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O novo abono de permanência: norma de eficácia limitada.

O caso de Alagoas

25/01/2022 às 15:30
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Refletimos sobre a interpretação do art. 40, § 19 da CF/88, na redação dada pela EC 103/2019, e a (i)legitimidade da concessão e do pagamento de abono de permanência, ante a ausência de norma permissória no Estado de Alagoas.

O CASO DE ALAGOAS

A matéria aqui versada diz respeito à interpretação do art. 40, § 19 da CF/88, na redação dada pela EC 103/2019. Caso haja constatação da primeira hipótese, não mais subsiste a possibilidade de concessão e de pagamento de abono de permanência, ante a ausência de norma permissória

A questão epistemológica transita em torno de ser o novo dispositivo constitucional que cuida do abono de permanência uma norma de eficácia contida ou limitada, conforme a redação dada pela EC 103/2019. Caso haja constatação da primeira hipótese, não mais subsiste a possibilidade de concessão e pagamento de abono de permanência ante a ausência de norma permissória.

Como veremos no decorrer da presente exposição, a norma é de eficácia limitada. Neste sentido, temos que as normas de eficácia limitada são aquelas que dependem de uma regulamentação futura para que possam produzir todos os efeitos que pretendem. Ou seja, como toda norma constitucional, elas possuem eficácia, mas não aptidão para produção geral de seus efeitos[1].

Para o renomado constitucionalista José Afonso da Silva,

O segundo grupo [normas constitucionais de eficácia contida] também se constitui de normas que incidem imediatamente e produzem (ou podem produzir) todos os efeitos queridos, mas prevêem meios ou conceitos que permitem manter sua eficácia contida em certos limites, dadas certas circunstâncias. Ao contrário, as normas do terceiro grupo [normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida] são todas as que não produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do Estado.

[...] enquanto as normas de eficácia limitada são de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a eficácia, conquanto tenham uma incidência reduzida e surtam outros efeitos não-essenciais, ou melhor, não dirigidos aos valores-fins da norma, mas apenas a certos valores-meios e condicionantes [...]. As normas de eficácia contida também são de aplicabilidade direta, imediata, mas não integral, porque sujeitas a restrições previstas ou dependentes de regulamentação que limite sua eficácia e aplicabilidade[2].

No sentido de que não pairem dúvidas [posto que a diferença entre normas de eficácia limitada e contida é muito tênue], vale trazer outra leitura:

Normas de eficácia contida ou restringível São aquelas de aplicabilidade imediata (eficácia plena), mas cujo conteúdo pode vir a ser restringido por uma atividade normativa posterior. Assim, sua eficácia é plena, contudo possuem um campo de abrangência que admite uma futura limitação infraconstitucional, porquanto o próprio constituinte deixa margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, como acontece no art. 5º, XIII, da Constituição Federal.

Normas de eficácia limitada ou dependentes de complementação legislativa São aquelas que possuem aplicabilidade mediata ou deferida, somente incidindo após a posterior edição de uma norma regulamentadora. São, pois, normas dotadas de eficácia restrita, as quais dependerão de uma ativa ulterior integradora por parte do legislador infraconstitucional. É o caso do art. 7º, X e XI da CF[3].

Nesta liça, temos que pela nova redação do § 19, do Art. 40, da Constituição Federal, na redação dada pela EC 103, vemos claramente tratar-se de norma constitucional de eficácia limitada. Senão vejamos, verbis:

Art. 40....................

[...]

§ 19. Observados critérios a serem estabelecidos em lei do respectivo ente federativo, o servidor titular de cargo efetivo que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária e que opte por permanecer em atividade poderá fazer jus a um abono de permanência equivalente, no máximo, ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória.

(Os destaques são meus).

Para melhor compreensão da temática, vale reapresentar o quadro sinóptico entre os comandos constitucionais [comparação entre a regra do Art. 40, § 19 da CF/88 dada pela EC 41/2003 e pela EC 103/2019]:

Art. 40, § 19, na redação dada pela EC nº 41/2003

Art. 40, § 19, na redação dada pela EC nº 103/2019

§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II.

§ 19. Observados critérios a serem estabelecidos em lei do respectivo ente federativo, o servidor titular de cargo efetivo que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária e que opte por permanecer em atividade poderá fazer jus a um abono de permanência equivalente, no máximo, ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória.

O verbo poderá [no futuro] remete claramente à norma de eficácia limitada. Para melhor discutir a premissa, e ainda no escólio de José Afonso da Silva, temos que:

É fácil observar, pela simples leitura das constituições contemporâneas, que as normas de eficácia limitada apresentam categorias distintas. Basta um exemplo extraído de nossa Constituição, comparando-se duas de suas disposições; a) A lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios (art. 33); ou A lei disporá sobre a criação, estruturação e atribuições dos Ministérios (art. 88); ou ainda A lei regulará a organização e o funcionamento do Conselho da República (art. 90, § 2º); e A lei regulará a organização e o funcionamento do Conselho de Defesa Nacional (art. 91, § 2º). Trata-se, como desde logo se vê, de prescrições constitucionais de eficácia limitada, pois não regulam direta e imediatamente a matéria referente às entidades e órgãos mencionados; o constituinte preferiu incumbir dessa tarefa o legislador ordinário (a lei indicará..., regulará..., a lei disporá...); [...].

Do novo comando constitucional poderá fazer jus, subtrai-se que fora deixado ao legislador ordinário estadual ou municipal não apenas a regulamentação, mas também a institucionalização do instituto do abono de permanência no âmbito do ente federado sub-nacional. Ou seja, no que tange à reforma previdenciária promovida pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019, temos claramente que foi opção do legislador originário deixar para o legislador de cada ente federativo a tarefa de dispor sobre as diretrizes traçadas.

Neste contexto, temos que:

Logo, conforme alerta Balera (2020)[4], a reforma retira a natureza autoexecutável do texto anterior, já que agora o direito ao benefício será disciplinado pelos respectivos entes federativos por meio de lei. Ainda, abre possibilidade para que o abono seja modulado, não sendo mais o valor equivalente ao de contribuição, que passa a ser considerado um limite máximo, podendo consistir em valor equivalente à metade ou um quarto do valor de contribuição, por exemplo[5].

Relembrando a tramitação da PEC que culminou com a EC 103, temos que os estados e municípios não foram incluídos na reforma no sentido de que os congressistas não arcassem sozinhos com o desgaste político da preposição, chamando os governadores à divisão de responsabilidades[6].

Tanto é verossímil a premissa que se encontra em tramitação no Congresso Nacional a PEC 133, de 2019, a chamada PEC Paralela da EC 103/2019, e que Permite que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotem em seus regimes próprios de previdência social as mesmas regras aplicáveis ao regime próprio da União; modifica renúncias previdenciárias; prevê benefício da Seguridade Social à criança vivendo em situação de pobreza; e dá outras providências.

A PEC Paralela tem o desiderato de atuar como um texto complementar ao da Reforma da Previdência, cuidando especialmente da inclusão dos estados e municípios. Ou seja, para valer a reforma, os estados e municípios também dependem da aprovação da chamada PEC Paralela. A tal PEC é um texto completar ao da Reforma da Previdência e que trata especificamente da inclusão dos estados e municípios[7].

Desta forma, não há discussão no que se refere à natureza jurídica de norma de eficácia limitada aos novos comandos constitucionais. Para reforçar, vale ilustrar com o Art. 10, da EC 103/2019, in verbis:

Art. 10. Até que entre em vigor lei federal que discipline os benefícios do regime próprio de previdência social dos servidores da União, aplica-se o disposto neste artigo.

[...]

§ 5º Até que entre em vigor lei federal de que trata o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o servidor federal que cumprir as exigências para a concessão da aposentadoria voluntária nos termos do disposto neste artigo e que optar por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória. (Os grifos são nossos).

Ora, a autonomia federativa reconhecida pelos congressistas participantes da votação e posterior edição da EC 103/2019, não pode ser simplesmente mitigada por interpretação que não considere a vontade legislativa ordinária, que preferiu fazer uma reforma hibrida, ou seja, com dispositivos claramente aplicáveis a todos os entes federativos e outros, com observância ao princípio federativo, demandando lei local, como foi o caso do abono de permanência.

E para afastar quaisquer ilações em sentido contrário, vale [re] memorar o RE 630137, onde Supremo Tribunal Federal acabou por fixar a seguinte tese, em relação ao § 21 do Art. 40 da CF/88:                       

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. PORTADORES DE DOENÇAS INCAPACITANTES. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. 1. Repercussão geral reconhecida para determinação do alcance da não incidência prevista no § 21, do art. 40, da Constituição, acrescentado pela EC nº 47/2005. O referido dispositivo previa a não incidência de contribuição previdenciária sobre a parcela dos proventos de aposentadoria e pensão que não superasse o dobro do limite máximo do regime geral de previdência social, quando o beneficiário, na forma da lei, fosse portador de doença incapacitante. O presente recurso envolve a análise de dois aspectos: (i) a autoaplicabilidade do dispositivo; e (ii) se o Poder Judiciário, na ausência de lei regulamentar, pode utilizar norma que dispõe sobre situação análoga para disciplinar a matéria. No caso concreto, o Tribunal de origem considerou a norma autoaplicável e determinou a restituição dos valores retidos a partir da publicação da EC nº 47/2005. 2. Há acórdãos do Plenário desta Corte que consideram o art. 40, § 21, da Constituição Federal norma de eficácia limitada, cujos efeitos estão condicionados à edição de legislação infraconstitucional para regulamentar as doenças incapacitantes aptas a conferir ao servidor o direito à referida não incidência. Alinho-me a esses precedentes, aplicando-os ao presente caso a fim de conferir efeitos vinculantes à tese jurídica neles firmada. 3. Além disso, a jurisprudência do Tribunal é pacífica no sentido de ser inviável a extensão pelo Poder Judiciário de norma de desoneração tributária a título de isonomia. Dessa forma, incabível a utilização, por analogia, de leis que regem situação diversa da presente hipótese. 4. Recurso extraordinário provido. Modulação dos efeitos do presente acórdão, a fim de que os servidores e pensionistas que, por decisão judicial, vinham deixando de pagar as contribuições não as tenham que restituir. Nesses casos, o acórdão terá eficácia somente a partir da publicação da ata de julgamento, momento em que os entes que não tenham editado lei regulamentando o dispositivo poderão voltar a reter as contribuições previdenciárias. 5. Fixação da seguinte tese em sede de repercussão geral: O art. 40, § 21, da Constituição Federal, enquanto esteve em vigor, era norma de eficácia limitada e seus efeitos estavam condicionados à edição de lei complementar federal ou lei regulamentar específica dos entes federados no âmbito dos respectivos regimes próprios de previdência social. (STF, RE 630137, Rel. MIN. ROBERTO BARROSO, Plenário, j. 01/03/2021, DJe de 12/03/2021 - ATA Nº 40/2021. DJE nº 47, divulgado em 11/03/2021). (Os destaques são nossos).

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O CASO ESPECÍFICO DE ALAGOAS

Para melhor exemplificar e contextualizar, no Estado de Alagoas, o abono de permanência era anteriormente concedido porque o § 19 do Art. 40, trazia norma de eficácia plena, ou seja, que produzia efeitos essenciais, com normatividade suficiente. Neste contexto, a Lei Estadual nº 7.114/2009 regulamentava a matéria. Após sua revogação expressa pela Lei Estadual nº 7.751/2009 não houve mais sequer regulamentação, nem tampouco norma autorizativa de concessão. Ou seja, com a Lei nº 7.751/2015, passou a inexistir lei ordinária local que regulamentasse a matéria. Vejamos:

                     

Lei Estadual nº 7.114/2009

Art. 89. Para fazer jus à concessão do Abono de Permanência de que tratam o § 19, do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º, do art. 2º e o § 1º, do art. 3º da Emenda Constitucional no 41, de 31 de dezembro de 2003, o servidor deverá formular requerimento expressando sua opção por permanecer em atividade e solicitando a concessão do respectivo benefício.

§ 1º O pagamento do Abono de Permanência será devido a partir do mês subsequente ao que for requerido e subsistirá até que se conceda aposentadoria em favor do servidor beneficiado. (Dispositivo declarado inconstitucional pelo STF na ADI 5026.

§ 2º O Abono de Permanência de que trata este artigo não poderá ser considerado para efeito de cálculo e percepção de outras parcelas remuneratórias ou de contribuição previdenciária e nem poderá ser incorporado aos proventos de aposentadoria ou benefício da pensão previdenciária. 

Lei Estadual nº 7.751/2015

Art. 56. Deverão ser imediatamente canceladas quaisquer verbas de caráter transitório, bem como abono de permanência, quando o servidor completar a idade limite de aposentadoria compulsória, sob pena de responsabilidade funcional e devolução das quantias recebidas a maior, desde que comprovada má-fé do servidor.

Como visto, a norma posterior [Lei Estadual nº 7.751/2015] já havia banido do ordenamento jurídico estadual a concessão do abono de permanência. Contudo, como frisado, o comando do § 19 do Art. 40 da CF/88, na redação dada pela EC 41/2003, era norma de eficácia plena, o que deixou de ocorrer com a EC 103/2019, que passou a tratar a norma concessiva de abono de permanência como norma de eficácia limitada.

Desta forma, sem norma regulamentadora no âmbito do Estado de Alagoas, não há que se falar, definitivamente, em novas concessões de abono de permanência, pós EC 103/2019.

Vencida e fortalecida esta etapa, vejamos o direito dos servidores que estão recebendo o abono de permanência, com base na antiga redação do Art. 40, § 19 da CF/88, na redação dada pela EC 41/2003.

Primeiramente, cumpre destacar que para a concessão do abono de permanência, há de haver, pois, previsão expressa, não sendo possível a interpretação extensiva. Dando sustentáculo à afirmativa, temos o seguinte julgado oriundo do Superior Tribunal de Justiça: 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SINDICATO DOS FISCAIS DA FAZENDA DO ESTADO DE SANTA CATARINA- SINDIFISCO. ABONO DE PERMANÊNCIA. ART. 40, § 19, DA EC N. 41/2003. SERVIDORES SUBMETIDOS À REGRA DE APOSENTADORIA DO ART. 3° DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 47/2005. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA SOBRE A CONCESSÃO DA BENESSE. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. 1. O recurso foi interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. Caso em que o Sindicato dos Fiscais da Fazenda do Estado de Santa Catarina - SINDIFISCO impetrou mandado de segurança coletivo contra suposto ato ilegal do Secretário de Estado da Administração de Santa Catarina, objetivando o pagamento de abono de permanência aos seus filiados. 3. Na espécie, não cuidando o impetrante de demonstrar, de plano, o direito líquido e certo capaz de amparar a segurança, o não provimento do recurso é medida que se impõe. 4. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no RMS 62279 / SC AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2019/0340530-3, Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142), Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento 29/06/2020, Data da Publicação/Fonte DJe 01/07/2020). (Destacamos).

Vale dizer que a Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 5026, refere-se à decisão do Colendo Excelsior acerca da Lei Estadual nº 7114/2009, quando em vigência o comando do § 19, do Art. 40 da CF/88, na redação dada pela EC 41/2003, ou seja, quando o comando ostentava norma de eficácia plena. Desta forma, não serve como argumentação sob a nova ótica constitucional dada pela EC 103/2019.

Noutro giro, e cuidando-se especificamente da situação fática do Estado de Alagoas, forçoso concluir que como não há comando legal específico, ou seja, não havendo lei que preveja expressamente o abono de permanência, nenhum servidor pode continuar a receber a benesse ou vir a receber.

Para corroborar com a assertiva e não olvidando de que o STJ reconheceu a natureza jurídica do abono de permanência como verba de caráter remuneratório, tão somente para fins de tributação [ex vis STJ, EDcl no Recurso Especial nº 1.192.556 - PE (2010/0079732-9), Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 27 de outubro de 2010], tem-se na verdade que a natureza da verba, para outros fins que não tributários, é de cunho estritamente compensatório.

Reanalisando o parâmetro estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça, temos que a Corte limitou a consideração do abono de permanência como verba de caráter remuneratório para fins específicos de incidência de imposto de renda e não para fins de composição vencimental. O STJ, sob o regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008, já se manifestou sobre a natureza jurídica do abono de permanência para fins tributários, de forma a assentar o seu caráter remuneratório. (STJ, REsp 1795795 / PR - RECURSO ESPECIAL 2019/0031959-9, Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN, Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento 17/09/2019, Data da Publicação/Fonte DJe 11/10/2019).

Neste contexto, o precedente aberto pelo STJ, que não abarca a composição vencimental:

EMENTA TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ABONO DE PERMANÊNCIA. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. 1. Sujeitam-se incidência do Imposto de Renda os rendimentos recebidos a título de abono de permanência a que se referem o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional 41/2003, e o art. 7º da Lei 10.887/2004. Não há lei que autorize considerar o abono de permanência como rendimento isento. 2. Recurso especial provido. (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.192.556 PE. RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES. 25 de agosto de 2010 - data do julgamento).

 Analisando o tema de forma sistêmica, temos que a retirada da benesse não ofende ao princípio da irredutibilidade de vencimentos (CF, Art. 37, XV), uma vez que a parcela é compensatória, ou seja, trata-se de um estimulo à permanência em atividade. Se fosse entendida como irredutível, seria levada à composição dos proventos por ocasião da aposentadoria, o que na realidade não acontece, por não ser possível.

Não é o abono de permanência uma gratificação a ser incorporada ao patrimônio do servidor público. Neste diapasão, vale relembrar que o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que não há direito adquirido a regime jurídico único. O que o STF disse com todas as letras é que não há direito adquirido a regime jurídico único e que o direito adquirido somente pode ser invocado no tocante às parcelas que são incorporáveis à remuneração (RE 563.965).

O abono de permanência foi instituído como forma de dar incentivo aos servidores que cumprissem regras de aposentação e optassem por permanecer em atividade. Daí a benesse ser uma gratificação, uma vantagem pecuniária, associada à continuidade do labor público, que tem um março temporal de cessação: a aposentadoria.

Vale deixar registrado que o fim do abono de permanência atinge notadamente os servidores que ganham acima do limite máximo do regime geral de previdência social, hoje (valor a partir de janeiro/2022) fixado em R$ 7.087,22 (sete mil e oitenta e sete reais e vinte e dois centavos). Explico.

Ocorre que o servidor público que se encontra dentro do parâmetro estabelecido pelo limite máximo do Regime Geral de Previdência Social - LMRGPS, quando vai para a inatividade, deixa de contribuir para com a previdência pública, conforme previsão do Art. 4º, da Lei Complementar Estadual nº 54, de 2021, que deu nova redação ao Art. 14, da Lei Complementar Estadual nº 52, de 2019[8][9]. Senão vejamos:  

Art. 4º Os dispositivos adiante indicados da Lei Complementar Estadual nº 52, de 30 de dezembro de 2019, passam a vigorar com a seguinte redação:

I o inciso II, do art. 14: Art. 14. As contribuições previdenciárias dos segurados ativos, aposentados e pensionistas dos Poderes Executivo, Legislativo, Judiciário, do Ministério Público do Estado de Alagoas MPE/ AL, do Tribunal de Contas do Estado de Alagoas TCE/AL e da Defensoria Pública do Estado de Alagoas DPE/AL, Autarquias e Fundações, atendendo ao que determina o § 1º do art. 149 da Constituição Federal, relativamente ao RPPS/AL, vertidas em favor da ALAGOAS PREVIDÊNCIA, serão realizadas da seguinte forma:

[...]

II os servidores aposentados e pensionistas contribuirão, mensalmente, com o percentual de 14% (catorze por cento) a incidir sobre a parcela dos proventos ou pensão que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social de que trata o art. 201 da Constituição Federal. (NR) [...] (Grifamos).

Da exegese do dispositivo reformulado pela Lei Complementar/Alagoas nº 54, de 2021, temos que o servidor que tem subsídios estipulados até o Limite Máximo do Regime Geral de Previdência Social -  LMRGPS, não tem nenhuma vantagem em estar em atividade, a não ser que receba outras verbas, como adicionais de insalubridade, periculosidade, etc. Neste contexto, É vantagem para este servidor aposentar-se. O abono de permanência é vantajoso para categorias que recebem além do estipulado pelo LMRGPS.

Ou seja, quanto maior é o subsidio do servidor, maior o seu proveito em permanecer em atividade. Ainda tem o agravante de que, no abono de permanência, há incidência de Imposto de Renda, conforme definido pelo Superior Tribunal de Justiça: incide imposto de renda sobre abono de permanência, uma vez que este possui natureza remuneratória, caracterizando acréscimo patrimonial em benefício do trabalhador que permanece em atividade, mesmo após completado os requisitos legais para a concessão da aposentadoria. Matéria firmada no julgamento do REsp n.º 1.119.556/PE, submetido à sistemática dos recursos repetitivos. (STJ, REsp 1268154 SC, Rel. Min. Eliana Calmon, T2, j. 15-08-2013 e DJe 22-08-2013).

Feitas essas observações, vejamos se o cancelamento do abono de permanência afronta o princípio da irredutibilidade vencimental; ou seja, com a supressão da concessão do benefício e supressão do seu pagamento para TODOS OS SERVIDORES, inclusive para os que estão recebendo com base no Art. 40, § 19, da CF/88, na redação dada pela EC nº 41/2003 ou até mesmo a isenção prevista no Art. 8º, § 5º, da EC 20/1998[10]. Entendemos que não!

Para embasar a afirmativa, vale trazer à colação observação pertinente feita pela Comissão Especial dedicada à análise da então PEC nº 06/2019, que culminou na edição da EC nº 103, de 2019, em sede de complementação de voto e ao se referir ao direito que seria [foi] assegurado ao servidor público federal de que A preservação da parcela não pode ser entendida como uma garantia absoluta, haja vista a inexistência de direito adquirido a regime jurídico[11].

Nesta liça, o STF assim se posiciona:

EMENTA: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Servidores Públicos. Aposentados. Reenquadramento. Direito adquirido a regime jurídico. Impossibilidade. Irredutibilidade de vencimentos. Não configurado. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AI 633501 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 18/03/2008, DJe-070  DIVULG 17-04-2008  PUBLIC 18-04-2008 EMENT VOL-02315-10  PP-02123)

No tocante ao tema axial do direito adquirido, refere-se à indagação sobre a existência de base legal para a continuidade dos pagamentos do abono de permanência aos servidores que preencheram os requisitos para concessão em data anterior à vigência da EC 103, de 2019.

Outrossim, ao se considerar o Art. 40, § 19 da CF/88 na redação dada pela EC 103/2019, como norma de eficácia limitada, força à conclusão da falta de previsão legal para tal, pelo menos até que seja editada lei estadual regulamentadora, o que seria incompatível com a possibilidade de continuação do pagamento a quem preencheu os requisitos anteriormente, quer dizer, não havendo previsão legal, diante de mudança no texto constitucional, estando o abono de permanência numa relação de trato sucessivo, haveria ultratividade da legislação anterior. 

Considerando obrigação de trato sucessivo como aquela que se prolonga no tempo, sem solução de continuidade, e cujas prestações se renovam em prestações singulares e sucessivas, tem-se que, com efeito, diante de mudança no texto constitucional, estando o abono de permanência numa relação de trato sucessivo, haveria ultratividade da legislação anterior, ou seja, produção de efeitos da lei após sua revogação expressa.

Como mencionado, no caso de Alagoas, a Lei Estadual nº 7.114/2009 [regulamentação do abono de permanência, conforme previsão constitucional] foi expressamente revogada pela Lei Estadual nº 7.751/2015 [sem previsão e sem regulamentação do abono de permanência, mas continuidade dos pagamentos por força do § 19, do Art. 40, da CF/88, na redação dada pela EC 41/2003].

Feitas essas digressões, temos que não há de se falar em novas concessões e manutenção das que foram anteriormente concedidas. Como já mencionado, o tema do direito adquirido não pode ser compreendido como absoluto. Essa é a visão clara do Supremo Tribunal Federal:

Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. TETO DE RETRIBUIÇÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL 41/03. EFICÁCIA IMEDIATA DOS LIMITES MÁXIMOS NELA FIXADOS. EXCESSOS. PERCEPÇÃO NÃO RESPALDADA PELA GARANTIA DA IRREDUTIBILIDADE. 1. O teto de retribuição estabelecido pela Emenda Constitucional 41/03 possui eficácia imediata, submetendo às referências de valor máximo nele discriminadas todas as verbas de natureza remuneratória percebidas pelos servidores públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, ainda que adquiridas de acordo com regime legal anterior. 2. A observância da norma de teto de retribuição representa verdadeira condição de legitimidade para o pagamento das remunerações no serviço público. Os valores que ultrapassam os limites pré-estabelecidos para cada nível federativo na Constituição Federal constituem excesso cujo pagamento não pode ser reclamado com amparo na garantia da irredutibilidade de vencimentos. 3. A incidência da garantia constitucional da irredutibilidade exige a presença cumulativa de pelo menos dois requisitos: (a) que o padrão remuneratório nominal tenha sido obtido conforme o direito, e não de maneira ilícita, ainda que por equívoco da Administração Pública; e (b) que o padrão remuneratório nominal esteja compreendido dentro do limite máximo pré-definido pela Constituição Federal. O pagamento de remunerações superiores aos tetos de retribuição de cada um dos níveis federativos traduz exemplo de violação qualificada do texto constitucional. 4. Recurso extraordinário provido. (RE 609381, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 02/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-242  DIVULG 10-12-2014  PUBLIC 11-12-2014 RTJ VOL-00235-01 PP-00210). (Os destaques são nossos).

Não há que se falar de direito adquirido com base em parcela paga com limitação temporal e que não é levada à conta da aposentadoria. Assim, não faz parte da composição nominal dos vencimentos.

Portanto, não há que se falar em direito adquirido e nem tampouco ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, uma vez aqui cuidar-se de parcela autônoma, não incorporável, de cunho nitidamente compensatório.

A ofensa ao princípio da irredutibilidade vencimental está intimamente umbricada na seara da redução do valor nominal dos vencimentos (STF, AI 283302 ) e não há como haver esta redução quando se trata de abono de permanência, que como dito, por ser compensatório, não se incorpora nos proventos de aposentadoria.

Nesta senda, há que se destacar que em tema de remuneração de servidor público o que se coloca é que o Estado está obrigado a entregar ao servidor um conjunto de parcelas pecuniárias que devem corresponder ao valor econômico da força de trabalho colocada a sua disposição[12]. Esse é sentido do caráter remuneratório, de contra-prestação por serviços prestados, o que não coaduna com o instituto do abono de permanência, que como largamente cediço, trata-se de benesse por permanência em atividade, de nítido caráter compensatório.

Repisando, no que diz especificamente (e faz parte da consulta elaborada pela SEFAZ SEI 7962327) às concessões e pagamentos envolvendo o abono de permanência após a edição da EC 103/2019, temos que os mesmos se afiguram legítimos, posto que embasados em entendimento anterior, não havendo, portanto, que se falar em devolução de valores.

Ocorre que os servidores receberam a verba de boa-fé, razão pela qual não há devolução de valores. A reposição, ao erário, dos valores percebidos pelos servidores torna-se desnecessária, nos termos do ato impugnado, quando concomitantes os seguintes requisitos: "i] presença de boa-fé do servidor; ii] ausência, por parte do servidor, de influência ou interferência para a concessão da vantagem impugnada; iii] existência de dúvida plausível sobre a interpretação, validade ou incidência da norma infringida, no momento da edição do ato que autorizou o pagamento da vantagem impugnada; iv] interpretação razoável, embora errônea, da lei pela Administração. []" (MS 25.641, rel. Min. Eros Grau, DJe 22.2.2008). (Vide  MS 32979 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, J. 29/06/2018).

Sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça acabou por firmar o TEMA 531. A tese escolhida tem o seguinte conteúdo, elaborada pela 1ª Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.244.183-PB, sendo Relator o Ministro Benedito Gonçalves (DJe de 19/10/2012): É indevida a devolução ao erário de valores recebidos de boa-fé, por servidor público ou pensionista, em decorrência de erro administrativo operacional ou nas hipóteses de equívoco ou má interpretação da lei pela administração pública.

Ocorre que, quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público.

Sabendo-se que não há previsão legal no Estado de Alagoas, as conseqüências práticas giram em torno de que nenhum servidor público pode continuar a receber o abono de permanência, inclusive aqueles que já o recebem por terem complementado os requisitos para aposentação antes da vigência da EC 103/2019. Ou seja, os pagamentos até então efetuados sob a rubrica abono de permanência devem ser cancelados. Ressalte-se que há a desnecessidade de abertura de procedimento administrativo específico e individual para o cancelamento do benefício e conseqüente supressão dos pagamentos, considerando que a exclusão da parcela de natureza nitidamente compensatória não importará ofensa ao princípio da irredutibilidade vencimental (CF, Art. 37, XV) como mencionado.

Em conclusão, a única maneira possível para a concessão e continuidade dos pagamentos no âmbito do Estado de Alagoas é o encaminhamento de lei ao Parlamento para legitimação da verba. A dedução vale para todos os entes federativos que não regulamentaram por lei o abono de permanência pós edição da EC/103, de 2019.


[1] Cf. O guia definitivo sobre a eficácia das normas constitucionais. Disponível no link https://masterjuris.com.br/o-guia-definitivo-da-aplicabilidade-e-eficacia-das-normas-constitucionais/. Acesso em 18/10/2021.

[2] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais.3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 82-83.

[3] BARRETO, Alex Muniz. Sinopses Jurídicas: Direito Constitucional. 4º ed. São Paulo: CL EDIJUR, 2016, p. 47.

[4] BALERA, Wagner. Reforma da previdência social [livro eletrônico] : comparativo e comentários à emenda constitucional nº 103/2019. -- 1. ed. -- São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2020.

[5] SILVA, Márcia Gabriele C. Abono de permanência: o que mudou com a reforma da previdência. Disponível no link https://jus.com.br/artigos/82775/abono-de-permanencia-o-que-mudou-com-a-reforma-da-previdencia. Acesso em 20/10/2021.

[6] Neste sentido, confira-se Relator deixa estados e municípios fora da nova versão de proposta de reforma da Previdência. Disponível no link https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/07/02/relator-deixa-estados-e-municipios-fora-da-nova-versao-de-proposta-de-reforma-da-previdencia.ghtml. Acesso em 18/10/2021.

[7] Cf. in https://www.politize.com.br/reforma-da-previdencia-nos-estados-e-municipios/. Acesso em 22/10/2021.

[8] ALTERA AS LEIS COMPLEMENTARES ESTADUAIS NºS 44, DE 13 DE JUNHO DE 2017, E 52, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2019, PARA INSTITUIR O BENEFÍCIO ESPECIAL PARA SERVIDORES ANTERIORES À CRIAÇÃO DO REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E AUTORIZAR A ALAGOAS PREVIDÊNCIA AOS FINS QUE MENCIONA, E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.

[9] No Estado de Alagoas, a Lei Complementar nº 52, de 2019 previu inicialmente que a contribuição previdenciária seria cobrada, ou seja, a isenção do tributo,  levando-se em consideração o salário mínimo. Assim, todos os rendimentos acima de um salário mínimo seria tributados em 14% por causa da nova alíquota da contribuição previdenciária estabelecida pela EC 103/2019. Posteriormente e depois de muita pressão dos servidores públicos, a isenção passou a observar o limite máximo do regime geral de previdência social.

[10] Art. 8º.................

[...]

§ 5º O servidor de que trata este artigo, que após completar as exigências para aposentadoria estabelecidas no caput, permanecer em atividade, fará jus à isenção da contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria contidas no art. 40, § 1º, III, a, da Constituição Federal.

[11] Cf. in https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2192459. Acesso em 25/10/2021.

[12] BRUNO, Reinaldo Moreira e OLMO, Manolo Del. Servidor Público: doutrina e jurisprudência. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 137.

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Sobre a autora
Rosana Colen Moreno

Rosana Cólen Moreno. Procuradora do Estado de Alagoas. Membro da Confederação Latino-americana de trabalhadores estatais (CLATE). Especialista em previdência pública pela Damásio Educacional e em direitos humanos pela PUC/RS (em finalização). Autora do livro Manual de Gestão dos Regimes Próprios de Previdência Social: foco na prevenção e combate à corrupção, publicado pela LTr. Coordenadora da Comissão Internacional Avaliadora instituída pelo Conselho Latino-americano de Ciências Sociais (CLACSO-UNESCO) e denominada “Desigualdades, Exclusão e Crises de Sustentabilidade dos Sistemas Previdenciários da América Latina e Caribe. Educadora, Professora, Instrutora, Palestrante, Consultora. Participante do programa de doutorado em Direito Constitucional pela Universidad de Buenos Aires – UBA. Especialista em Regimes Próprios de Previdência (Damásio Educacional). Autora do livro: Manual de Gestão dos Regimes Próprios de Previdência Social: foco na prevenção e combate à corrupção.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MORENO, Rosana Colen. O novo abono de permanência: norma de eficácia limitada.: O caso de Alagoas. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 27, n. 6782, 25 jan. 2022. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/96032. Acesso em: 23 jun. 2024.

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