O Supremo Tribunal Federal, em sua composição plenária, finalmente julgou o mérito das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 1.721 e n. 1.770, voltadas contra os §§ 1º e 2º, do artigo 453, celetista [01].
A discussão travada naquelas ações girava em torno de saber se, à luz do ordenamento jurídico pátrio, a aposentadoria espontânea constitui ou não fator extintivo do contrato de trabalho.
A respeito de tão polêmico assunto, a Suprema Corte, por meio de voto do Ministro Carlos Ayres Britto, assentou que:
o novidadeiro § 2º do art. 453 da CLT, objeto da presente ADI, instituiu uma outra modalidade de extinção do vínculo de emprego. E o fez inteiramente à margem do cometimento de falta grave pelo empregado e até mesmo da vontade do empregador. Pois o fato é que o ato em si da concessão da aposentadoria voluntária a empregado passou a implicar automática extinção da relação laboral (empregado, é certo, ‘que não tiver completado trinta e cinco anos, se homem, ou trinta, se mulher (...)’ (inciso I do § 7º do art. 201 da CF).
Ora bem, a Constituição versa a aposentadoria como um benefício. Não como um malefício. E se tal aposentadoria se dá por efeito do exercício regular de um direito (aqui se cuida de aposentadoria voluntária), é claro que esse regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave. Explico. Se um empregado comete falta grave, assujeita-se, lógico, a perder seu emprego. Mas essa causa legal de ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente. É preciso que o empregador, no uso de sua autonomia de vontade, faça incidir o comando da lei. Pois o certo é que não se pode recusar a ele, empregador, a faculdade de perdoar seu empregado faltoso.
Não é isto, porém, o que se contém no dispositivo legal agora adversado. Ele determina o fim, o instantâneo desfazimento da relação laboral, pelo exclusivo fato da opção do empregado por um tipo de aposentadoria (a voluntária) que lhe é juridicamente franqueada. Desconsiderando, com isso, a própria e eventual vontade do empregador de permanecer com seu empregado. E também desatento para o fato de que o direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o ‘segurado’ do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguridade Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto. Não às custas desse ou daquele empregador. O que já significa dizer que o financiamento ou a cobertura financeira do benefício da aposentadoria passa a se desenvolver do lado de fora da própria relação empregatícia, pois apanha o obreiro na já singular condição de titular de um direito à aposentadoria, e não propriamente de assalariado de quem quer que seja.
[...]
Não enxergo, portanto, fundamentação jurídica para deduzir que a concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador deva extinguir, instantânea e automaticamente, a relação empregatícia. [02]
Bom registrar que as decisões em comento, exaradas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, são imantadas de efeitos contra todos (erga omnes), com caráter retroativo (ex tunc) e vinculante.
Não sem razão que, tão-logo publicada a decisão da Suprema Corte, tratou imediatamente o TST de cancelar a OJ 177 de sua SBDI-1, que outrora fixava: "A aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria".
É que tal sinalização jurisprudencial, por óbvio, revelava conteúdo diametralmente oposto à conclusão enunciada pelo STF.
Nesse embate de argumentos, cremos que a razão está com a Corte Superior.
De fato, a relação empregado/empregador é distinta da relação segurado/INSS. São situações jurídicas de natureza diferente, com contornos díspares.
Tal formulação jurídica, por sinal, tem consonância direta com o artigo 49, inciso I, alínea b, da Lei 8.213/91, cuja dicção explicitamente já deixa bem claro que o jubilamento não mais importa, necessariamente, o fim do contrato de trabalho [03].
Há quem diga, porém, que a pecha de inconstitucionalidade recaiu tão-somente sobre os §§ 1º e 2º, do artigo 453, da CLT, deixando incólume, todavia, a cabeça do referido dispositivo – de onde se pode extrair, também, a dita interpretação no sentindo de que a aposentadoria espontânea irremediavelmente cessa o elo empregatício [04].
Mas a questão não é tão simples assim.
Convém destacar que o controle de constitucionalidade abstrato ou concentrado, tal qual ocorido na temática ora abordada, é marcado por peculiaridades, notadamente quanto à sua acentuada carga de generalidade/impessoalidade, eis que tem por objeto a própria inconstitucionalidade em si, decidida como ponto nuclear da ação, tratando-se de um tipo de processo de cunho estritamente objetivo, sem partes e sem situações jurídicas concretas/individuais.
Essa nuança especialíssima faz com que o peso vinculante emane não apenas quanto ao dispositivo das decisões destacadas, senão que também dos próprios fundamentos determinantes ali adotados [05] - bem à dessemelhança, claro, do que sói acontecer com relação aos pronunciamentos sentenciais emitidos no bojo de casos concretos (CPC, artigo 469, inciso I [06]).
Isso se dá porque, em tal espécie de controle de constitucionalidade – de modalidade concentrada –, a pecha é analisada como questão central, principaliter, com foco exclusivo no direito objetivo, tendo por pano de fundo o sistema jurídico, em abstrato, ao contrário do que se vê no controle dito por difuso, onde a pecha é analisada como questão prejudicial, incidenter tantum, com foco direto no direito subjetivo da parte, tendo por pano de fundo uma relação jurídica, em concreto.
Ocorre, também, porque de um mesmo dispositivo legal podem ser extraídas várias normas (regras ou princípios). Tanto que o STF, no exercício do controle concentrado de constitucionalidade, tem plenas condições de, realizando interpretação conforme a Constituição Federal, declarar a inconstitucionalidade de determinada interpretação, sem retirar, porém, a eficácia do próprio texto legal, em si.
Trocando em miúdos: é possível que a inconstitucionalidade recaia apenas sobre uma ou mais das prováveis deduções (regras) que se pode retirar de um mesmo texto de lei (enunciado) [07].
Pensamos, desse modo, que as decisões emanadas pelo STF expungiram mesmo do sistema jurídico pátrio qualquer interpretação, de qualquer dispositivo que seja, que materialize a seguinte regra: a aposentadoria espontânea desfaz o contrato laboral [08].
Imagine-se, por exemplo, a aberração que seria intentar, agora, com nova ADI, desta feita em face não mais dos parágrafos, mas sim do caput do artigo 453 da CLT, com a finalidade exclusiva de alcançar a mesma conclusão jurídica supra, firmando uma vez mais que a aposentadoria espontânea não finda o contrato de trabalho?
Ora, é preciso lembrar que as decisões do STF, em tais casos, "definem a inconstitucionalidade da rega e não meramente do dispositivo, sendo válida contra todos, que não devem mais aplicar a regra retirada do sistema, mesmo que ela esteja ou venha a ser prevista em outro texto normativo infraconstitucional posterior, sendo desnecessária nova declaração de inconstitucionalidade, pela via do controle concentrado" [09].
A verdade, como se percebe, é que, doravante, por força do efeito erga omnes que emana daquelas decisões exaradas pelo STF (ADI’s n. 1.721 e n. 1.770), o operador do direito, para alcançar suas conclusões, há que partir necessariamente da premissa de que a aposentadoria espontânea não finaliza o contrato de trabalho.
Isso é tão certo que o próprio TST, uma vez cancelada a OJ n. 177 de sua SBDI-1, dividir-se-á, pelo que se percebe, em duas correntes, quanto à incidência da multa de 40% do FGTS, na hipótese do trabalhador, mesmo jubilado, permanecer laborando, havendo posterior dispensa imotivada, a saber:
1) Aqueles que, diante do fato de que a aposentadoria espontânea não rompe o vínculo empregatício, concedem agora a incidência da multa fundiária sobre os depósitos de FGTS efetivados ao longo de todo o contrato de trabalho, sem se preocupar com a questão "antes e depois do jubilamento" [10].
2) Aqueles que, embora sabendo que a aposentadoria espontânea não rompe o vínculo empregatício, ainda assim vislumbram, em tal fato jurídico, o nítido descortinar de dois momentos inconfundíveis no contrato de trabalho, não se desvencilhando, pois, da questão "antes e depois do jubilamento" [11].
Mas, note-se, ambas as teses, no âmbito daquela Corte Trabalhista, partem, corretamente, do mesmo pressuposto jurídico: a aposentadoria espontânea não mais encerra o pacto laboral.
Diante dessas colocações, despiciendo se torna averiguar se as ADI’s focaram apenas os parágrafos do artigo 453 da CLT, deixando incólume o seu caput.
O ponto nevrálgico, aqui, não é o texto da lei, isoladamente considerado (lex), mas sim o contexto do direito, considerado como um sistema (jus) – que, no caso, teve retirado de seu bojo a regra que via na aposentadoria espontânea uma fator de encerramento do enlace empregatício.
Dessarte, a escorreita interpretação desse dispositivo – CLT, artigo 453, caput -, agora, no tocante a essa temática, volta-se, estritamente, para as "cadas vez mais raras hipóteses em que a aposentadoria é acompanhada do pedido de demissão ou dispensa (normalmente sem justa causa) pelo empregador, e o empregado, em seguida ou posteriormente, é readmitido, ou seja, contratado novamente" [12].
Ou seja: não se pode extrair do caput do artigo 453 da CLT a tese de que a aposentadoria espontânea encerra ope legis o contrato de trabalho (motivação externa – oriunda da lei), eis que tal ilação (regra) fora expressamente repelida do ordenamento jurídico pátrio, à vista das decisões lançadas pelo STF nas ADI’s n. 1.721 e n. 1.770.
Nesse quadro, para que o evento aposentadoria seja seguido do evento extinção do pacto laboral, urge, pois, que qualquer das partes da relação trabalhista assim se manifeste (motivação interna – oriunda dos contratantes), atentando, sempre, óbvio, para os efeitos jurídicos decorrentes da modalidade de extinção perpetrada (rescisão, resilição ou resolução contratuais [13]).
Logo, é fincado nessa inarredável premissa que o operador do direito, a partir de agora, deve extrair suas conclusões jurídicas a respeito do tema, pena de violar a autoridade do STF em matéria constitucional.
Notas
01 CLT, artigo 453. No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente.
§ 1º Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público.
§ 2º O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício.
02 ADI n. 1.721. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>.
03 Lei n. 8.213/91, artigo 49. A aposentadoria por idade será devida: I – ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir: a) (omissis) b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alína "a" (grifo nosso).
04 Essa exegese, fincada tão-somente no caput do dispositivo em destaque, é amplamente praticada, mesmo antes das decisões do STF. A propósito, confira-se: "I - APOSENTADORIA. NÃO EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. A aposentadoria voluntária não é causa de extinção do contrato de trabalho, nos termos do caput do art. 453 da CLT, sendo lícita a manutenção do vínculo de emprego após a aposentadoria voluntária em empresas públicas e sociedades de economia mista. II – PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE. APLICAÇÃO ÀS EMPRESAS ESTATAIS PARA A DISPENSA DE SEUS EMPREGADOS. As empresas estatais, por força do disposto no caput do artigo 37 da Constituição Federal, estão obrigadas a respeitar o princípio da impessoalidade, através de critérios objetivos para despedir, o que não aconteceu nestes autos, sendo arbitrária a dispensa, portanto, inválida, daí determinar-se a reintegração do reclamante." (TRT 8ª Região, RO 2278/2003, Acórdão 1671-2002-005-08-00-6, 3ª Turma, Relator: Raimundo Itamar Lemos Fernandes Junior – Convocado, julgado em 05.06.03).
05 Essa assertiva, elastecedora dos efeitos vinculantes da ADI para além do dispositivo do decisum, é consagrada na própria jurisprudência do STF, conforme vários precedentes, como, v.g., Reclamação nº 4.416/PA, Relator: Ministro Celso de Mello, DJU de 29/9/2006, e Reclamação nº 4.387/PI, Relator: Ministro Celso de Mello, DJU de 2/10/2006; dentre outros. Confira-se, a propósito, ementa de julgado daquela Corte Suprema que sinaliza exatamente por essa trilha aqui esposada, como segue: "Seqüestro de recursos do Município de Capitão Poço. Débitos trabalhistas Afronta à autoridade da decisão proferida na ADI 1662. Admissão de seqüestro de verbas públicas somente na hipótese de quebra da ordem cronológica. Não equiparação às situações de não-inclusão da despesa no Orçamento. Efeito vinculante das decisões proferidas em ação direta de inconstitucionalidade. Eficácia que transcende o caso singular. Alcance do efeito vinculante que não se limita à parte dispositiva da decisão. Aplicação das razões determinantes da decisão proferida na ADI 1662. Reclamação que se julga procedente." (Reclamação nº 2.363-0/PA. Relator: Ministro Gilmar Mendes, Diário de Justiça da União de 1/4/2005).
06 CPC, artigo 469. Não fazem coisa julgada: I – os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença.
07 Interessante registrar que, nessa linha de raciocínio, a norma, ao contrário do que sempre se afirmou, não surge como objeto da interpretação, mas sim como resultado da interpretação. Nesse particular, ver: ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo : Malheiros, p. 22.
08 Interpretação essa que, em verdade, já soa pertinente desde a época mesmo da simples concessão das liminares. A respeito, vale conferir a seguinte ementa: "AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS. SUSPENSÃO DE EFICÁCIA. A medida cautelar concedida em ação declaratória de inconstitucionalidade, que pende de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, possui efeito imediato, que é suspender a eficácia dos parágrafos primeiro e segundo do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, e, conseqüentemente, excluir a aposentadoria espontânea do rol de hipóteses de extinção do contrato de trabalho." (TRT 8ª Região, RO 460/2003, Acórdão 112-2002-108-08-00-6, 3ª Turma, Relator: Raimundo Itamar Lemos Fernandes Junior – Convocado, julgado em 12.03.03).
09 FERNANDES JUNIOR, Raimundo Itamar Lemos. A Inconstitucionalidade da Regra. Revista do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade da Amazônia - UNAMA. v. 1, n. 2, novembro de 2006, p. 123-130.
10 "APOSENTADORIA ESPONTÂNEA – EFEITOS. Esta Corte, em Sessão Extraordinária do Tribunal Pleno, realizada no dia 25/10/06, decidiu, por unanimidade, pelo cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 177 da C. SBDI1, que previa a extinção do contrato de trabalho com a aposentadoria espontânea, mesmo quando o empregado continuava a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim, seria indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria. Tal cancelamento se deu em virtude do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.72l-3 DF. É que ficou decidido pela Corte suprema que a aposentadoria expontânea não extingue o contrato de trabalho. Por conseqüência lógica, se ao aposentar o empregado continua trabalhando, é uno o contrato, e, ao ser despedido, a multa de 40% do FGTS incide sobre todo o período trabalhado. Recurso conhecido em parte e provido." (TST-RR-2187-2001-014-15-0, 2ª Turma, Relator: Ministro José Luciano de Castilho Pereira, DJ 24.11.06).
11 A multa de 40%, nesse caso, não seria devida por razões ligadas à teleologia do instituto, porquanto os valores auferidos com a aposentadoria acabam por suprir a necessidade financeira que advém da dispensa imotivada do obreiro, cumprindo, assim, com a genuína finalidade para a qual foi criada tal verba fundiária. Nesse sentido: "FGTS - MULTA DE 40% - PERÍODO ANTERIOR À APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. O empregado aposentado voluntariamente, que permanece no emprego, não tem direito à multa de 40% sobre os depósitos do FGTS em relação ao período anterior à jubilação, quando posteriormente dispensado sem justa causa, uma vez que já conta com fonte de renda para fazer frente à inatividade. Solução diversa importaria em desvirtuar a finalidade pela qual o FGTS e sua suplementação foram instituídos, que é o provimento de recursos financeiros para o período de inatividade do trabalhador, até obter nova colocação. Recurso de revista desprovido." (TST-RR-616.084/1999, 4ª Turma, Relator: Ministro Ives Gandra Martins da Silva Filho, DJ 29.09.06).
12 BARBOSA GARCIA, Gustavo Filipe. Aposentadoria e Contrato de Trabalho: Atualidades e Reflexos decorrentes da Jurisprudência do STF. RDT. Ano 13, n. 01, janeiro de 2007, Consulex, p. 19-22.
13 Na consagrada classificação de Délio Maranhão, adaptando ao Direito do Trabalho as lições de Henri de Page. In DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3ª Edição, São Paulo : LTr, 2004, p. 1.121.
