Delitos em licitações e contratos administrativos (Lei 14.133/2021) e crimes militares por extensão (Lei 13.491/2017)

Sumário: 1. Introdução. 2. Aspectos relevantes da parte penal da Lei 14.133/2021. 2.1. Princípio da continuidade normativo-típica. 2.2. Empresa pública e sociedade de economia mista. 2.3. Perda do cargo. 2.4. Procedimentos. 2.5. Suspensão condicional do processo. 2.6. Acordo de não persecução penal ANPP. 2.7. Critério do artigo 49 do CP e fixação da pena de multa.  2.8. Irretroatividade da lei penal mais gravosa. 2.9. Reparação do dano e progressão de regime. 2.10. Crime militar por extensão. 2.11. Justiça Militar Estadual. 2.12. Lei 9.099/95 e ANPP na Justiça Militar. 2.13. Vigência bienal da legislação antiga. 2.14. Aplicação da pena de multa na Justiça Militar. 2.15. Lei complementar 139/2011 e declaração falsa em licitação. 2.16. Crime próprio.   2.17. Norma penal em branco. 2.18. Condição objetiva de punibilidade. 2.19. Organização criminosa. 2.20. Aplicação da Lei 9.296/96. 3. Considerações finais.

1. Introdução

A nova de Lei de Licitações e Contratos Administrativos - Lei 14.133/2021 -, compilou, no mesmo diploma, diversos regramentos que se encontravam em leis esparsas (Lei 8.666/93 Lei de Licitações e Contratos, Lei 10.520//2002 Pregão e Lei 12.462/2011 Regime Diferenciado de Contratações Públicas). Detalhe interessante é que a Lei 14.133/2021 alterou a regra em que a modalidade da licitação seguia o valor do objeto. Objeto da licitação é o conteúdo do contrato que será firmado pela Administração Pública. Porém, com a nova lei, a natureza do objeto é que ditará a modalidade de licitação a ser empregada pela Administração Pública. Quando se fala em modalidade, está se falando de rito, de procedimento. Assim, a modalidade se refere ao procedimento que é utilizado na licitação pública, v.g, às fases do rito comum elencadas no artigo 17 da nova lei: preparatória (i); divulgação do edital da licitação (ii); apresentação de propostas e lances, quando for o caso (iii); julgamento (iv); habilitação (v); recursal (vi); e homologação (vii). Como dito alhures, o critério para definir a modalidade do artigo 28 do novel diploma legal é a natureza do objeto da licitação, ou seja, às características da licitação. Por exemplo: bem comum (pregão); obra ou serviço de engenharia (concorrência); alienação (leilão); obra de arte (concurso); e a nova modalidade denominada diálogo competitivo (restrito a contratações do artigo 32 da Lei 14.133/2021)[1]. Na Lei 8.666./93, olha-se o valor da licitação para definir a modalidade. E olha-se, ainda, porque a lei antiga terá sua vigência prorrogada pelo prazo de 02 (dois) anos, conforme determinação do artigo 193, II, da Lei 14.133/2021. Essa prorrogação de vigência bienal atinge a Lei 10.520/2002 e os artigos 1º e 47-A da Lei 12.462/2011. Com efeito, pelo prazo de 02 (dois) anos, a Administração Pública poderá optar em licitar pela nova lei ou pelas antigas. Outrossim, de acordo com a Lei 14.133/2021, fica vedada a criação de novas modalidades de licitação e a combinação das existentes (art. 28, § 1º). Aliás, é importante não confundir modalidades de licitação com: (a) critérios de julgamentos (art. 33 da nova lei) que são usados para aferir a melhor proposta para a licitação pública (menor preço; maior desconto; melhor técnica ou conteúdo artístico; técnica e preço; maior lance, no caso de leilão; e maior retorno econômico); e (b) procedimentos auxiliares das licitações e das contratações (art. 78 da nova lei: credenciamento; pré-qualificação; procedimento de manifestação de interesse; sistema de registro de preços; e registro cadastral).

Por outro lado, a Lei 14.133/2021 pelos artigos 193, inciso I, e 178 revogou os tipos penais previstos na Lei 8.666/93 e inseriu no Título XI da Parte Especial do Código Penal o Capítulo II-B os Crimes em Licitações e Contratos Administrativos -, trazendo os seguintes delitos e respectivos nomem juris:

2. Aspectos relevantes da parte penal da Lei 14.133/2021

2.1. Princípio da continuidade normativo-típica

Com exceção do artigo 337-O, que trouxe uma nova figura penal, ou seja, o crime de omissão grave de dado ou de informação por projetista; os demais artigos mantiveram a continuidade normativa dos tipos penais da lei ab-rogada. Pelo princípio da continuidade normativo-típica, ocorre a manutenção da conduta proibida havendo, porém, o deslocamento dela para outro tipo penal. A vontade do legislador, portanto, é que a conduta continue proibida e típica.

2.2. Empresa pública e sociedade de economia mista

Nos termos do artigo 185 da Lei 14.133/2021, os tipos penais nela previstos abarcarão os contratos da Lei 13.303/2016, que dispõe sobre o Estatuto Jurídico da Empresa Pública, da Sociedade de Economia Mista e de suas Subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

2.3. Perda do cargo

A Lei 8.666/93 tinha regra específica a respeito da perda do cargo (art. 83), que foi revogada pela nova lei. Assim sendo, com a vigência da Lei 14.133/2021, há de se aplicar, no que tange a esse efeito extrapenal da sentença condenatória, a norma geral do artigo 92, I, do CP.

2.4. Procedimentos

Ademais, a lei revogada tinha procedimento especial para os delitos ali previstos; sendo o interrogatório do réu o primeiro ato da instrução criminal. Após o interrogatório, o acusado tinha 10 dias para apresentar defesa escrita, na qual podia juntar documentos, arrolar até 5 testemunhas, além de indicar outras provas que pretendesse produzir (art. 104, Lei 8.666/93). Agora, com o advento da nova lei, o procedimento a ser seguido é o comum ordinário do art. 394, parágrafo 1º, inciso I, CPP (pena privativa de liberdade máxima igual ou superior a 4 anos), salvo os delitos dos artigos 337-G - patrocínio de contratação indevida, 337-I - perturbação de processo licitatório, 337-J - violação de sigilo em licitação, 337-M, caput, - contratação inidônea e 337-O - omissão grave de dado ou de informação por projetista, que seguirão o rito sumário do art. 394, parágrafo 1º, inciso II, do CPP, uma vez que as penas máximas cominadas são inferiores a 4 anos. O delito do artigo 337-N - impedimento indevido, por ser infração penal de menor potencial ofensivo, ou seja, com pena máxima não superior a 2 (dois) anos, obedecerá o rito sumaríssimo da Lei 9.099/95, no caso de não haver transação penal e a denúncia for recebida pelo Juizado Especial Criminal - JECRIM.

2.5. Suspensão condicional do processo

A Suspensão Condicional do Processo, estatuída no artigo 89 da Lei 9.099/95, é cabível nos seguintes delitos: artigos 337-G - patrocínio de contratação indevida, 337-I - perturbação de processo licitatório, 337-M, caput - contratação inidônea, 337-N - impedimento indevido e 337-O, caput e parágrafo 2º, - omissão grave de dado ou de informação por projetista, eis que possuem pena mínima não superior a 1 ano.

2.6. Acordo de não persecução penal - ANPP 

O Acordo de não Persecução Penal, ANPP, previsto no artigo 28-A do CPP, que fora introduzido pela Lei 13.964/2019 Pacote Anticrime, pode ser celebrado, desde que satisfeitos os requisitos legais, nos delitos dos artigos 337-G - patrocínio de contratação indevida, 337-I - perturbação de processo licitatório, 337-J - violação de sigilo em licitação, 337-K - afastamento de licitante, 337-M - contratação inidônea e 337-O - omissão grave de dado ou de informação por projetista; pois possuem pena mínima inferior a 4 anos. Nos demais delitos, com exceção do art. 337-N - impedimento indevido (infração penal de menor potencial ofensivo), o ANPP somente será possível, em tese, nos crimes em que ocorrer a tentativa.

2.7. Critério do artigo 49 do CP e fixação da pena de multa

No tocante à pena de multa, o artigo 337-P, trazido pela Lei 14.133/2021, ao contrário do artigo 99 da Lei 8.666/93, determinou a fixação da pena de multa de acordo com os critérios do artigo 49 do Código Penal, mas estabeleceu um limite mínimo de 2% do valor do contrato licitado ou celebrado. Assim, adotado o critério do artigo 49 do CP, se a pena de multa superar 2% do valor do contrato licitado ou celebrado, este será o valor da pena de multa. Se o critério do artigo 49 for inferior a 2% do contrato licitado ou celebrado, a pena de multa será de 2% deste.

2.8. Irretroatividade da lei penal mais gravosa

Importante destacar que a lei nova é mais gravosa na maioria dos delitos, logo não retroage (art. 5º, XL, da Constituição Federal). Apenas os artigos 337-J - violação de sigilo em licitação - e 337-N - impedimento indevido - mantiveram o mesmo patamar do preceito secundário da lei revogada.

2.9. Reparação do dano e progressão de regime

A nova posição topográfica dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos, ou seja, dentro do Título XI do Código Penal, impõe ao condenado por crime contra a administração pública a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais (art. 33, § 4º, do CP).

2.10. Crime militar por extensão

Havendo crime militar por extensão[2] (Lei 13.491/2017), na forma do artigo 9º, incisos II, letra e[3], e III, letra a[4], do Código Penal Militar, combinado com um ou mais artigos dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos, introduzidos no Código Penal pela Lei 14.133/2021, o procedimento será o ordinário do Código de Processo Penal Militar[5], artigos 396 e seguintes. Sendo o réu oficial será julgado pelo Conselho Especial de Justiça (Lei 8457/92, art. 27, inciso I). Sendo praça será julgado pelo Conselho Permanente de Justiça (Lei 8457/92, art. 27, inciso II). Se for oficial general, será julgado pelo Superior Tribunal Militar (Lei 8457/92, art. 6º, inciso I, letra a), observado o rito de competência originária previsto no artigo 489 do Código de Processo Penal Militar. O civil, ainda que em concurso com militares, sempre será julgado monocraticamente pelo Juiz Federal da Justiça Militar da União[6] (Lei 8457/92, art. 30, I-B); salvo se o crime fora praticado enquanto militar, entendimento firmado pelo STM em julgamento de IRDR, sendo editada a Súmula n. 17, com o seguinte enunciado: "Compete aos Conselhos Especial e Permanente de Justiça processar e julgar acusados que, em tese, praticaram crimes militares na condição de militares das Forças Armadas".

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2.11. Justiça Militar Estadual

A Justiça Militar Estadual e do Distrito Federal, por disposição constitucional (parágrafo 4º do art. 125, CRFB), não julgam civis, somente policiais militares e bombeiros militares, com recurso para os Tribunais de Justiça da respectiva unidade da federação, salvo nos Estados de SP, MG e RS, que possuem Tribunais de Justiça Militar. Mas julgam os crimes militares por extensão trazidos pela Lei 13.491/2017. Logo, havendo concurso de civis e militares dos Estados ou do Distrito Federal, haverá separação obrigatória de processos: os civis serão julgados pela Justiça Comum e os militares pela Justiça Militar.

2.12. Lei 9.099/95 e ANPP na Justiça Militar 

Em regra, a Lei 9.099/95 não se aplica na Justiça Militar (art. 90-A). O Acordo de Não Persecução Penal ANPP, introduzido pelo denominado pacote anticrime no CPP, art. 28-A, também não se aplica na Justiça Militar, conforme entendimento consolidado na Corte Castrense Federal:

EMENTA: HABEAS CORPUS. DPU. ART. 140, § 3º, DO CP. INJÚRIA RACIAL. PRELIMINAR. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DO VETO PRESIDENCIAL AO ART. 2º DA LEI Nº 13.491/17. RATIFICAÇÃO. CONGRESSO NACIONAL. REJEIÇÃO. UNÂNIME. MÉRITO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL MILITAR. PLEITO. REALIZAÇÃO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. REJEIÇÃO. PEDIDO. INCIDÊNCIA. LEI Nº 9.099/95. INCIDÊNCIA. SÚMULA Nº 9 DO STM. NÃO ACOLHIMENTO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. UNÂNIME. A Lei nº 13.491/17, que alargou a competência da Justiça Militar para processar e julgar, além dos crimes militares elencados no CPM, também, os delitos previstos na legislação penal, quando praticados no contexto do art. 9º do CPM, está em harmonia com a Constituição Federal de 1988. Preliminar de inconstitucionalidade rejeitada por unanimidade. O delito de injúria racial praticado, no interior da caserna, por militar que profere expressões depreciativas em relação à raça e à cor da vítima (militar da ativa), atrai a competência da Justiça Militar da União, para processamento e para julgamento do feito, a teor do art. 124 da CF/88 e do art. 9º, inciso II, do CPM. O instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) não tem aplicação no âmbito da Justiça Militar, em face da legislação processual militar não ter sido contemplada, nesse tópico específico, pela Lei nº 13.964/2019, que acrescentou o art. 28-A ao CPP comum. A par de reiterada jurisprudência firmada nesta justiça especializada, os institutos jurídicos contidos na Lei nº 9.099, de 26 setembro de 1995, não têm alcance nas ações penais em curso na Justiça Militar da União, ante a especialidade de seu ordenamento normativo. Enunciado nº 9 da Súmula do STM. Ordem denegada. Decisão unânime. (Superior Tribunal Militar. HC nº 7000026-36.2021.7.00.0000. Relator (a): Ministro (a) FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. Data de Julgamento: 21/05/2021, Data de Publicação: 31/05/2021)

2.13. Vigência bienal da legislação antiga

A contratação direta ilegal do art. 337-E do Código Penal é norma penal em branco. Isso porque o seu complemento está previsto em lei diversa (artigos 72, 74 e 75 da Lei 14.133/2021), imprópria heterovitelina. E pelo prazo de 2 (dois) anos, conforme prevê o artigo 193, inciso II, da Lei 14.133/2021, o complemento poderá ser, v.g., o artigo 24 (rol fechado das hipóteses de dispensa de licitação) da Lei 8.666/93, caso a Administração Pública, dentro daquele prazo, promova a licitação pela lei antiga. Além disso, a jurisprudência dos Tribunais Superiores exige para configuração do aludido delito o dolo específico de causar dano ao erário e o efetivo prejuízo à Administração Pública Militar. Nesta esteira, o julgado do Superior Tribunal Militar:

EMENTA: APELAÇÃO. MPM. CRIME CONTRA A LEI DE LICITAÇÕES. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/93. DOLO ESPECÍFICO. REFORMA EM PRÉDIO DA MARINHA. 1. O crime tipificado no art. 89 da Lei nº 8.666/93 não é considerado formal, sendo imprescindível a configuração de enriquecimento ilícito ou a comprovação de dano ao erário. 2. A jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores exige a clara demonstração de prejuízo à Administração, ou seja, o dolo específico, consistente na intenção especial de lesionar o erário ou de beneficiar os envolvidos. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime. (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7001060-91.2019.7.00.0000. Relator (a): Ministro (a) ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA. Data de Julgamento: 12/02/2020, Data de Publicação: 21/02/2020)

2.14. Aplicação da pena de multa na Justiça Militar

O artigo 337-P do Código Penal, que trata da pena de multa, se aplica na Justiça Militar, ainda que o Código Penal Militar não tenha previsto tal pena em sua parte geral. Isto porque, trata-se de sanção penal militar por extensão decorrente da Lei 13.491/17, critério ratione legis. Daí que o Juiz, o Conselho e o Tribunal não poderão deixar de aplicá-la, sendo o valor destinado ao Fundo Penitenciário Nacional (Lei Complementar 79/94, art. 2º, inciso V).

2.15. Lei complementar 139/2011 e declaração falsa em licitação 

No que concerne ao crime de frustração do caráter competitivo de licitação, hoje previsto no artigo 337-F do Código Penal, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 08.06.2021, ao julgar o recurso de agravo em recurso especial n. 1.526.095-RJ[7], interposto pelo Ministério Púbico Federal em face da decisão do relator que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região que, em sede de apelação criminal, desproveu apelo ministerial confirmando sentença que absolvera sumariamente os acusados do delito capitulado no artigo 90 da Lei 8.666/93, deu provimento ao agravo do MPF para afastar a suposta abolitio criminis ocorrida com o advento da Lei Complementar 139/2011, que elevou os limites de receita bruta para enquadramento de Micro-Empresa (ME) e Empresa de Pequeno Porte (EPP), e determinar o prosseguimento da ação penal no juízo de origem uma vez que as declarações falsas utilizadas para participar de licitação restrita à ME e EPP não foram atingidas pela modificação legislativa superveniente que alterou os limites de receita bruta.

2.16. Crime próprio       

Os delitos de patrocínio de contratação indevida (art. 337-G do Código Penal), (...) pagamento irregular em contrato administrativo (art. 337-H do Código Penal), contratação inidônea (art. 337-M, caput e §1º, do Código Penal) e impedimento indevido (art. 337-N do Código Penal), são crimes próprios, intraneus, considerando-os como aqueles praticados por pessoa revestida de certas qualidades, como de funcionário público (Aníbal Bruno), nos casos dos artigos em comento.

2.17. Norma penal em branco

O caput e §1º, do artigo 337-M do Código Penal, são normas penais em branco, uma vez que dependem do complemento (art. 156) [8] da Lei 14.133/2021 e, se a contratação inidônea[9] tiver por base a Lei 8.666/93, os complementos serão os artigos 87, inciso IV[10], e 88[11]; tendo em vista a prorrogação da vigência desta última pelo prazo de 2 (dois) anos (art. 193, II, da Lei 14.133/2021).

2.18. Condição objetiva de punibilidade

Sublinha-se, ainda, que o tipo penal do artigo 337-G do Código Penal patrocínio de contratação indevida -, tal como no artigo 91 da Lei 8.666/93, revogado pela Lei 14.133/2021, possui uma condição objetiva de punibilidade, isto é, exige a invalidação da licitação ou do contrato por decisão jurisdicional, em ação cível competente. Se no âmbito federal, na Justiça Federal. Se no estadual ou distrital, na Justiça Estadual ou na Justiça do Distrito Federal. E se a ação delituosa em comento envolver militares das Forças Armadas (crime militar por extensão Lei 13.491/2017), a deflagração da persecução penal, na esfera policial militar e na Justiça Militar da União, dependerá de decisão da Justiça Federal decretando a invalidade da licitação ou do contrato. Caso contrário, não haverá justa causa na espécie, sendo a persecução penal suscetível de trancamento pela via do habeas corpus. Por isso, o referido delito é material, eis que exige o resultado naturalístico da invalidação da licitação ou do contrato pelo Poder Judiciário, não admitindo a tentativa em razão dessa condição objetiva de punibilidade.

2.19. Organização criminosa

Outro aspecto penal relevante, digno de nota no presente texto, é o aumento das penas máximas acima de 4 (quatro) anos nos delitos de frustração do caráter competitivo de licitação (art. 337-F do CP), modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo (art. 337-H do CP), fraude em licitação ou contrato (art. 337-L do CP), contratação inidônea (art. 337-M do CP), omissão grave de dado ou de informação por projetista (art. 337-O, §2º, do CP). Com isso, os agentes poderão também responder pelo crime de organização criminosa (Lei 12.850/13), inclusive na Justiça Militar, no caso de crime militar por extensão Lei 13.491/17, combinado com o artigo 9º, II e III (este inciso somente para JMU, eis que a JME só julga PM e BM), do CPM, desde que satisfeitos os requisitos do §1º do artigo 1º, e as condutas se enquadrem na figura típica do artigo 2º da mencionada lei, com a majorante do §4º, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), se houver concurso de funcionário público, valendo-se a ORCRIM dessa condição (de intraneus) para prática da infração penal (inciso II).

2.20. Aplicação da Lei 9.296/96

Salvo os delitos previstos nos artigos 337-I e 337-J (apenados com detenção), e não havendo conexão destes com as demais infrações penais da nova lei (Lei 14.133/2021) que cominem pena de reclusão, agora, ao contrário da lei revogada (Lei 8.666/93, cujas penas eram de detenção), cabe a interceptação das comunicações telefônicas de qualquer natureza, nos crimes que passaram a cominar pena de reclusão, desde que satisfeitos os demais requisitos cumulativos do art. 2º da Lei 9.296/96. Aliás, com o advento do Pacote Anticrime (Lei. 13.964/2019), que introduziu o artigo 8º-A na Lei 9.296/96, cabe também a medida cautelar de captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos nos crimes previstos nos artigos 337-E, F, H, K, L, M, §1º e segunda parte do §2º, e O, §2º, eis que têm pena máxima superior a 4 anos (art. 8º-A, inciso II, da Lei 9.296/96). Contudo, o legislador do pacote anticrime pecou pela desproporcionalidade ao autorizar medida cautelar extremamente invasiva em delitos que, em tese, comportam ANPP (artigo 337-K, e §1º e segunda parte do §2º do artigo 337-M, da Lei 14.133/2021, c/c art. 28-A do CPP), pois possuem pena mínima inferior a 4 anos.       

3. Considerações finais

Nos crimes militares por extensão (art. 1º da Lei 13.491/17), sejam nos delitos introduzidos no Código Penal pela Lei 14.133/2021, ou em outra lei penal extravagante, é vedada a combinação de leis à luz do disposto no §2º do art. 2º, do Código Penal Militar[12], e também da tese firmada no Recurso Extraordinário 600.817/MT[13], pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 07.11.2013. Destarte, a pessoa (militar ou civil, na JMU; e o policial ou bombeiro militar na JME ou do DF) denunciada e processada por algum dos crimes trazidos pela Lei 14.133/2021, não pode ter a pena agravada pelo regramento geral do Código Penal Militar (agravantes, concurso formal, continuidade delitiva, etc), mas sim pela lei penal extravagante de regência, ou pela Parte Geral do Código Penal no que àquela for silente, sob pena de ofensa ao Princípio da Legalidade (art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal de 1988).

Além disso, nos crimes da Lei 14.133/2021, tal como ocorria na vigência da Lei 8.666/93, poderá haver concurso de civis com militares em algumas modalidades delituosas. Porém, até a presente data, o Superior Tribunal Militar não atualizou o Regimento Interno da Corte Castrense para que os recursos e as ações originárias, que envolvam civis ou estes em concurso com militares, sejam julgados fora do escabinato, ou seja, apenas por ministros civis da Corte, em obediência a vontade do legislador da Lei 13.774/2018. Não tem sentido o civil ser julgado pelo escabinato do Tribunal[14], integrado por 10 (dez) oficiais-generais da ativa, se o legislador, no primeiro grau de jurisdição da Justiça Militar da União, conferiu competência monocrática ao Juiz Federal da JMU para julgá-lo fora do escabinato. Portanto, não se trata de silêncio eloquente (beredtes schweigen) do legislador, mas de cochilo deste, cabendo interpretação extensiva (artigo 2º, §1º, do Código de Processo Penal Militar) do artigo 30, inciso I-B, da Lei 8457/1992, introduzido pela Lei 13.774/2018. Aliás, ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. Em arremate, sem adequação do RISTM à mens legis[15] citada, haverá afronta ao Princípio do Juiz Natural (art. 5º, inciso LIII, da Constituição Federal de 1988).