28 – AS REGRAS PARA O EXECUTADO QUE PAGA AO INVÉS DE EMBARGAR
O executado que decide pagar ao invés de embargar tem novo tratamento pela redação do artigo 745-A. Com o depósito de 30% do valor executado, feito no prazo dos embargos, o devedor ganha a possibilidade de quitar o débito em até 6 parcelas, acrescidas de correção monetária e juros de 1% ao mês. Aqui o legislador reviveu o termo correção monetária que desde o evento do plano real foi eliminado de nossa legislação, sobrevivendo o mecanismo sob a denominação de atualização monetária.
O mecanismo para obter este favor consiste no depósito de 30% do valor exeqüendo, dentro do prazo dos embargos, juntamente com uma petição escrita do devedor indicando a proposta sua para o pagamento da dívida (que poderá ser em até 6 parcelas). O juiz deverá deferir a proposta - independente da concordância do executado - para que os pagamentos das parcelas se iniciem e o exeqüente levante o depósito e os atos executivos sejam então suspensos até o pagamento final do saldo (§ 1º do art. 745-A). A falta de pagamento de quaisquer das parcelas deferidas pelo juiz já implica na automática antecipação do vencimento das demais parcelas, a aplicação de multa de 10% sobre o valor das prestações não pagas, o início dos atos executivos e - por fim - a novidade da proibição da oposição de embargos (art. 745-A, § 2º). Notamos que a proibição não alcança a interposição de qualquer incidente de pré-executividade, embora seja de pouca utilidade prática, já que não suspende ato executivo algum. Além disso, a concordância com o pagamento da execução estampada na proposta de pagamento, enfraquece qualquer argumento de defesa. Exceção seja feita aos casos de matéria de ordem pública e nos casos em que a proposta de pagamento tenha sido feita em razão de qualquer vício social ou por erro, nas hipóteses em que o executado deixou de verificar que se tratava de dívida prescrita, por exemplo.
Mesmo não se manifestando após o descumprimento de sua proposta de pagamento, haverá também, oportunidade para que o executado venha a se manifestar após a adjudicação, alienação ou arrematação, apresentando os embargos de que trata o artigo 746.
Não foi prevista solução para o caso em que o executado concordar apenas com parte do crédito exeqüendo. Parece-nos que a possibilidade de pagamento e seus benefícios devam ser as mesmas para a parte incontroversa e, de outro lado, mantidos os direitos e a sistemática que permite ao devedor discutir a parte que não concorda, repetindo a fórmula do artigo 739-A, § 3º e, neste ponto, igualmente válida a fórmula assemelhada ao que legislador previu o art. 475-J, § 5º.
29 – EMBARGOS NA OPORTUNIDADE DA ADJUDICAÇÃO, ALIENAÇÃO OU ARREMATAÇÃO
O artigo 746 disciplina os casos em que há uma outra oportunidade para a apresentação de embargos, no prazo de 5 dias contados da adjudicação, alienação ou arrematação. Tais atos ocorrem sempre depois que algum bem é penhorado e que no processo haja o prosseguimento normal, independentemente de que vier a ocorrer com os embargos do executado.
Estes embargos (que a prática os nominou com o adjetivo que advém do ato que tenham sido interpostos, assim: embargos da adjudicação, embargos à alienação e embargos à arrematação) devem ser apresentados no prazo de 5 dias contados da adjudicação, alienação ou arrematação, mas tem suas matérias restritas a: (i) nulidade da execução ou (ii) causa extintiva da obrigação, desde que superveniente à penhora (caput do art. 746).
Como a penhora deixou de ser o marco processual para o recebimento e conhecimento dos embargos, cremos que a interpretação a ser dada a este dispositivo deva ser a seguinte: até a citação, toda a nulidade da execução e as causas extintivas da obrigação devem ser alegadas em sede de embargos do executado. Após esta oportunidade, somente as causas extintivas da obrigação ocorridas depois da citação e as nulidades da execução ensejadas depois da citação ou, ainda, as matérias que não sofrem preclusão, é que poderiam ser alegadas nos embargos do artigo 746. Se as matérias que não sofrem preclusão já tiverem sido alegadas nos embargos do executado e apreciadas pelo juiz, também não poderão ser alegadas nesta nova oportunidade, em virtude da preclusão, já que a mesma matéria não pode servir duas vezes para a defesa de uma mesma exigência, junto a um mesmo órgão jurisdicional.
Propositadamente estamos deixando de entender a penhora como marco divisório dos acontecimentos da execução, porque é possível opor os embargos independentemente de penhora. O legislador se equivocou ao manter a redação parecida com a anterior. A execução tem a primeira fase até a citação, em que todos os argumentos de defesa podem e devem ser apresentados até este momento. A fase seguinte é a penhora e é distinta, concomitante e independente da anterior. Por fim, outra fase é a que compreende a adjudicação, a alienação e a arrematação.
Os defeitos que poderiam ocorrer na penhora, já não são mais matérias comuns aos embargos do devedor, a não ser na hipótese em que o devedor ofereça bens para requerer o efeito suspensivo aos seus embargos. Ora, se ele mesmo oferecer bens à penhora (como reforço de penhora, por exemplo), boa parte dos defeitos deste ato desaparecem, pois eram comuns nos atos constritivos efetuados contra a sua vontade e sem a sua participação.
Assim, a penhora ocorrerá, nas situações normais, em momento distinto ao escoamento do prazo para a apresentação de embargos - isto porque eles não têm, de ordinário, efeito suspensivo. Se houver efeito suspensivo, a penhora já terá sido feita pela apresentação do executado, ou ainda, poderá recair sobre a caução que ele apresentou.
Ainda que não previsto, para as penhoras realizadas após a apresentação dos embargos à execução, entendemos que ele não precisa aguardar até a oportunidade seguinte para a apresentação dos embargos (oportunidade da adjudicação, alienação e arrematação). Nada impede que o executado impugne os atos da penhora por meio de mera manifestação requerendo sua correção ao juiz que a determinou (juiz da execução ou juiz deprecado, nas execuções por carta). Também nada impede, se no prazo, que o executado ingresse diretamente com o recurso de agravo, processado sob a forma de instrumento. Sem dúvida, risco existe de que os o agravo seja rejeitado sob a alegação de ter ocorrido a preclusão nestes casos, já que a lei diz que esta matéria é própria dos embargos do executado (ver art. 745).
Resta saber o quais seriam as nulidades da execução e as causas extintivas da obrigação que poderiam ocorrer depois da penhora [rectius: depois da citação]. Não cabe aqui uma indicação exaustiva, porém, para constar, pensamos que poderiam se tratar da situação em que haja um evento que torne o juiz impedido e os casos em que haja, por qualquer forma, um pagamento parcial ou total por parte do executado, após a citação. São hipóteses incomuns, por isso mesmo que a oportunidade para o executado não é tão relevante na prática. Pensamos que aqui caberia a alegação da prescrição intercorrente (para os que aceitam seu cabimento), ocorrida entre o início da execução e o seu desenrolar até o ato de expropriação atacado por estes embargos.
O adquirente tem o direito de desistir da aquisição, nos casos da alienação, em que haja a interposição destes embargos, como se vê facultado no § 1º do artigo 746.
Como as matérias são restritas, o embargante corre o risco de que seus embargos sejam considerados protelatórios. Aqui o legislador, ao tentar disciplinar a situação, restringiu a aplicação da multa para os embargos protelatórios. Na prática a multa pela apresentação dos embargos protelatórios só poderá ser aplicada, no montante de até 20% sobre o valor da execução, no caso de alienação em que o adquirente desista da aquisição em vista dos embargos opostos. Ou seja, no caso de embargos protelatórios em que o adquirente não desistiu da aquisição ou nos casos de adjudicação, não há previsão legal para a aplicação da multa. Não se pode coadunar com atos protelatórios e certamente dirão que se aplicaria a multa da regra geral da litigância de má-fé, mas, o assunto trará alguma discussão porque a aplicação de multas e penalidades sempre comporta aplicação restritiva e, para estes embargos aqui tratados, o legislador cuidou do assunto por inteiro, inexistindo regra especial aplicável.
Quando forem alegadas matérias controversas, como a questão dos vícios da penhora, não nos parece correta a aplicação da multa.
30 – DEPÓSITO DE BENS PENHORADOS E PRISÃO DO DEPOSITÁRIO INFIEL
Uma vez penhorados, os bens serão depositados conforme a ordem de preferência estabelecida no artigo 666, ou seja, (a) em instituições bancárias oficiais, (a.1) depois as privadas; (b) em poder do depositário judicial, os móveis e os imóveis urbanos e, por fim, (c) em mãos de depositário particular, os demais bens. Nesta ordem restaria ao depositário particular, os bens imóveis não urbanos. Se, por outro lado, se seguir a ordem de preferência deste artigo, teríamos que o depósito em mãos do depositário particular seria a última opção.
Os bens de difícil remoção poderiam, excepcionalmente, permanecer depositados em mãos do executado (art. 666, § 1º).
A redação do art. 666, num primeiro momento, parece excluir o executado ou o exeqüente, como depositários dos bens penhorados. Essa interpretação seria confirmada pela leitura do §1º, do artigo 666. No entanto, se o artigo indica ordem de preferência, também é possível entender-se que o depositário particular seja figura que inclua o exeqüente ou o executado.
A recomendação prática para a questão da escolha do local do depósito é que o exeqüente já indique o local de sua escolha nos requerimentos da execução e que o juiz, ao expedir a ordem para a penhora, já indique o local que o bem será depositado. Se nada for requerido, o juiz poderá optar por seguir a ordem estabelecida no art. 666, porém, é certo que o depósito em instituições ou com depositários terceiros impliquem em custos que poderão reduzir o resultado útil e o fim perseguido pela execução e pelos nortes agora seguidos pelo próprio legislador.
A garantia de que o depositário estaria mais bem vinculado aos seus deveres do depósito (guarda e conservação, basicamente) advém da previsão do § 3º, do mesmo artigo, visto que a prisão do depositário judicial infiel poderá ser decretada no próprio processo de execução e seria independente da ação de depósito. Aqui o legislador corrigiu uma confusão corrente ao indicar que não se trata de qualquer depositário infiel, mas sim do depositário judicial, ou seja, aquele determinado em ação judicial (e neste caso, no processo de execução). Este é o motivo de não ser necessária a ação autônoma ou incidente de depósito para exigir a apresentação da coisa depositada, dirigida contra o depositário.
31 – REMIÇÃO PELO EXECUTADO
O executado tem à sua disposição o mecanismo da remição, ou seja, caso não efetue o pagamento até o terceiro dia após a citação e antes da adjudicação ou alienação dos bens penhorados, pode o executado remir a execução, pagando ou consignando a importância atualizada da dívida, mais juros, custas e honorários advocatícios (art. 651).
Esta hipótese só é possível caso haja penhora de bens, por isso a lei diz "antes de adjudicados ou alienados". É importante ressaltar que a remição pelo executado refere-se a todo o crédito exeqüendo e não somente a um ou vários bens, como é o caso da remição prevista como direito do cônjuge descendentes e ascendentes (art. 685-A) que a lei agora chamou simplesmente de uma hipótese de adjudicação.
32 – DIREITO INTERTEMPORAL
As mudanças legislativas deverão ser aplicadas aos processos novos e imediatamente aos pendentes, em razão da sistemática conhecida como isolamento dos atos processuais e fundamentado no artigo 1211 do CPC.
Assim, se o ato jurídico processual ainda não se realizou, aplica-se a lei nova a partir de sua vigência, ou seja, para o caso da lei 11.382/06, 20 de janeiro de 2007. É possível que haja mais de uma penhora por exemplo e que, a última – como o reforço de penhora, por exemplo – seja disciplinada pelas regras novas. Contudo, não nos parece correto a aplicação de "penalidade processual" [rectius: ônus] agravada, pelo momento do ato da aplicação se, sua origem, tenha ocorrido antes da entrada em vigor da lei – já que, sem conhecer todas as suas implicações, o devedor não se orientou apropriadamente.
