Resumo
As recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que vêm anulando processos administrativos disciplinares em que não houve a participação de advogado constituído ou de defensor dativo, sob o fundamento de que a presença deles seria inerente à garantia constitucional do direito à ampla defesa são o foco deste artigo. Seu objetivo é demonstrar que, de acordo com o ordenamento jurídico nacional, é facultativa a presença de advogado constituído no processo administrativo disciplinar e obrigatória a de servidor, não necessariamente advogado, como defensor dativo, apenas na hipótese expressamente determinada na lei que dispõe sobre o referido processo, ou seja, na fase de defesa, quando o indiciado for revel e não apresentar a defesa escrita.
Palavras-chave: Processo administrativo disciplinar. Ampla defesa. Advogado constituído. Defensor dativo.
Introdução
O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que, em face dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, aplicáveis também na esfera administrativa e que têm por escopo propiciar ao servidor oportunidade de oferecer resistência aos fatos que lhe são imputados, seria obrigatória a presença de advogado constituído ou de defensor dativo no processo administrativo disciplinar, inclusive nas fases não expressamente exigidas pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais e regula o referido processo.
A presença desses defensores é considerada como elementar à garantia constitucional do direito à ampla defesa, quer se trate de processo judicial ou administrativo, porque este último tem como sujeitos não apenas litigantes, mas também acusados em geral. Por conseguinte, a ausência de defensor implicaria num cerceamento presumido do direito de defesa que resultaria em inconstitucionalidade suficiente para acarretar a nulidade do processo, conforme se extrai das partes das ementas dos acórdãos abaixo reproduzidas:
O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência uniforme no sentido de que os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, igualmente incidentes na esfera administrativa, têm por escopo propiciar ao servidor oportunidade de oferecer resistência aos fatos que lhe são imputados, sendo obrigatória a presença de advogado constituído ou defensor dativo. (STJ, RMS 20.148-PE).
A presença obrigatória de advogado constituído ou defensor dativo é elementar à essência mesma da garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quer se trate de processo judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos não apenas litigantes, mas também os acusados em geral. (STJ, MS 7.078-DF).
Corolário do princípio da ampla defesa, são obrigatória a presença de advogado constituído ou defensor dativo no processo administrativo disciplinar. (STJ, MS 6.911-DF).
O princípio da ampla defesa no processo administrativo disciplinar se materializa, nesse particular, não apenas com a oportunização ao acusado de fazer-se representar por advogado legalmente constituído desde a instauração do processo, mas com a efetiva constituição de defensor durante todo o seu desenvolvimento, garantia que não foi devidamente observada pela Autoridade impetrada, a evidenciar a existência de direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental. Precedentes. (STJ, MS 10837/DF).
Ressalta a jurisprudência que, com o advento da Constituição Federal de 1988, se tornou inadmissível o processo administrativo disciplinar sem a observância do princípio da ampla defesa (art. 5º, inc. LV), que estaria atrelado à exigência constitucional de participação de advogado constituído ou defensor dativo.
Algumas posições doutrinárias também são no sentido de que o direito à ampla defesa no processo administrativo disciplinar exigiria, na ausência de advogado constituído, a nomeação ad hoc de profissional experimentado na área, com recursos técnicos adequados à situação, e que essa designação seria dever da Administração Pública, de modo a possibilitar a defesa técnica.
Essas conclusões se fundamentariam nos arts. 5º, inc. LV, e 133, da Constituição Federal, que preceituam:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
................
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
É salientado ainda que, no âmbito jurisdicional, em um primeiro momento, a escolha e contratação do advogado cabem ao próprio réu que, se não o fizer, terá o defensor nomeado pelo Estado, por se considerar obrigatória essa assistência em todos os atos do processo, independentemente da vontade do acusado.
Assim sendo, na ausência de advogado constituído, a nomeação de defensor dativo no processo administrativo disciplinar deveria ocorrer em todas as fases processuais, inclusive naquelas em que a lei não exige, por se entender que essa assistência decorreria de um imperativo constitucional, segundo o qual o advogado é indispensável à administração da justiça, que se insere no direito de defesa do servidor e que não se compatibilizaria nem mesmo com a auto-defesa, especialmente em se tratando de acusado sem habilitação em Direito.
Finalizando, é lembrado que, de acordo com o princípio do "pas de nullité sans grief", a nulidade somente deve ser declarada quando evidente a ocorrência de prejuízo à defesa do acusado, o que, segundo a citada jurisprudência, efetivamente ocorreria no caso em tela.
1.O processo administrativo disciplinar
A Lei nº 8.112, de 1990 (Estatuto do Servidor Público Federal), determina em seu art. 143 que a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurando ao acusado ampla defesa.
Como o poder disciplinar decorre do poder hierárquico, a autoridade a que se refere o citado dispositivo legal é o superior hierárquico, sob pena de nulidade do processo por vício de competência (CF, art. 5º, inc. LIII). Na hipótese da autoridade que tomar conhecimento da irregularidade não ser superior hierárquico, deve comunicar o fato à autoridade competente (Lei nº 8.112/90, art. 116, inc. VI).
Atendendo ao disposto no art. 5º, inc. LIV, da Constituição Federal, de que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, a supracitada lei estabelece no art. 148 que processo administrativo disciplinar é o instrumento – devido processo legal - destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido.
O Estatuto do Servidor Público Federal disponibiliza três modalidades de processos disciplinares: a sindicância (art. 145) para infrações leves, puníveis apenas com advertência e suspensão de até 30 (trinta) dias; o processo sumário (art. 133), para apurar as infrações de abandono e acumulação ilegal de cargos e de inassiduidade habitual, cuja penalidade é a demissão; e o que denominamos de processo ordinário (art. 149), que pode ser instaurado para apurar qualquer tipo de irregularidade e aplicação de qualquer das penalidades previstas no referido Estatuto.
O processo disciplinar ordinário se desenvolve em três fases (art. 151): instauração, com a publicação do ato (portaria) que constituir a comissão; inquérito administrativo, subdividido em três subfases constituídas pela instrução, defesa e relatório; e julgamento. Para fins deste trabalho, considerar-se-á as subfases como fases distintas, totalizando, portanto, 5 (cinco) fases. Dessas fases, apenas duas são pertinentes ao tema do presente artigo, que são a de instrução e defesa, pois é apenas nelas que, no decorrer dos trabalhos da Comissão Processante, pode ocorrer a participação do servidor indiciado, do advogado constituído ou do servidor defensor dativo, este apenas na fase da defesa, em caso de revelia do indiciado.
Na fase de instrução (art. 155), a comissão promoverá a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos.
No tocante à sindicância, a lei é silente quanto as suas fases, admitindo-se pacificamente que a mesma se desenvolve nas mesmas fases do processo ordinário.
No processo sumário, entretanto, a lei inovou, estabelecendo as fases da instauração; da instrução sumária, composta pela indiciação, defesa e relatório; e julgamento. Pelo critério adotado anteriormente esse processo também se constitui de 5 (cinco) fases – instauração, indiciação, defesa, relatório e julgamento. A diferença fica por conta da substituição da fase de instrução da sindicância e do processo ordinário, onde há a coleta de provas, pela indiciação, por ter sido suprimida essa fase processual.
Essa supressão decorre do fato do processo sumário se destinar à apuração apenas das infrações de acumulação ilegal e abandono de cargos e inassiduidade habitual, cujas provas materiais (portarias de nomeação, atos de posse e exercício e folhas de freqüência etc.), que apontam para o indício de ocorrência das referidas infrações, já estarem produzidas previamente à sua instauração, indicando a autoria e a materialidade, devendo, por isso, acompanhar a portaria instauradora do processo disciplinar.
No que diz respeito à acumulação remunerada de cargos públicos, a Constituição Federal, art. 37, inc. XVI, dispõe que é vedada, exceto quando houver compatibilidade de horários e forem acumulados dois cargos de professor, um cargo de professor com outro técnico ou científico ou dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. Já o abandono de cargo se configura pela ausência intencional do servidor ao serviço por mais de 30 (trinta) dias consecutivos e a inassiduidade habitual pela falta ao serviço, sem causa justificada, por 60 (sessenta) dias, interpoladamente, durante o período de 12 (doze) meses (Lei nº 8.112/90, arts. 138 e 139).
Na hipótese de indício de acumulação ilegal de cargos públicos, a indicação da autoria dar-se-á pelo nome e matrícula do servidor e a materialidade pela descrição dos cargos, empregos ou funções públicas em situação de acumulação ilegal, dos órgãos ou entidades de vinculação, das datas de ingresso, do horário de trabalho e do correspondente regime jurídico (art. 133, § 1º). No caso de abandono de cargo e inassiduidade habitual a indicação da autoria e a materialidade dar-se-á pela identificação do nome e matrícula do servidor e dos dias de falta ao serviço (art. 140, inc. I), anotados nas respectivas folhas de freqüência.
Nesses casos, como registrado anteriormente, por estar materialmente indicada a autoria e a materialidade da suposta infração, a lei dispensa a fase de instrução, partindo diretamente para a indiciação e, após, para defesa escrita, relatório e julgamento. Por isso, no processo sumário, a participação do acusado, de advogado constituído, se houver, e do defensor dativo, se ocorrer revelia, restringe-se apenas à fase da defesa escrita.
Apreciada a defesa, a comissão elabora relatório minucioso, que deve ser sempre conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor, onde resumirá as peças principais dos autos e mencionará as provas em que se baseou para formar a sua convicção. O processo disciplinar é então remetido para a autoridade que determinou a sua instauração, para julgamento, que acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos (arts. 165, 166 e 168). Se a penalidade prevista for de suspensão por mais de 30 (trinta) dias ou de demissão ou cassação de aposentadoria, a competência para julgar é do Ministro a que estiver subordinado o indiciado (Lei nº 8.112/90, art. 141, e Decreto nº 3.035, de 27 de abril de 1999).
2.A presença obrigatória ou facultativa de advogado nos processos judiciais e administrativos
A Constituição Federal, em seu art. 133, dispõe que o advogado é indispensável à administração da justiça, nos limites da lei. É a lei, portanto, por expressa disposição constitucional, que vai definir os processos judiciais e administrativos, ou as fases destes, em que a presença do advogado constituído ou do defensor dativo é obrigatória, sob pena de nulidade processual.
O inc. LV do art. 5º da Carta Magna, ao preceituar que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, não exige, como pressuposto processual da ampla defesa, a presença obrigatória de advogado constituído ou de defensor dativo, corroborando que a definição dos processos judiciais e administrativos ou das fases destes em que essa presença é considerada obrigatória, ficou reservada para a legislação ordinária, por disposição expressa do art. 133 da Constituição Federal.
Harmonicamente com os dispositivos constitucionais retrocitados, o art. 41, § 1º, inc. II, da Constituição Federal, que integra o Capítulo VII – Da Administração Pública, no Título III – Da organização do Estado, ao prescrever que o processo administrativo disciplinar é o devido processo legal (art. 5º, inc. LIV) para se decretar a perda do cargo de servidor estável, também não exige expressamente a presença de advogado ou defensor dativo como requisito de efetividade da ampla defesa, reafirmando implicitamente que essa matéria ficou constitucionalmente reservada para a legislação ordinária, razão pela qual a lei que torna facultativa essa presença em determinados processos, não pode ser taxada de inconstitucional.
Ao assim dispor, a Constituição Federal admite a existência, nos limites da lei, de ampla defesa sem a presença de advogado ou defensor dativo, pois, do contrário, teria exigido expressamente no texto constitucional. Essa presença, portanto, só pode ser considerada como inerente à ampla defesa, nos processos em que a lei a exigir. Naqueles em que estabelecer que é facultativa, pode-se alegar nulidade do processo por cerceamento do direito de defesa em face da sua amplitude ou efetividade, mas não em virtude da ausência desses defensores.
Nesse sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conforme se constata na ementa do acórdão do julgamento, em 28/05/2002, do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 244.027/SP, abaixo transcrita:
Agravo regimental a que se nega provimento, porquanto não trouxe o agravante argumentos suficientes a infirmar os precedentes citados na decisão impugnada, no sentido de que, uma vez dada a oportunidade ao agravante de se defender, inclusive de oferecer pedido de reconsideração, descabe falar em ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório no fato de se considerar dispensável, no processo administrativo, a presença de advogado, cuja atuação, no âmbito judicial, é obrigatória. (RE-AgR 244.027/SP).
No tocante aos processos administrativos em geral, bem como nos disciplinar e fiscal, a legislação infraconstitucional, como se verá detalhadamente mais adiante, além de não exigir a presença desses defensores, exceto na hipótese de revelia na fase de defesa do processo disciplinar, estabelece expressamente que ela é facultativa, não se tendo notícia de que algum desses diplomas legais tenha sido declarado inconstitucional e nem que tenha havido declaração de nulidade de processo administrativo em geral ou fiscal pela não participação de advogado constituído ou de defensor dativo.
Ao contrário do que ocorre no processo penal, onde está em jogo um dos direitos fundamentais do cidadão, que é a liberdade, nos processos administrativos, em especial o disciplinar e o fiscal, a responsabilização, se houver, é praticamente patrimonial, por inexistir previsão legal (CF, art. 5º, inc. XXXIX) de aplicação de penalidade que possa afetar o status libertatis ou qualquer outro direito fundamental do litigante ou do acusado.
Assim, por exemplo, sem se considerar o aspecto moral da penalidade disciplinar, que é o único efeito no caso de advertência, na suspensão, o servidor apenas se vê privado temporariamente de sua remuneração relativamente aos dias em que for suspenso. No caso de demissão, perde o cargo que conquistou mediante concurso público e a respectiva remuneração.
Ao sopesar esses direitos patrimoniais do servidor com outros considerados relevantes para a sociedade, como o de ter uma apuração mais célere e eficaz, principalmente da corrupção, que causa um dano imenso à sociedade, em especial aos mais necessitados, e levando em consideração ainda que o acusado, no decorrer do processo disciplinar ou após a sua conclusão, sempre que entender que está sofrendo alguma lesão ou ameaça a direito, pode socorrer-se do Poder Judiciário (CF, art. 5º, inc. XXXV), bem assim que, na hipótese de revisão judicial da penalidade administrativa, o eventual dano não é irreparável ou de difícil reparação, como é o caso da sanção penal, que afeta a liberdade do cidadão, o legislador optou por tornar facultativa no processo disciplinar a presença de advogado constituído, de defensor dativo e do próprio acusado, exceto, no caso destes últimos, na fase de defesa.
Essa opção possivelmente decorre também do fato de que no nosso ordenamento jurídico o acusado não tem que provar sua inocência, pois o ônus da prova compete a quem acusa, no caso, a Administração Pública, bem assim porque no processo disciplinar é exigida a apuração da verdade real, não se admitindo, apesar de ser um processo eminentemente patrimonial, a presunção do Direito Civil de que a revelia gera a presunção de verdade dos fatos alegados.
1.1.Da presença facultativa de advogado nos juizados especiais cíveis
Nos juizados especiais cíveis, a lei não exige a presença de advogado como pressuposto da ampla defesa, nas causas que não ultrapassem o valor de 20 (vinte) salários mínimos, conforme se verifica do disposto no art. 9º, § 1º, da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os juizados especiais cíveis e criminais e dá outras providências, a seguir reproduzido:
Art. 9º Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória.
§ 1º Sendo facultativa a assistência, se uma das partes comparecer assistida por advogado, ou se o réu for pessoa jurídica ou firma individual, terá a outra parte, se quiser, assistência judiciária prestada por órgão instituído junto ao Juizado Especial, na forma da lei local.
É exigida, entretanto, a presença obrigatória de advogado nos processos cujas causas ultrapassem o valor de vinte salários mínimos, bem como na hipótese de eventual recurso da respectiva sentença (art. 41, § 2º).
Esse diploma legal, que literalmente torna facultativa ou exige a presença de advogado em função do valor da causa, demonstra que a disposição constitucional do art. 133, de que o advogado é indispensável à administração da justiça, não pode ser interpretada como sendo uma determinação de presença obrigatória dele ou de defensor dativo em todo e qualquer processo, judicial ou administrativo, mas tão somente naqueles em que a lei a exigir, como determina a Constituição Federal, ou seja, nos limites da lei.
No tocante à ampla defesa, no juizado especial cível, a lei vai mais além, quando estabelece que, na hipótese de não comparecimento do demandado à sessão de conciliação ou à audiência de instrução e julgamento, não se nomeia defensor dativo, devendo o processo prosseguir a sua revelia, reputando-se verdadeiros os fatos alegados no pedido inicial, salvo se o contrário resultar da convicção do juiz (art. 20).
No processo disciplinar, como visto acima, apesar de ser também um processo de resultado eminentemente patrimonial, não é admitida essa espécie de verdade ficta, porque nele, a Lei nº 8.112/90, nos seus arts. 143, 150 e 155, exige a apuração da irregularidade (autoria e materialidade) e a completa elucidação do fato, ou seja, a verdade real, aplicando-se-lhe os princípios inerente ao devido processo legal de que ninguém é obrigado a se auto-incriminar e o de que o ônus da prova compete a quem acusa, sem que disso possa resultar qualquer prejuízo ao acusado.
1.2.Da presença obrigatória de advogado nos juizados especiais criminais
A Lei nº 9.099, de 1995, que dispõe também sobre os juizados especiais criminais, atribuindo-lhes competência para a conciliação, julgamento e execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, assim entendidas as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa (arts. 60 e 61), ao contrário do que preceitua para o juizado especial cível, exige, desde logo, em seu art. 68, a presença do advogado, quando estabelece que: "Do ato de intimação do autor do fato e do mandado de citação do acusado, constará a necessidade de seu comparecimento acompanhado de advogado, com a advertência de que, na sua falta, ser-lhe-á designado defensor público."
A exigência expressa de advogado no juizado especial criminal, aliada à dispensa desse causídico, também expressa, no juizado especial cível nas causas de valor de até 20 (vinte) salários mínimos, confirma que a presença de advogado ou de defensor dativo somente é indispensável nos processos em que a lei expressamente exigir, como determina o art. 133 da Constituição Federal.
1.3.Da presença de advogado nos juizados especiais no âmbito da justiça federal
A Lei nº 10.259, de 12 de julho de 2001, que versa sobre a instituição dos juizados especiais criminais e cíveis no âmbito da Justiça Federal, aos quais se aplica, no que não conflitar, as disposições da Lei nº 9.099/95, dispõe nos arts. 2º e 3º que:
Art. 2º Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.
Art. 3º Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças.
O art. 10 dessa lei estabelece expressamente que a presença do advogado é facultativa, ao prescrever que: "As partes podem designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou não". De acordo com o parágrafo único desse artigo os representantes podem conciliar, transigir ou desistir nos processos da competência dos Juizados Especiais Federais.
Esse dispositivo legal que, a exemplo do que ocorre no direito disciplinar, não exige que o representante ou procurador facultativo seja advogado, constitui mais uma demonstração de que a presença de advogado constituído ou defensor dativo não é, nos limites da lei, requisito da ampla defesa, bem assim que a ausência desses defensores, quando não exigida expressamente a presença, não constitui ofensa à ampla defesa e, por isso, não gera nulidade processual.
1.4.Da presença de advogado nos processos judiciais cíveis e penais
O Código de Processo Penal (CPP), instituído pelo Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, nos arts. 261 e 263, e o Código de Processo Civil (CPC), instituído pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, no art. 36, ao exigirem, expressamente, nos termos abaixo transcritos, a presença obrigatória de advogado ou defensor dativo nos respectivos processos, corroboram o exposto de que a Constituição Federal reservou para a legislação ordinária a definição dos processos em que essa presença é facultativa ou obrigatória:
Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.
Art. 263. Se o acusado não tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação.
Art. 36. A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver.
Parágrafo único. O acusado, que não for pobre, será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo, arbitrados pelo juiz.
O CPP, por sua vez, ao estabelecer no art. 654 que "o habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público", e a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem do Advogados do Brasil (OAB), ao determinar no § 1º, do art. 1º, que "não se inclui na atividade privativa de advocacia a impetração de habeas corpus em qualquer instância ou tribunal", ou seja, ao disporem que, no caso, a presença de advogado é facultativa, confirmam de maneira incontroversa que o art. 133 da Constituição Federal atribuiu competência ao legislador ordinário para definir as hipóteses em que a presença de advogado ou defensor dativo é obrigatória ou facultativa, afastando, assim, eventuais argüições de inconstitucionalidade das leis que tratam dessa matéria e de nulidade processual pela ausência desses defensores nos processos nos quais a lei não a exige.
1.5.Da presença facultativa de advogado no processo trabalhista
Reforçando o exposto, o Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, que aprova a Consolidação das Leis do Trabalho, e alterações posteriores, também dispõe que a presença de advogado no processo trabalhista é facultativa, admitindo, inclusive, a representação por intermédio de "solicitador", "provisionado" ou sindicato, conforme se verifica dos dispositivos abaixo transcritos:
Art. 791. Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final.
§ 1º Nos dissídios individuais os empregados e empregadores poderão fazer-se representar por intermédio do sindicato, advogado, solicitador, ou provisionado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.
§ 2º Nos dissídios coletivos é facultada aos interessados a assistência por advogado.
1.6.Presença facultativa de advogado no processo administrativo fiscal
A Constituição Federal prescreve no art. 145, § 1º, que, sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.
Assim, se o cidadão não cumprir com suas obrigações tributárias, o tributo não pago ou não recolhido, será exigido de ofício, mediante processo administrativo fiscal, disciplinado pelo Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, que tem status de lei ordinária, no qual é constitucionalmente assegurado ao litigante o contraditório e ampla defesa.
No processo administrativo fiscal também não existe previsão legal de nomeação de defensor dativo, sendo a presença do advogado constituído facultativa, conforme se verifica nos arts. 14 e 16, § 2º, do Decreto nº 70.235, de 1972:
Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento.
Art. 16. [...]:
...........................................
§ 2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las.
A não-exigência de advogado constituído ou de defensor dativo no processo administrativo fiscal, cuja defesa, mediante impugnação no prazo de 30 (trinta) dias da ciência do lançamento, e, no caso desta ser julgada improcedente, mediante recurso, em igual prazo, ao Conselho de Contribuintes, pode ser efetuada pelo próprio contribuinte ou por seu procurador, que não precisa ser advogado ou graduado em Direito, é mais uma demonstração de que, no processo administrativo, quando a lei não exige a presença dos referidos defensores, a sua ausência não constitui inconstitucionalidade e nem vício de nulidade.
Por pertinente, esclarece-se que o trabalho que antecede a instauração do processo fiscal propriamente dito, que ocorre com a ciência do auto de infração ou da notificação de lançamento, é inquisitorial, razão pela qual, apesar da prestação de informações e da apresentação de documentos pelo contribuinte, não existe contraditório e ampla defesa, porque ainda não há litigante ou acusado de qualquer infração, tendo em vista que, desse procedimento, nem sempre resulta exigência tributária.
1.7.Presença facultativa de advogado nos processos administrativos em geral
A presença de advogado constituído nos processos administrativos em geral, onde existem litigantes e acusados em geral, como por exemplo, os resultantes do poder de polícia relativamente à saúde pública, meio ambiente, aos costumes, higiene, à disciplina da produção e do mercado etc, formalizados no âmbito da Administração Pública Federal, também é facultativa, conforme se constata na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula esses processos, cujos arts. 1º e 3º, inc. IV, prescrevem:
Art. 1º Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.
Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:
............................................
IV – fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei.
1.8.Presença facultativa do defensor público no processo administrativo disciplinar
Não existe previsão legal para a Administração Pública requerer ou nomear de ofício defensor público para atuar no processo administrativo disciplinar. A sua presença, no caso, também é facultativa, pois compete ao litigante ou acusado, reconhecido como necessitado, requerê-la, após comprovar a sua hipossuficiência econômica, conforme se verifica no disposto nos arts. 1º; 4º, inc. IX; e 18, inc. VII, da Lei Complementar nº 80, de 12 de janeiro de 1994, que organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas para sua organização nos Estados, que estabelecem:
Art. 1º A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe prestar assistência jurídica, judicial e extrajudicial, integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma da lei.
Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:
...........................................
IX – assegurar aos seus assistidos, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os recursos e meios a ela inerentes.
Art. 18. Aos Defensores Públicos da União incumbe o desempenho das funções de orientação, postulação e defesa dos direitos e interesses dos necessitados, cabendo-lhes, especialmente:
..........................................
VII – defender os acusados em processo disciplinar.
1.9.Da presença facultativa de advogado no processo administrativo disciplinar
O art. 153 da Lei nº 8.112/90, em obediência ao disposto no inc. LV, do art. 5º, da Constituição Federal, estabelece que processo administrativo disciplinar obedecerá ao princípio do contraditório, assegurado ao acusado ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos admitidos em direito, sem, entretanto, exigir a presença de advogado constituído ou defensor dativo.
Dando cumprimento ao retrocitado dispositivo constitucional, o Estatuto do Servidor Público Federal estabelece em seu art. 156 que: "É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial".
Dois aspectos relevantes sobressaem-se desse dispositivo legal. O primeiro é a demonstração incontroversa de que a lei, ao assegurar o direito do servidor acompanhar pessoalmente o processo ou por intermédio de procurador, não exige a participação obrigatória de advogado constituído ou defensor dativo, ressalvada, relativamente ao último, a sua designação na hipótese de revelia do indiciado regularmente citado para apresentar sua defesa escrita, por expressa determinação do art. 164 da Lei nº 8.112/90.
A assistência de procurador é, portanto, facultativa, ficando a critério do servidor constituí-lo ou não. Sendo facultativa, a sua ausência, a exemplo dos demais processos judiciais e administrativos retrocitados em que a legislação também não exige essa presença, não gera vício de nulidade. No caso, tendo o acusado optado por não constituí-lo, não pode a Administração Pública, por falta de previsão legal, impor-lhe um defensor dativo, exceto na hipótese retrocitada de revelia, sob pena de violar o princípio da legalidade (CF, art. 37), e até poder vir a ser responsabilizada por eventual insucesso da defesa, já que a não constituição de um causídico ou mesmo a própria revelia, poderia, em tese, decorrer de uma estratégia da defesa.
O segundo aspecto é o de que a lei fala em procurador e não em advogado. Logo, o procurador, a exemplo dos processos administrativo fiscal e trabalhista, não precisa, necessariamente, ser advogado ou possuir formação jurídica. Pode ser apenas de um especialista na matéria objeto do apuratório (contador, engenheiro, químico, professor etc) ou pessoa de confiança do acusado. Não pode, entretanto, ser servidor público, porque o Estatuto veda sua atuação como procurador ou intermediário, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro (art. 117, inc. XI).
Se o ordenamento jurídico nacional não exige a presença de advogado constituído ou defensor dativo no processo disciplinar, ressalvada, relativamente ao último, à mencionada exceção, na hipótese de revelia na fase de defesa, reprisa-se que a ausência desses defensores, em face do disposto na parte in fine do art. 133 da Constituição Federal, não constitui inconstitucionalidade que resulte em vício que enseje a nulidade do processo, ainda que a sua instrução tenha sido realizada à revelia do servidor acusado.
O legislador, ao não exigir a presença de defensores nos processos administrativos, inclusive no disciplinar, possivelmente levou em consideração o fato de que neles a ampla defesa se estende para além do seu âmbito, no decorrer do mesmo ou após o seu encerramento, tendo em vista que todos os atos as decisões neles proferidas podem, a qualquer tempo, serem levados pelo litigante ou acusado para apreciação do Poder Judiciário, conforme assegura o inc. XXXV, do art. 5º, da Constituição Federal, segundo o qual a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
