qualidade do gasto público, não só verificando a legalidade deste gasto, mas também a sua efetividade em atender o interesse público, em última instância (DURÃO, 2007), o que é de extrema relevância no caso da promoção da assistência à população. Para tanto identificam-se três formas de controle como as seguintes:
3.1. Controle Interno
O controle interno é aquele realizado pela própria administração que emitiu o ato. No caso dos convênios, a administração concedente dos recursos. De acordo com Durão (2007), o controle interno exercido pelo concedente deve avaliar, a priori, a conveniência e oportunidade na celebração de determinado convênio, bem como, posteriormente, verificar a legalidade dos atos do convenente, tanto tecnicamente como financeiramente, não esquecendo em nenhuma hipótese a avaliação do alcance das metas pactuadas, a fim de se verificar o alcance social da avença e seus impactos e resultados na prestação do serviço público.
O Decreto Estadual nº 43.635/03 o faz, pois já preconiza a necessidade de que no Termo de Convênio venha expressa a prerrogativa do concedente em fiscalizar, a qualquer tempo, os atos do convenente no que tange a correta e regular execução do objeto acordado, aplicação dos recursos transferidos e atendimento das metas e alcance social do projeto proposto, com sanções previstas caso não o seja feito.
3.2. Controle Externo
O controle externo seria, ao contrário do interno, exercido por órgão pertencente à poder diverso daquele do órgão controlado, isto é, no caso do Brasil, este controle perfaz-se pelo Poder Legislativo (DURÃO, 2007).
O sistema de controle externo encontra-se estruturado nos artigos 70 a 75 da Constituição Federal. Assim, este controle é exercido pelo Congresso Nacional com o apoio do Tribunal de Contas da União, na esfera federal. De acordo com o inciso VI do art. 71 da Carta Magna, temos:
VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município (BRASIL, 1988).
Por força do artigo 75, os preceitos relativos ao sistema de controle externo estruturado na Constituição aplicam-se aos sistemas de controle externo estaduais e municipais. Sendo assim, no caso dos Estados, esse controle é exercido pelas Assembléias Legislativas com o apoio de seus respectivos Tribunais de Contas Estaduais, os quais devem fiscalizar os convênios, principalmente quando da necessidade de tomada de contas especial.
3.3. Controle Social
O controle social é aquele exercido pela própria população, os cidadãos, ou pelas entidades e instituições que representam a sociedade civil, como, por exemplo, associações, conselhos e o Ministério Público. Ele se faz necessário, assim como os outros, pela necessidade de responsabilização dos gestores quando estes administram recursos públicos, para garantia da qualidade e efetividade do gasto público, que este realmente alcance, em última instância, o interesse coletivo, o desejo comum. (DURÃO, 2007).
Assim, pode-se definir controle social como o direito e capacidade que a sociedade civil organizada e os cidadãos em geral possuem de interagir com o setor público a fim de tanto intervir nas políticas pública e influenciá-las, desenhando alternativas e prioridades na elaboração dos seus planos de ação, quanto controla-las avaliando seus objetivos, processos, desempenho e resultados. O que, no fim das contas, se traduz em instrumento de expressão de vontades ampliando e construindo um ambiente mais democrático (CUNHA, 2003). Daí sua extrema importância.
4. Conclusão
Este trabalho teve como mote a demonstração das relações entre os processos de controle e um instrumento de cooperação federativa, qual seja, o convênio. Como vimos, as transferências voluntárias são uma ferramenta importante para implementar pactos federativos de políticas públicas representando a possibilidade de organizar e equacionar desigualdades em políticas distributivas tributárias, fiscais e orçamentária entre os entes federativos. No entanto, para que os níveis de cooperação e os objetos conveniados sejam efetivados e surtam reais impactos à populaçã,o é imprescindível que este instrumento seja alvo de processos de controle internos, externos e social. Assim, resguarda-se o interesse e a qualidade do gasto público.
Por fim, para além do que foi aqui apresentado, este trabalho traz um arcabouço básico e prévio para estudos relacionados a ciclos políticos orçamentários/partidários e avaliações de impacto sobre a execução de convênios, os quais elevam o grau de profundidade sobre a temática, sendo importantes produtores de evidências quanto a efetividade do uso dos convênios dentro de cenários político-orçamentários diversos, informando interações de governança e gestão que impactam inclusive cenários eleitorais em largo espectro.
Referências
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[1] De acordo com Araújo e Magalhães (2008), conferir ADI 676-RJ, DJU 29 nov. 1996; ADI 642-BA, DJU 18 fev. 2000; ADI 770-MG, DJU 20 set. 2002; ADI 342-PR, DJU 11 abr. 2003.
