RESUMO: Conforme a evolução jurídica, os indivíduos conquistaram diversos direitos fundamentais, como o respeito à dignidade, honra, imagem e vida privada. No entanto, com o mundo globalizado, as informações passaram a ser mais acessíveis e sem uma determinada filtragem contra disseminação de notícias falsas ou conteúdos prejudiciais que deveriam ser deixados no passado, ocasionando, assim, alguns problemas sociais. Nessa conjuntura, o Direito, enquanto instrumento de anteparo das relações sociais, necessita de mecanismo que garanta a segurança, ainda que em ambientes virtuais. O direito ao esquecimento surgiu para tentar sanar ou diminuir esses problemas, tanto na Internet, quanto na mídia tradicional. Entretanto, como tudo tem dois lados, acabou-se gerando discussões sobre os fatores de risco, pois, de um lado, há os princípios da dignidade da pessoa humana, direito da personalidade e proteção da intimidade; de outro, a liberdade de imprensa e a não censura prévia. A metodologia de pesquisa empregada consiste na coleta e análise de material bibliográfico disponível na legislação brasileira e análise de dois casos julgados no STF e no STJ que até o momento se tornaram parâmetros para a questão.
Palavras-chave: Direito ao Esquecimento. Direitos Humanos. Julgados do STF e STJ.
1 INTRODUÇÃO.
Os direitos e deveres do homem passaram por uma série de modificações ao longo dos séculos, enfrentando grandes batalhas para conquistar direitos como os do século XXI, positivados na Constituição Federal de 1988. No Brasil, a redemocratização foi um processo que trouxe mudanças importantes à cultura jurídica brasileira. A instituição de uma nova ordem jurídica, balizada por princípios democráticos e pela dignidade da pessoa humana, resultou na alteração de pressupostos teórico-jurídicos e fáticos.
A chamada era da Revolução Digital mudou a forma como a humanidade se relaciona. Não há mais detentores de conhecimento e instaurou-se a Sociedade da Informação, na qual o aprendizado é acessível, ultrapassa as paredes da academia e qualquer conteúdo é passível de verificação e atualização de forma instantânea. Não há mais limites territoriais, estabeleceu-se a Sociedade Global, com sociedades civis transnacionais articuladas e complexas. As transformações excederam o formato de trabalho, de consumo, de lazer e atingiram também a esfera mais pessoal e privada dos indivíduos, estendendo-se para as relações afetivas.
A detenção do poder passa a ser dado àquele que tem mais informação, a qual abrange, principalmente, dados pessoais. A informação torna-se instrumento econômico e de controle e com isso os dados pessoais igualmente. O surgimento do direito ao esquecimento vem para diminuir ou sanar transtornos contra determinado usuário vitima de acontecimentos falsos ou que envolva sua vida privada acarretando atentados contra direitos fundamentais, exemplo, à privacidade, intimidade, honra, vida privada e imagem.
O direito ao esquecimento está vinculado ao ser humano que não deseja que certo acontecimento pessoal, independentemente de sua verdade, seja divulgado novamente, despertando suas memórias acerca de fatos e acontecimentos potencialmente prejudiciais, gerando transtorno e sofrimentos para o mesmo, pois caso passe muito tempo, e essa informação ou dado retorne com ampla divulgação midiática causando consequências privadas, deverá ser submetido à análise de tribunais para seu correto fim, não ultrapassando os limites da coerência.
Diante do exposto, compreendendo a necessidade de produção acadêmica a respeito das recentes construções doutrinárias e jurisprudenciais, a respeito do direito ao esquecimento, que para alguns estudiosos é considerado um direito de personalidade, este artigo pretende analisar a incidência da responsabilidade civil na área civil, criminal, constitucional, citando o recente entendimento do Tema nº 786 da Gestão da Repercussão Geral adotado pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento ao Caso Aída Curi que derivou outros desdobramentos a partir deste.
A metodologia de pesquisa empregada consiste na coleta e análise de material bibliográfico disponível na legislação brasileira sobre o tema. Foi utilizado o método científico dedutivo e indutivo para contraposição e triagem dos materiais. O material bibliográfico foi selecionado a partir da busca em doutrinas, jurisprudência, livros, artigos científicos, teses de dissertação de pós-graduação, e as demais produções conexas aos temas que se demonstrarem pertinentes ao desenvolvimento da pesquisa.
2 DOS DIREITOS HUMANOS E SUAS GERAÇÕES/DIMENSÕES.
Os Direitos Humanos trazem, em seu interior, a ideia de reconhecimento e proteção inerentes à pessoa humana. São normas que auxiliam os seres humanos a viver entre si em comunidades, bem como sua relação com o Estado e as obrigações que tem em relação a eles. Foram necessários muitos séculos para que o respeito à dignidade do ser fosse entendido como conflito fundamental e se tornasse um problema social, e só assim especificado em lei, por escrito, de modo indelével e garantido, por exemplo, nas Declarações de Direitos e, posteriormente, nas constituições. Seu surgimento é mais antigo do que a ideia de Constitucionalismo.
Os Direitos humanos e os Direitos fundamentais (embora alguns autores entendam que essas palavras sejam sinônimas), parte da doutrina entende que existem entre elas algumas diferenças sendo necessário conceituar a distinção entre ambos, conforme explica o jurista português José Joaquim Gomes Canotilho:
As expressões direitos do homem e direitos fundamentais são frequentemente utilizadas como sinônimas. Segundo a sua origem e significado, poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos; direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espaço temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intertemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta (1998).
O termo não é unívoco, e a evolução dos Direitos Humanos ocorreu pela junção de diversas fontes, desde os costumes de povos antigos, pensamentos filosóficos, religiosos e até o Direito natural. O abuso excessivo de poder que o Estado impunha em seus governados, fez com que houvesse a necessidade de mudança e que os princípios básicos como igualdade e legalidade fossem desenvolvidos pelos populares, para construção de uma sociedade livre, justa e solidária.
Para Bobbio defensor da democracia social-liberal e do positivismo jurídico, (...) os direitos humanos são coisas desejáveis, isto é, fins que merecem ser seguidos, e de que, apesar de sua desejabilidade, não foram ainda todos eles (por toda parte e em igual medida) reconhecidos (2004. p. 29.). O código de Hamurabi (1690 a.C.), que é considerado o primeiro código de leis da história e vigorou na Mesopotâmia, quando Hamurabi, o sexto rei da Babilônia, governou o primeiro império da cidade e que tem 281 preceitos gravados em uma pedra negra e cilíndrica de diorito, talvez seja a primeira codificação a consagrar um rol de direitos comuns a todos os homens, tais como a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, a família, prevendo, igualmente, a supremacia das leis em relação aos governantes.
Da perspectiva da influência de pensamentos religiosos e sistemas políticos, várias teorias de direitos humanos estão intimamente relacionadas a privilégios de status e hierarquias seculares. Portanto, com os movimentos religiosos que culminaram na grande reforma religiosa do século XVI, tendo início desde a Idade Média, ocorreu uma ruptura importante nessa conexão, e o primeiro direito básico - liberdade religiosa - foi afirmado como resultado.
O Direito Romano também teve grande importância para a evolução dos Direitos Humanos, pois ele vigorou por mais de doze séculos, até a morte do imperador do Oriente Justiniano. O corpo jurídico romano constituiu-se em um dos mais importantes sistemas jurídicos criados desde sempre, influenciando diversas culturas em tempos diferentes. A Lei das Doze Tábuas pode ser considerada a origem dos textos escritos consagradores da liberdade, da propriedade e da proteção aos direitos do cidadão (MORAES, 2018).
Os direitos humanos não nascem todos de uma vez e nem de uma vez por todas. A teoria das gerações foi desenvolvida pelo jurista da antiga Tchecoslováquia chamado Karel Vasak. Essa teoria das gerações de direitos fundamentais consagrou-se no Brasil de acordo com os estudos do Prof. Paulo Bonavides, com base em Vasak (2018).
No final do século XVII, a primeira geração tem seu conceito alinhado com a liberdade individual, centralizada nos direitos civis e políticos que era a fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente. Esses direitos só podem ser realizados abrindo mão do controle do Estado, porque suas ações podem interferir na liberdade individual.
A primeira geração de direitos humanos está relacionada aos antecedentes do final do século XVIII, mais precisamente a independência dos Estados Unidos e a formulação da Constituição de 1787, e à Revolução Francesa de 1789. Nessa geração há uma consolidação formal e tem como elemento principal a ideia clássica de liberdade individual, concentrada nos direitos civis e políticos. Segundo o autor Daniel Sarmento:
Dentro deste paradigma, os direitos fundamentais acabaram concebidos como limites para a atuação dos governantes, em prol da liberdade dos governados. Eles demarcavam um campo no qual era vedada a interferência estatal, estabelecendo, dessa forma, uma rígida fronteira entre o espaço da sociedade civil e do Estado, entre a esfera privada e a pública, entre o jardim e a praça. Nesta dicotomia público/privado, a supremacia recaía sobre o segundo elemento do par, o que decorria da afirmação da superioridade do indivíduo sobre o grupo e sobre o Estado. Conforme afirmou Canotilho, no liberalismo clássico, o homem civil precederia o homem político e o burguês estaria antes do cidadão. (...) No âmbito do Direito Público, vigoravam os direitos fundamentais, erigindo rígidos limites à atuação estatal, com o fito de proteção do indivíduo, enquanto no plano do Direito Privado, que disciplinava relações entre sujeitos formalmente iguais, o princípio fundamental era o da autonomia da vontade (2006, p.14).
Os direitos humanos de segunda geração comandam o século XX e surgem após a Primeira Guerra Mundial, quando houve o fortalecimento da concepção de Estado de Bem-Estar Social. Essa geração está relacionada ao conceito de igualdade e mais preocupada com o poder de exigir do Estado a garantia dos direitos trabalhistas, sociais, econômicos e culturais, todos imprescindíveis à possibilidade de uma vida digna.
Os direitos coletivos, classificados pela doutrina como direitos de segunda geração, são afetos ao bem estar do cidadão e reclamam uma postura, uma contrapartida por parte do Estado. São exemplos de direitos coletivos: direito de reunião e de associação (artigo 5o, incisos XVI a XX), direito de entidades associativas representarem seus filiados (5º, XXI), direito de receber informações dos órgãos públicos de interesse coletivo (5º, XXXIII) e o direito de petição (5º,XXXIV), dentre outros.
Observando os conceitos sobre os direitos de primeira e segunda geração, George Marmelstein distingue:
Os direitos de primeira geração tinham como finalidade, sobretudo, possibilitar a limitação do poder estatal e permitir a participação do povo nos negócios públicos. Já os direitos de segunda geração possuem um objetivo diferente. Eles impõem diretrizes, deveres e tarefas a serem realizadas pelo Estado, no intuito de possibilitar aos seres humanos melhores qualidade de vida e um nível de dignidade como pressuposto do próprio exercício da liberdade. Nessa acepção, os direitos fundamentais de segunda geração funcionam como uma alavanca ou uma catapulta capaz de proporcionar o desenvolvimento do ser humano, fornecendo-lhe as condições básicas para gozar, de forma efetiva, a tão necessária liberdade (2008, p.58).
Muitos sistemas jurídicos foram influenciados por essa nova classificação. Entre eles, a Constituição Francesa de 1848, a Constituição Mexicana de 1917, e a Constituição Alemã de 1919 (conhecida como Constituição de Weimar). Esta última exerceu forte influência sobre os países democráticos.
A terceira geração de direitos humanos, identificada no século XX, esclarece sobre os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade. O direito em questão se enquadra a um meio ambiente equilibrado, a uma qualidade de vida saudável, ao progresso, etc. Esta geração é dotada de um alto grau de humanismo e universalidade, pois não se destina apenas a proteger os interesses de indivíduos, grupos ou momentos. Eles refletiram sobre questões relacionadas ao desenvolvimento, paz, meio ambiente, comunicações e patrimônio comum da humanidade.
Os direitos dessa nova geração são considerados transindividuais, podendo ser exigidos em ações coletivas, já que seu exercício está condicionado à existência de uma coletividade de seres ou não. No dizer de José Marcelo Vigliar, os interesses de grupos indeterminados de pessoas, sendo que entre elas não há vínculo jurídico ou fático muito preciso (1997. p. 42).
Por fim, como bem conclui Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a primeira geração seria a dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim, complementaria o lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade, fraternidade (1995, p. 57).
A evolução de uma quarta geração de direitos humanos é um assunto ainda divergente entre os mais diversos teóricos. O STF elucida em suas ponderações apenas três dimensões/gerações, evitando-se, com isso, a explanação de outras novas gerações.
Para outros teóricos, a quarta geração/dimensão se associa com o advento das tecnologias, a promoção e manutenção da paz, à democracia, à informação, à autodeterminação dos povos, promoção da ética da vida defendida pela bioética, direitos difusos, ao direito ao pluralismo etc. Tudo isso se baseia na conservação da dignidade humana contra abusos e interferências, seja ela parte de um país ou indivíduo. Por fim, há doutrinadores que defendem a existência de outras gerações, destacando o Direito Digital e o patrimônio genético da humanidade.
3 DIREITO AO ESQUECIMENTO COMO REFLEXO DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS.
O direito ao esquecimento está vinculado ao ser humano que não deseja que certo acontecimento pessoal independentemente de sua verdade seja divulgado aos outros, alegando que seriam gerados transtornos e sofrimentos para o mesmo. No entanto, há confusões sobre seu conceito na doutrina. Este direito é personalíssimo como desdobramento da privacidade, sendo por certo um ponto de interligação entre a memória e o direito.
Com o desenvolvimento tecnológico (e sua relação com a memória e a narrativa), surgiu um problema, pois com capacidade de armazenamento ilimitada na internet faz com que as informações fiquem disponíveis infinitamente. Quando se esbarram com os direitos fundamentais à privacidade e intimidade, honra, vida privada e imagem, podem se tornar um grande inconveniente para os indivíduos envolvidos.
Assim, com a era digital, intensifica-se a dicotomia entre o público e o privado: por um lado, cresce a ânsia por compartilhar conteúdos envolvendo a esfera mais íntima do sujeito, causando-lhe uma série de danos psicológicos e emocionais. A função cerebral, como parte do Sistema Nervoso Central (CNS), regula a maioria das funções corporais e mentais, e nas funções cognitivas são os processos mentais que nos permitem receber, selecionar, armazenar, transformar, desenvolver e recuperar informações dos estímulos externos.
Daniel Lawrence Schacter, psicólogo americano, em seus estudos, constatou que o hemisfério esquerdo do cérebro é o principal responsável pela interpretação dos fatos passados, tornando-o um processo contínuo. Felizmente, o hemisfério direito é capaz de equilibrar as tendências causadas por seus vizinhos: felizmente para nossa espécie, contudo, o cérebro detém um sistema engenhoso de freios e contrapesos... (2003, p.69).
A pesquisa psicológica aponta o que chamamos de "foco em arma de fogo", ou seja, quando nos deparamos com uma experiência que desperta fortes emoções, tendemos a nos lembrar nitidamente do ponto central, enquanto os detalhes periféricos dessa situação são esquecidos. Exemplo de situações que podem estar associadas a um estresse pós-traumático, assalto, atentado etc. Devido a este efeito, esta é uma característica do ser humano, e mesmo involuntariamente lembra emoções positivas e negativas.
Nas memórias negativas, suas consequências tendem a se dissolver com o tempo. Contudo, em alguns as pessoas muitas vezes são lembradas do fato de que esse processo natural de esquecimento regenerativo é impedido ou nem mesmo acontece. Daniel Schacter cita o propranolol, um betabloqueador utilizado por trabalhadores de emergências para inibir a criação de memórias dolorosas em operações de resgate, mas adverte dos perigos. Assegura Schacter:
Para algumas pessoas, a força de eventos traumáticos é tão grande que elas ficam presas no passado. Estudos em veteranos da Guerra do Vietnã e vítimas de abusos sexuais indicam que indivíduos que permanecem focados no passado por anos, após um evento traumático, exibem um maior grau de estresse psicológico comparado àqueles que focam no presente e no futuro. Níveis elevados de estresse psicológico estimulam um foco ainda maior no passado, estabelecendo assim um ciclo destrutivo de autoperpetuação de lembranças (2003, p.69).
O direito ao esquecimento e o tormento da persistência da memória estão relacionados. Visto que possibilita que memórias passadas, tanto pessoais ou coletivas, sejam reprisadas, a perseguição das mesmas podem se tornar uma afronta à dignidade humana (art. 1º, III, CF/88) ou privacidade (Artigo 5, X, CF / 88).
No âmbito jurídico, o direito ao esquecimento geralmente é relacionado a área criminal, entretanto, há tantos outros cenários que devem ser estudados, pois, dependendo do caso concreto, busca-se a tutela da dignidade humana no que diz respeito a evitar que acontecimentos passados sejam explorados indeterminadamente ao longo do tempo. Antes da internet, estava mais restrito aos arquivos de antecedentes criminais e de registros creditícios, financeiros e econômicos (RODRIGUES JÚNIOR, 2014).
No Brasil, apontou-se o direito ao esquecimento pela primeira vez no Enunciado nº 531 durante a sexta Conferência de Direito Civil em 2013:
Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento [...] não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, e mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados.
Paulo José da Costa Júnior, escrevendo acerca do direito de ser deixado em paz ou o direito de estar só, explana que:
Aceita-se hoje, com surpreendente passividade, que o nosso passado e o nosso presente, os aspectos personalíssimos de nossa vida, até mesmo sejam objeto de investigação e todas as informações arquivadas e livremente comercializadas. O conceito de vida privada como algo precioso parece estar sofrendo uma deformação progressiva em muitas camadas da população. Realmente, na moderna sociedade de massas, a existência da intimidade, privatividade, contemplação e interiorização vem sendo posta em xeque, numa escala de assédio crescente, sem que reações proporcionais possam ser notadas (2007, p.16).
A resolução desses conflitos e criação de politicas públicas é difícil de sanar em casos concretos, gerando insegurança jurídica. Sarmento reconhece a importância de se construir instrumentos jurídicos que permitam às pessoas o exercício de algum controle sobre os seus dados pessoais que não ostentem interesse público (2014, p. 45-47).
3.1 DIREITO AO ESQUECIMENTO E LIBERDADE DE IMPRENSA.
Os veículos de notícias desempenham um papel importante na sociedade. Seja servindo ao público ou, em termos de jornalismo investigativo, condenando violações. Para isso, a mídia precisa ser protegida da censura. Na era digital, a quantidade de informações se tornaram imensas e instantâneas.
Boaventura abordou a relevância na liberdade de imprensa para nosso ordenamento político brasileiro, e sobre a democracia, enfatiza:
Não existe democracia, e uma sociedade livre, sem a presença de uma imprensa livre, que possa informar à população sobre o que acontece denunciar os desmandos e irregularidades. As pessoas precisam de informações para que possam formar sua própria opinião, a partir de uma diversidade de olhares e opiniões diante de um mesmo fato" (2020).
A liberdade de imprensa, por mais fundamental que seja por diversos motivos, deve averiguar quais são seus limites internos e externos, para não acabar se tornando abusiva. A liberdade de imprensa foi protegida pela Primeira Emenda da Constituição dos Estados Unidos como princípio básico. A liberdade de imprensa decorre do direito de saber. Os cidadãos podem criar ou acessar dados de diferentes fontes, como notícias, livros, jornais, sites e blogs de internet, sem intervenção do Estado. O artigo 1.º da Lei n.º Lei nº 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, descreve-a como a liberdade de publicar e distribuir jornais ou meios de comunicação semelhantes no território do país.
Pode-se afirmar que a Lei Maior de 1988 contempla a liberdade de imprensa. O art. 220, caput da Carta Magna, dispõe que a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. Contudo, essa liberdade não pode permitir que o veículo de comunicação social viole outros direitos atribuídos à pessoa, como, direito à inviolabilidade da honra, da vida privada e da imagem, mesmo porque nenhum direito é completamente absoluto.
Sobre a responsabilidade civil, merece uma explanação, pois, como produto direto do Direito, é o instituto responsável por garantir ao indivíduo lesado, a reparação dos danos sofridos, bem como imputar consequências ao indivíduo que através de ação ou omissão provocou o dano. A responsabilidade civil embasa-se na indispensabilidade da recuperação do statu quo ante, ou seja, do restabelecimento da estabilidade jurídica após ter sido abalada por uma ação que violou uma norma de conduta preexistente, seja por ação ou inobservância de dever de cuidado.
Através da reparação de danos é possível beneficiar tanto aquele que sofreu o dano de forma direta, quanto toda a sociedade que supre suas expectativas geradas pelo senso de justiça. Nessa linha, Venosa leciona:
Os princípios da responsabilidade civil buscam restaurar um equilíbrio patrimonial e moral violado. Um prejuízo ou dano não reparado é um fator de inquietação social. Os ordenamentos contemporâneos buscam alargar cada vez mais o dever de indenizar, alcançando novos horizontes, a fim de que cada vez menos restem danos irressarcidos (2010, p. 2).
Diante do conceito apresentado, nota-se, primeiramente, que a responsabilidade civil se difere da criminal, na medida em que a conduta gera indenização. Dessa forma, o dano que imputa responsabilidade civil causa tão somente prejuízo a particular que pode ser recompensado diretamente com a restituição do estado anterior à lesão ou através de compensação pecuniária. A responsabilidade criminal, por sua vez, advém de uma violação à norma penal, que perturba a ordem social e não viabiliza ressarcimento ao lesado.
A previsão legal da responsabilidade civil no Código Civil está no art. 186, que prescreve: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito e no art. 187 que em complemento define que também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
A responsabilidade civil não tem como finalidade apenas a reparação do dano do autor em face do lesado. Do mesmo modo que a própria lei, possui sentido tríplice: reparar, punir e educar. Diante do exposto, verifica-se que esse instituto privado também possui funções sociais e coletivas, dominadas pela doutrina de tripla função da responsabilidade civil, sendo estas:
A primeira função é a reparatória, com a clássica visão de transferência dos danos do patrimônio de uma parte para outra. A segunda função é a punitiva e não tão somente sancionatória, uma vez que a responsabilidade civil funciona como uma pena civil ao ofensor, como desestímulo de comportamentos não admitidos pelo Direito. Por fim, tem-se a função precaucional, com o objetivo de evitar ou inibir novas práticas danosas (TARTUCE, 2018, p. 52).
Assim, não há dúvida de que qualquer abuso que ocorra por parte da imprensa na veiculação e/ou exploração da imagem, honra e dignidade da pessoa humana, a mesma terá de ressarcir o dano, seja material ou moral. Quanto à questão da possibilidade da proibição de veiculação de reportagem em decorrência do direito ao esquecimento, serão analisados dois casos nos próximos tópicos, os quais até o momento servem de parâmetro para a questão.
3. 2. ANÁLISE DE CASO: O STF E O JULGAMENTO AÍDA CURI.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 1.010.606/Rio de Janeiro (RJ), sob a relatoria do Ministro Dias Toffoli, expôs, nos termos do voto do relator, o caso de Aída Curi, vitima de homicídio ocorrido no dia 14 de julho de 1958, no bairro de Copacabana, Rio de Janeiro (RJ). Seus irmãos, Nelson Curi, Roberto Curi, Waldir Cury e Maurício Curi, ajuizaram ação pleiteando a aplicabilidade do direito ao esquecimento e de reparação de danos morais, materiais e à imagem em face da TV Globo Ltda. (Globo Comunicações e Participações S/A).
Aída Jacob Curi na época de seu falecimento com 18 anos de idade, voltava do colégio, quando foi conduzida até o apartamento de um Edifício em Copacabana no Rio de Janeiro (RJ) de um dos três jovens, chegando ao local o lamentável terror se consumou. Depois de brutalmente violentada por três homens (Ronaldo Guilherme de Souza, Cássio Murilo Ferreira, e o porteiro do edifício Antônio João de Souza), foi jogada do 12° andar do prédio. O crime foi amplamente divulgado no Brasil. Um dos principais acusados foi julgado e condenado apenas à pena de oito anos e nove meses de reclusão, com base no homicídio e tentativa de estupro.
No relatório do Recurso Extraordinário 1.010.606/Rio de Janeiro (RJ), consta que Nelson Curi e outros reclamam contra o acordão proferido pela Décima Quinta Câmara Cível de Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, bem como em relação a decisão negativa do STJ. Sustentam que passados mais de 50 anos, depois de terem amenizado suas dores contra esse terrível episódio, foi novamente relembrado pela emissora de televisão Rede Globo no programa Linha Direta Justiça explorando sua imagem, mediante transmissão nacional.
Os autores do recurso alegam que lutam pelo reconhecimento de seu direito de esquecer dias assombrosos, ante o julgamento da ADI 130 (Regime Constitucional da "Liberdade de Informação Jornalística", chamada Lei de Imprensa), conforme consta no relatório simples fato de algo ser de conhecimento público e notório não extingue os direitos personalíssimos dos envolvidos. Além disso, eventual interesse público o qual, in casu, seria inexistente, não justificaria a exploração comercial do patrimônio personalíssimo.
Em contrarrazões, a TV Globo, sob fundamento da Súmula nº 279 do STF; Súmula n.º 284 do STF; arts. 1º inciso III; e 5º caput e inciso III, da Constituição Federal, expõem que o crime brutal nos dias de hoje é rotineiramente abordado no país, e que envolve temas de interesse coletivo, como: violência contra mulheres, impunidade e a responsabilidade penal de menores de idade. Ademais, a história da vítima possibilita a melhor análise dos temas e sua não repetição. No caso do direito ao esquecimento, viola o principio da dignidade humana tornando-se incompatível com a liberdade de informação assegurada pela Carta Magna.
Sob essa óptica, o assunto foi registrado como Tema nº 786 da Gestão da Repercussão Geral no site do Supremo Tribunal Federal, com a seguinte descrição: aplicabilidade do direito ao esquecimento na esfera civil quando for invocado pela própria vítima ou pelos seus familiares.
Na decisão adotada no caso concreto, por maioria de votos decidiu-se que o direito ao esquecimento é incompatível com a Constituição Federal. O julgamento traz inúmeros princípios importantes e direitos essenciais ao ser humano e à coletividade. Em resumo a decisão proferida foi:
É incompatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social analógicos ou digitais. Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais - especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral - e as expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível (STF, 2020).
Em conformidade com a Repercussão geral do Recurso, em audiência pública sobre direito ao esquecimento na esfera civil, foram adotados três correntes para o tema: Primeira aspecto pró-informação: defendida por entidades ligadas à comunicação, e para quem inexiste um direito ao esquecimento, por ser contrário à memória de um povo e à história da sociedade. A segunda tese, pró-esquecimento, segundo José Eduardo Marcondes Machado:
A existência do direito ao esquecimento e dizem que ele deve preponderar, funcionando sempre como forma de expressão do direito da pessoa humana à reserva, à intimidade e à privacidade, direitos que prevaleceriam sobre a liberdade de informação envolvendo fatos pretéritos, evitando-se, com isso, a aplicação de penas entendidas como perpétuas, como a rotulação do indivíduo pela mídia e pela Internet (TJ/SP, 2021).
E por fim, a terceira corrente que é a intermediária, adotada também pelo jurista José Eduardo Marcondes Machado abordando não haver hierarquização entre direitos fundamentais:
Diante disso, a técnica de ponderação de informações seria o método mais eficiente para obtenção do menor sacrifício possível frente a cada um dos interesses em colisão. Defensores desta última vertente, como o Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBDCivil), propuseram que, diante da hipótese de veiculação de programas de TV com relato ou encenação de crimes reais envolvendo pessoas ainda vivas, deveriam ser adotados parâmetros como o da fama prévia para distinção entre vítimas que possuem outras projeções sobre a esfera pública e aquelas que somente têm projeções públicas na qualidade de vítimas do delito praticado (TJ/SP, 2021).
Em análise ao caso, o julgador conclui que, primeiramente, existe uma lacuna de tais temas na jurisprudência que precisam ser preenchidos, e segundo que o direito ao esquecimento não é absoluto, trata de assuntos complexos e deverá ser julgado caso a caso, pois há um confronto entre a liberdade de expressão, o direito de imprensa, o direito à informação com a proteção à vida privada, à intimidade, à dignidade da pessoa humana e a honra.
Sobre o assunto, Barroso faz um breve pensamento:
A colisão de direitos fundamentais é um fenômeno contemporâneo e, salvo indicação expressa da própria Constituição, não é possível arbitrar esse conflito de forma abstrata, permanente e inteiramente dissociada das características do caso concreto. O legislador não está impedido de tentar proceder a esse arbitramento, mas suas decisões estarão sujeitas a um duplo controle de constitucionalidade: o que se processa em tese, tendo em conta apenas os enunciados normativos envolvidos, e, em seguida, a um outro, desenvolvido diante do caso concreto e do resultado que a incidência da norma produz na hipótese. De toda sorte, a ponderação será a técnica empregada pelo aplicador tanto na ausência de parâmetros legislativos de solução como diante deles, para a verificação de sua adequação ao caso (2001, p. 5).
Assim, no referido julgamento, o STF decidiu que o direito ao esquecimento, de forma genérica, é incompatível com o sistema constitucional, porém se houver exposição vexatória ou violação à dignidade, privacidade, honra e imagem da pessoa, o expositor será responsabilizado.
3.3 ANÁLISE DE CASO: O STJ E O JULGAMENTO CHACINA DA CANDELÁRIA.
O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do Recurso Especial Nº 1.334.097/Rio de Janeiro (RJ), com a maioria dos votos dos ministros da quarta turma em consonância com o Ministro relator Luis Felipe Salomão, debateu acerca do caso da Igreja da Candelária, intitulado como Chacina da Candelária, onde mais de 40 crianças e adolescentes dormiam nos arredores de uma Igreja no Centro do Rio de Janeiro. No dia 23 de julho de 1993, dois homens armados começaram a atirar, matando oito crianças que tinham entre 11 e 19 anos de idade, e deixando vários feridos. O episódio chocou nacionalmente pela crueldade e monstruosidade da ação.
Dentre os suspeitos desse massacre, alguns foram identificados como policias militares, contudo, três deles foram inocentados durante o prosseguimento do processo. Um deles foi morto e não se sabe o motivo, mas, provavelmente, estava relacionado ao caso. Os sentenciados tiveram penas de 20 até 300 anos, entretanto todos foram soltos antes de completarem a pena mínima.
O serralheiro acusado na participação do crime, Jurandir Gomes de França, ajuizou ação de reparação de danos morais em face da TV Globo Ltda. (Globo Comunicações e Participações S.A.). Alegou que, embora tenha sido levado a júri, foi absolvido por negativa de autoria pela unanimidade dos membros do Conselho de Sentença, e pleiteou o direito ao esquecimento, pois, em junho de 2006, o programa de rede nacional Linha Direta: Justiça, reportou o episódio e associou o nome do mesmo, apontando-o como um dos envolvidos na chacina.
Segundo o autor que ajuizou a ação, essa situação tinha sido esquecida e estava seguindo em frente por ele e sua família, mas quando a matéria televisiva nacionalmente foi veiculada, o ódio social e o terror daqueles momentos vividos no processo até ser inocentado voltaram à tona na comunidade, sendo linchado onde mora. Alega, ainda, que sua vida profissional sofreu grandes abalos e temeu pela sua vida e de sua família.
Em contrarrazões, a recorrente Globo Comunicações e Participações S.A, sustentou que o programa do qual a matéria foi veiculada Linha Direta: Justiça não fere nenhum direito, visto que apenas transmite matérias jornalísticas sobre crimes conhecidos, e não faz nenhum juízo de valor, apenas expõe casos. Outrossim, ressalta que o programa foi em forma de documentário e não houve invasão de privacidade/intimidade do autor, pois os fatos já eram públicos, frisando a inocência de Jurandir Gomes de França.
Sustentou, ainda, que mencionaram o recorrrente, visto que foi um suspeito essencial na investigação e que sua ocultação "seria o mesmo que deixar o programa jornalístico sem qualquer lógica, pois um dos mais relevantes aspectos que envolveram o crime foi justamente a conturbada e incompetente investigação promovida pela policia" (fl. 343).
Na decisão adotada no caso concreto, o Ministro relator Luis Felipe Salomão fundamentou construindo a mesma tese do caso Aída Curi. Contudo, houve solução diversa. Sustentando que "permitir nova veiculação do fato, com a indicação precisa do nome e imagem do autor, significaria a permissão de uma segunda ofensa à sua dignidade, só porque a primeira já ocorrera no passado, uma vez que, além do crime em si, o inquérito policial consubstanciou uma reconhecida vergonha nacional à parte".
O relator declarou também que o acordão não contradiz o tema 786 do STF, pois uma segunda parte da tese sobre qual seria o limite para não exceder os direitos fundamentais do ser humano, se encaixa em seu voto, declarando:
Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral e das expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível.
Também mencionou o desenvolvimento e aprovação do tema, discutido na VI Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF/STJ, citando o Enunciado n. 531, com o seguinte teor:
ENUNCIADO 531 A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento. Artigo: 11 do Código Civil Justificativa: Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados.
Apresentou que a liberdade de imprensa não deve ser tida como um direito absoluto, elencando alguns direitos da Constituição como: direitos da personalidade art. 5º, X, liberdade de expressão e o contraponto do respeito à dignidade humana no art. 1º, III da CF. Na esfera civil, citou a prescrição, já no direito penal sobre a reabilitação do condenado, com exclusão dos registros de condenação no Instituto de Identificação e sigilo das folhas de antecedentes, encontrando-se tanto no Código Penal, quanto no artigo 202 da Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/84):
Art. 202, Código Penal: cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei.
Ao final de todo o exposto, decidiu-se sobre a condenação da ré ao pagamento de indenização no valor de R$ 50.000,00. Em análise a toda discussão, o julgador fez considerações interessantes e bem elaboradas do caso, pois apesar do tema ser direito ao esquecimento, e para sentenciar este caso, ter esperado o desdobramento do caso Aída Curi, e em alguns pontos abordar sustentações parecidas, os julgamentos fizeram análises distintas. O voto coerente do Ministro Luís Felipe Salomão reforça a tese de que o direito ao esquecimento deve ser analisado caso a caso, para que não haja violação e choque de determinados direitos.
Assim, no julgado em análise, a solução adotada foi a reparação de danos respeitando-se a visão do STF sobre o tema, ainda que se abriu portas para a análise do direito ao esquecimento a cada caso.
