SUMÁRIO: 01. INTRODUÇÃO. 02. A TEORIA GERAL DA PROVA. 03. O ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 04. O ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 05. A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CDC. 06. OS REQUISITOS EXIGIDOS PARA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. 07. A VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. 08. A HIPOSSUFIÊNCIA DO CONSUMIDOR. 09. PRESSUPOSTOS LEGAIS ALTERNATIVOS OU CUMULATIVOS? 10. O MOMENTO PROCESSUAL DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. 11. A MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. 12. CONCLUSÃO. 13. BIBLIOGRAFIA.
01
INTRODUÇÃO
O consumo é parte indissociável do cotidiano do ser humano, sendo a proteção ao consumidor um desafio da nossa era, representando, em todo o mundo, um dos temas mais difíceis do Direito.
As relações de consumo são dinâmicas, representando, com precisão, o momento histórico em que estão situadas e, como era natural, a sua evolução veio a refletir nas relações sociais, econômicas e jurídicas.
E tendo em vista a modificação das relações de consumo, passou a se constatar uma lenta e progressiva preocupação com a tutela dos direitos dos consumidores.
No ordenamento jurídico pátrio, com o advento da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, entrou em cena o Código de Defesa do Consumidor, que, em seu artigo 4º, no inciso I, reconhece a vulnerabilidade do consumidor, no mercado de consumo.
Frente a essa fragilidade, no inciso VIII, do artigo 6º, ao tratar dos direitos básicos do consumidor, soergueu-se a possibilidade de inversão ope iudicies do ônus da prova, como avançado instrumento de facilitação de seus direitos, no processo civil, quando presentes os requisitos autorizadores.
Não se trata de uma hipótese de inversão ope legis do ônus da prova, sendo sujeita ao crivo judicial, que, no caso concreto, se valerá, inclusive, de máximas de experiência, para decidir sobre a questão.
Rompe-se, assim, com a regra tradicional do artigo 333 do Código de Processo Civil, em que se estabelece o princípio de caber ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito, e, ao réu, a do fato impeditivo, modificativo ou extintivo, do direito do autor.
Ocorre, no entanto, que, depois da perplexidade dos primeiros tempos de vigência do Código do Consumidor, em que se notava uma acentuada timidez dos órgãos judiciais para aplicar os novos princípios tutelares das relações de consumo, passou-se a uma certa euforia, na concessão de favores indiscriminados nas ações em que os consumidores figuram como parte.
Infelizmente, o que se observa, na praxe forense, em incontáveis feitos, é que a inversão do ônus da prova vem sendo deferida, imotivadamente, de forma automática, sem a necessária cautela, da parte dos magistrados, na aferição da presença, no caso concreto, dos requisitos autorizadores, num preocupante quadro, que vem se transformando numa verdadeira cruzada contra as empresas, em gritante prejuízo de garantias processuais tradicionais, como, v.g., a ampla defesa e o contraditório.
Passou a proliferar em torrencial jurisprudência, algumas anomalias, que vieram a desvirtuar, por completo, o escopo do legislador, quando disciplinou a possibilidade de inversão do onus probandi.
O que é por deveras grave, visto que de um modo geral, ao impor a uma das partes o ônus da prova, o juiz determina a vitória da outra.
Nesse quadro, o presente artigo terá como base o estudo dos requisitos exigidos para a inversão do ônus da prova; dos momentos procedimentais em que a mesma se revela cabível; badalando a necessidade de efetiva motivação das decisões judiciais que decretem a inversão do onus probandi; além de grifar o risco de ofensa à segurança jurídico-processual.
Conquanto às hipóteses de inversão ipso jure, disciplinadas nos artigos 12, parágrafo 3º, 14, parágrafo 3º e 38 do CDC, que dispensam prolongadas explicações, sendo praticamente pacíficas, não serão abordadas.
02
A TEORIA GERAL DA PROVA
Toda pretensão tem por fundamento um ou mais pontos de fato.
É com fundamento num ou mais fatos que o autor formula o seu pedido, sobre o qual o juiz irá decidir na sentença.
O autor, assim, faz afirmação de um ou mais fatos que poderão ou não corresponder à verdade.
E essas afirmações ordinariamente se contrapõem às afirmações de fato feitas pelo réu em sentido oposto, as quais, por sua vez, também podem ou não ser verdadeiras.
O juiz, porém, a quem as afirmações se dirigem, nada sabe sobre esses fatos, sendo assim necessário dar-lhe a possibilidade de formar uma opinião sobre a verdade ou inverdade do que foi afirmado.
Elegantemente, vibrante mestre e advogado do Rio de Janeiro, chega a afirmar, versando sobre a necessidade das partes provar suas alegações, que "a lei torna o juiz um incrédulo". [01]
E a exigência da verdade, quanto à existência, ou inexistência dos fatos afirmados na petição inicial, se converte na exigência de prova destes.
Então, a prova é um dos capítulos do Direito Processual.
O vocábulo prova advém do latim probatio, significando verificação, exame.
Provar, nos dizeres do pranteado processualista Moacyr Amaral Santos, "é convencer o espírito da verdade respeitante a alguma coisa". [02]
Os povos primitivos seguramente não conheceram critérios técnicos e racionais para a demonstração dos fatos e apuração da verdade, que se faziam por métodos rudimentares e empíricos, influenciados pelo elemento religião, inteiramente estranhos ao moderno conceito de prova judiciária.
Conquanto à prova judiciária, tem por finalidade convencer o juiz sobre a existência ou inexistência dos fatos controvertidos no processo. [03]
As provas são os meios destinados a conseguir tal escopo.
Pelo que, pode-se denominar, com apoio em fecunda sede doutrinária, a prova como "todo elemento que contribui para a formação da convicção do juiz a respeito da existência de determinado fato". [04]
Com a prova, o que se busca e procura é a configuração dos fatos em que se assentam as questões que devem ser apreciadas e decididas no processo.
Quando não existir controvérsia, quanto aos fatos alegados, a questão, em regra, independerá de prova, se restringindo à mera aplicação de direito.
Assim, quando das afirmações das partes se apure que os fatos são reconhecidos ou admitidos, ou quando se trate de fatos notórios - os que caem no domínio público -, não há necessidade de sua demonstração, haja vista o estatuído nos incisos I a III, do artigo 334 do Código de Processo Civil.
Igualmente, quanto aos fatos que sejam cobertos por presunção legal de existência ou de veracidade - artigo 334, inciso IV, do CPC.
Os fatos relevantes, ou influentes, no processo, devem, ao menos em princípio, ser provados, sendo excluídos os que nenhuma influência exercem sobre a decisão da causa.
Mas, a parte não pode impor ao juiz a realização deste ou daquele meio de prova, devendo ser dispensadas as inúteis ou meramente protelatórias.
Excepcionalmente, soergue-se, a necessidade de prova não de um fato, mas sobre matéria de direito.
Embora o direito, em regra, não carecer de prova, haja vista o princípio iura novit curia.
O moderno processo é informado pelo princípio da aquisição processual, segundo o qual, pouco importa ao juiz, quem tenha trazido a prova aos autos, se entendendo que ela pertence ao processo, considerando-se que a sua missão é revelar a verdade sobre o que é afirmado.
Em lúcido excerto, em que foi relator o aplaudido Sálvio de Figueiredo Teixeira, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça bem desenhou a questão, nos seguintes termos:
Ao juiz, frente à moderna sistemática processual, incumbe analisar o conjunto probatório em sua globalidade, sem perquirir a quem competiria o onus probandi. Constando dos autos a prova, ainda que desfavorável a quem a tenha produzido, é dever do julgador tomá-la em consideração na formação de seu convencimento. [05]
Nosso Direito Processual Civil, entre os sistemas de valoração da prova, adotou o da persuasão racional, também chamado de livre convencimento motivado, no qual o juiz é livre para formar o seu convencimento, desde que se baseie nos elementos constantes dos autos, em aplicação ao famoso brocardo quod non este in acti non est in mundo.
É o que prescreve o artigo 131 do Código de Processo Civil, in verbis:
O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e as circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na decisão, quais os motivos que lhe formaram o convencimento.
A intuição e o bom senso exercem relevante papel na atuação do juiz, mas não bastam para fundamentar seu convencimento. [06]
Então, em matéria probatória, não há prevalência deste ou daquele meio de prova.
Como regra geral, o juiz é livre na pesquisa da prova e pode, dentro de seu raciocínio, dar a cada uma delas, o valor que julgar ter e até mandar completá-las, desde que isto seja necessário, ao seu convencimento, nos casos em que a atividade de instrução produzida pelos litigantes não resolva suficientemente as questões de fato.
O juiz não pode, ao menos em regra, assumir a iniciativa na atividade de instrução, devendo sua atuação ser sempre subsidiária, sendo o processo civil regido pelo princípio dispositivo, ainda que alentados estudos estejam a propor conferir-lhe maior soma de poderes, mormente entre os partidários da teoria das cargas dinâmicas da prova.
O que é forçoso é se concluir que, na pesquisa dos fatos, não há regra preestabelecida, para se ter este ou aquele fato por verdadeiro, de acordo com as circunstâncias particulares que o qualifiquem.
A verdade, então, no processo, deve ser sempre buscada pelo juiz, mas, o legislador, mister que se saliente, não a coloca como um fim absoluto, em si mesmo, tanto assim sendo que, muitas vezes, para a validade e eficácia da sentença, o que é suficiente é a verossimilhança dos fatos. [07]
Tanto que se distingue convicção, que é algo subjetivo, se formando na mente do juiz, de certeza, que é algo objetivo, verdadeira qualidade de fato.
Se o ideal é a descoberta da verdade material, o sistema processual civil se contenta, para o julgamento, com a chamada verdade formal, ressalvado os casos que versem sobre direito indisponível e as hipóteses em que ainda incida o critério da prova legal, quando a valoração da prova é prefixada.
Conquanto aos meios de prova, são os instrumentos através dos quais se torna possível se demonstrar, ao juiz, a veracidade das alegações, sobre a matéria de fato controvertida, variando conforme a natureza do(s) fato(s).
Mas, um mesmo fato pode ser provado por vários meios.
Na prova judiciária, os meios precisam ser juridicamente idôneos, para serem fixados no processo.
Assim, a fixação dos fatos no processo exige um método próprio, segundo o qual, a prova terá que ser produzida com respeito aos princípios e normas processuais que lhe sejam inerentes.
Ou seja, a prova dos fatos deverá ser colhida pelos meios admitidos em direito, no processo, e pela forma estabelecida em lei.
Indo ao artigo 332 do Diploma Processual Civil, observa-se que o meio probatório pode ser admitido ainda que não previsto em lei, desde moralmente legítimo, guardando adequação sistêmica como o inciso LVI, do artigo 5º, da CRFB de 1988, que prescreve que são vedadas todas as provas obtidas por meios ilícitos.
03
O ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Ônus, do latim onus, quer dizer carga, fardo, gravame, peso.
A disciplina do onus probandi, como já afirmava o genial processualista italiano Giuseppe Chiovenda, "se situa entre os problemas vitais do processo". [08]
O ônus da prova não reflete mera faculdade, traduzindo-se no interesse de provar, não consubstanciando, entretanto, uma obrigação - que é exigível -, nem mesmo um dever jurídico - cujo descumprimento gera uma sanção.
Trata-se do interesse, da necessidade, da parte produzir a prova, dos fatos que alega, para que não venha a sucumbir, em sede judicial.
O não atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição, como conseqüência processual negativa, para a obtenção do ganho da causa.
Sobre a importância das normas sobre a distribuição do ônus da prova, é tamanha, que o aclamado processualista alemão Leo Rosemberg sustentava constituir ela "a coluna vertebral do processo civil". [09]
A análise do ônus da prova pode ser cindida em duas partes: uma, que enfoca o denominado ônus subjetivo da prova, que, em essência, o distribui entre as partes do processo, externando "quem deve provar o que".
Outra, que enfoca o chamado ônus objetivo da prova, traça regras que serão observadas pelo juiz, no momento em que proferir sua sentença.
Em sentido objetivo, então, ônus da prova é uma regra de julgamento.
Em sentido subjetivo, o ônus da prova é o repartido entre as partes, sucumbindo, via de regra, aquela que dele não se desincumbe.
As regras do ônus da prova destinam-se aos litigantes do ponto de vista de como eles devem se comportar, à luz das expectativas que o processo lhes enseja, por causa da atividade probatória.
A tríade de grandes processualistas da veneranda Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo a todos ensina, em obra clássica, que:
A distribuição do ônus da prova repousa na premissa de que visando à vitória na causa cabe à parte desenvolver perante o juiz e ao longo do procedimento uma atividade capaz de criar em seu espírito a convicção de julgar favoravelmente. O juiz deve julgar secundum allegata et probata partium e não secundum propriam suam conscientiam - e daí o encargo, que as partes têm no processo, não só de alegar, como também de provar. [10]
De acordo com tal distribuição, o fato deve ser provado por essa ou por aquela parte, de forma que ao julgador não deixe nenhuma dúvida, que se interpreta sempre contra quem tem o encargo probatório.
Assim, o ônus da prova recai, tradicionalmente, sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato.
A regra que impera, no processo civil, na distribuição do ônus da prova, é a de que, aquele que alega o fato, deve prová-lo, o que se funda na lógica de que o autor deve provar os fatos que constituem o direito que alega, mas não a não existência daqueles que impedem a sua constituição, determinam a sua modificação ou a sua extinção.
Dissertando sobre esses fundamentos, o insigne mestre Luiz Guilherme Marinoni salienta que:
Não há racionalidade em exigir que alguém que afirma um direito seja obrigado a se referir a fatos que impedem o seu reconhecimento. Isso deve ser feito é por aquele que pretende que o direito não seja declarado judicialmente, isto é, pelo réu. [11]
O que se almeja com tal disciplina é obstar o uso do processo para a obtenção de um fim indevido.
Argumenta-se que a parte que pretende ser beneficiada pelos efeitos de uma norma deve provar os pressupostos fáticos para a sua aplicação.
Se, para a incidência de uma norma, se tornam relevantes os fatos constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos da relação jurídica, aquele que deseja a produção de seus efeitos, deve provar, apenas, os exigidos para a sua aplicação.
Os incisos I e II, do artigo 333 do Código de Processo Civil consagram essa disciplina.
Ademais, o artigo 130, do mesmo Diploma Legal, o qual prescreve que "caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as inúteis ou meramente protelatórias", somente poderá ser corretamente aplicado, pelo juiz, quando não funcione a teoria do ônus da prova. [12]
O julgador, na sentença, somente vai lançar mão das regras relativas ao ônus da prova se houver o non liquet quanto à prova, isto é, se o fato não se encontrar provado.
Na realidade, como já assinalava o cerebral José Frederico Marques, "a questão do ônus da prova surge, principalmente, quando se verifica, a final, a ausência ou precariedade de provas". [13]
Tanto que se afirma que a regra do ônus da prova se destina a iluminar o juiz que chega ao final do procedimento sem se convencer sobre como os fatos se passaram, servindo-lhe de firme indicativo para se libertar do estado de dúvida e definir o mérito da causa.
Tal dúvida deve ser paga pela parte que tem o ônus da prova: se pairar sobre o fato constitutivo, deve ser suportada pelo autor, ocorrendo o contrário, em relação aos demais fatos.
Quanto ao ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, incumbe, então, ao autor - inciso I, artigo 333 do Código de Processo Civil.
São assim considerados os fatos que têm a eficácia de dar vida, de fazer nascer, a relação jurídica, revelando o direito do autor, cujo reconhecimento com as suas respectivas conseqüências, é materializado no pedido.
Quanto aos fatos impeditivos, modificativos, ou extintivos do direito do autor, o ônus de prová-los incumbe ao réu - inciso II, artigo 333 do CPC.
Por fatos impeditivos, são entendidas as circunstâncias que impedem que decorra, de um fato, o efeito que lhe seja inerente e que constitui a sua razão essencial de ser, vale dizer, são circunstâncias não elementares do fato constitutivo, que lhe obstam os efeitos.
Fatos modificativos são os que alteram as iniciais condições de gozo do direito, posteriores à relação jurídica, que têm a eficácia de modificá-la, sem excluí-la ou impedi-la.
Fato extintivo é todo aquele que detém a aptidão de fazer cessar a relação jurídica.
Finalmente, não se poderia encerrar qualquer exposição sobre ônus da prova, em relações regidas pelo Código de Processo Civil, sem que se reporte à possibilidade soerguida pelo legislador, de convenção, entre as partes, que o venha a distribuir de maneira diversa da já esposada, sem que essas possam orientar o processo ao seu talante, já que o dominus processi é o juiz.
Apenas se considerará nula essa convenção, quando recair sobre direito indisponível da parte - artigos 333, parágrafo único, inciso I, combinado com o artigo 351, ambos do CPC e com o artigo 841 do CC de 2002; ou quando tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito - artigo 333, parágrafo único, inciso II, do CPC.
Ensinava o fabuloso Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda [14], ao certo o maior processualista brasileiro de todos os tempos, que o parágrafo único, do artigo 333 do CPC é uma regra jurídica heterotópica, referindo-se a elementos probatórios de direito material.
