A lei vigente sobre direitos autorais (Lei nº 9.610, de 18 de fevereiro de 1998) inclui no rol das obras intelectuais por ela protegidas as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografa (art. 7º, VIII). Inova, assim, com relação à lei anterior (Lei nº 5.988, de 14 de dezembro de 1973) que incluía uma ressalva para as obras fotográficas serem consideradas criação artística, qual seja, a obra dependia da escolha de seu objeto e das condições de sua execução para merecer esta qualificação (art.6º, VII}.

A lei revogada adotou uma posição de meio-termo no debate que se trava sobre ser a fotografia uma arte, em que se opõem posições extremadas, nunca é arte, sempre é arte. [1] A lei atual, a uma primeira leitura, parece ter abraçado a tese de que sempre é arte.

Mas concluir desta forma desmerece o conceito de propriedade intelectual, criado justamente para proteger o talento e o esforço intelectual, presentes nas obras literárias e nas verdadeiras obras de arte. Talento e esforço estão presentes em algumas obras fotográficas e se traduz na temática original, no ângulo inusitado e na harmonização de todos os elementos da imagem fotografada, o que as tornam perceptíveis como obras de arte - ou criações do espírito, na expressão da lei - aos olhos do espectador comum [2]. Não por acaso, a fotografia ocupa espaço cada vez maior nos museus de arte.

Não se pode ainda perder de vista que os conceitos de propriedade intelectual e de direito autoral só se desenvolveram porque a atividade literária e artística se tornou uma atividade profissional. Embora nos dias de hoje, se encontrem artistas (pintores, músicos, atores etc.) diletantes, esta não é a regra: a quase totalidade tira (ou tenta tirar) seu sustento de sua atividade.

Com relação à fotografia diletante, a comparação com outras manifestações artísticas não profissionais, só a desfavorece. A maioria das câmeras fotográficas está em mãos de pessoas comuns e são de regra equipamentos mais simples do que os usados por profissionais. E, ao contrário do que ocorre com os artistas plásticos e os músicos diletantes, que dominam, em menor ou maior grau, os fundamentos de sua arte, os fotógrafos amadores não têm necessariamente essa expertise, daí a freqüência de fotos com erros de foco e de enquadramento que, se antes ficavam restritas aos álbuns de família, hoje denunciam a inabilidade de seus autores nos fotoblogs e sites de relacionamento na Internet.

Mas, independentemente da qualidade do trabalho, que pode se igualar em qualidade aos melhores trabalhos profissionais, o que particulariza a fotografia amadora é a temática, registro de parentes e amigos em situações típicas e registro de viagens, sem nenhuma pretensão à originalidade. [3]

Por conseguinte, o direito que eventualmente possa invocar o autor de uma fotografia feita nessas condições é, em princípio, tão irrelevante para ordem jurídica como o direito de propriedade sobre inúmeras coisas móveis de pequeno valor.

De qualquer sorte, com a facilidade de se divulgarem fotos pela Internet, que as tornam disponíveis para milhões de pessoas, os sítios que as abrigam devem acautelar-se e incluir em seus termos de serviço disposições sobre o direito autoral desses trabalhos, pois, em que pese o afirmado acima sobre a irrelevância do direito autoral, como regra geral, podem advir situações particulares em que seja necessário enfrentar-se controvérsia em torno de tal direito.

As soluções variam. Alguns sítios de armazenamento de fotos reconhecem e protegem o direito autoral de seus usuários. O flickr, administrado pelo Yahoo, dá ao usuário a opção de determinar a extensão de seus direitos autorais, colocando a alternativa todos os direitos reservados como padrão (default), daí porque a opção visivelmente majoritária por esta não revelar necessariamente desejo de assegurar uma proteção mais ampla, mas ser resultado ou do desinteresse, ou da falta de percepção, pelo usuário, das alternativas colocadas.

Os chamados sites de relacionamento, como o Orkut, reclamam para si o direito autoral sobre as fotos publicadas, no que me parece uma agressão à legislação brasileira, senão no aspecto substantivo, pelo menos no aspecto procedimental, ao incluir esta inusitada cessão de direitos em um termo de serviços, não acessível de forma clara e imediata pelos usuários, ao arrepio das leis de proteção ao consumidor. O correto seria é que, no ato de carregar as fotos , o usuário fosse alertado desta prerrogativa que o sítio se arvora de partilhar, ampla a ponto de permitir a criação de obras derivadas (remix). [4] É forçoso reconhecer que essa atitude abusiva é encorajada pela circunstância de os fotógrafos amadores, como antes assinalado, não estarem ligados nesta questão de direitos autorais.

Se o site for omisso em se posicionar com relação a direitos autorais, como ocorre na maioria dos fotoblogs, e se também o usuário silenciar a respeito, é inescapável que se admitam duas presunções: primeiro, que quem carregou as fotos é seu autor; segundo, que as fotos estão protegidas por direito autoral. Ressalve-se a hipótese, muito freqüente, aliás, de que o próprio criador do fotoblog tenha violado direito autoral alheio, violação muitas vezes perceptível à primeira vista.

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Por outro lado, na fotografia amadora, nem sempre é fácil determinar-se quem é seu autor, sabido que a mesma câmera pode ser partilhada por diversas pessoas ou mesmo por estranhos, a quem se pede a gentileza de fazer um registro durante uma viagem, por exemplo.

Com o transcurso do tempo, esta dificuldade aumenta. Todos nós possuímos fotos cuja autoria não podemos determinar, mas que, por constarem de nossos arquivos pessoais ou de nossos álbuns de famílias, consideramos com razão como nossas. Este é um aspecto peculiar em se ter a posse de uma fotografia: não somos seus proprietários intelectuais, mas, como ignoramos quem o seja, nos sentimos no direito de reproduzi-las como fossem nossas, situação que não ocorre quando adquirimos um exemplar de obra literária ou de artes plásticas.

A despreocupação com a autoria leva o fotógrafo amador a não identificar-se devidamente. Ao contrário da obra literária e de artes plásticas, como costumam vir assinadas por seus autores, afastando dúvidas quanto à titularidade da propriedade intelectual, as fotografias nem sempre o são.

No âmbito da fotografia profissional não costuma ocorrer essa negligência. Jornais e revistas indicam os créditos das fotos que publicam. Alguns estúdios fotográficos, principalmente os mais antigos, imprimiam sua marca nas fotos, mas os estúdios mais modernos evitam esta prática, por interferir na imagem.

A marca dos antigos estúdios renasce inovada nas fotos profissionais divulgadas pela Internet, quando o nome, endereço eletrônico ou outra referência de seu autor são sobrepostos à imagem para impedir seu uso indiscriminado. Outro expediente utilizado na rede é publicar fotos apenas em tamanho mínimo, só se permitindo acesso às versões em alta resolução sob condições.

Daí a dificuldade de se exigir sempre a autorização do autor, quando amador, para reprodução ou divulgação de obra fotográfica, como querem alguns estudiosos. [5] Nessa situação, sempre que a reprodução vier a tornar a foto pública, é de boa cautela, dada a amplitude da proteção legal, ressalvar que se preservarão os direitos cabíveis caso o autor da obra se identifique e apresente prova da autoria, embora esta providência acabe por se revelar quase sempre dispensável.

Érico Veríssimo, ele próprio um exímio fotógrafo amador , possuía, em seu arquivo pessoal, fotos preciosas, obtidas por terceiros, de sua rica trajetória de vida que a Editora Objetiva, ao relançar as memórias do consagrado escritor gaúcho, no centenário de seu nascimento, não hesitou em publicar [6], com as devidas ressalvas. [7] Privar a sociedade de registros importantes só para resguardar um direito incerto e duvidoso, não seria certamente a melhor alternativa.

A toda evidência, qualquer fotografia, mesmo sendo amador o seu autor, merece proteção jurídica quando relacionada a direitos das pessoas cuja imagem nela é registrada, principalmente no que toca ao direito à vida privada e à intimidade, temas que refogem ao direito autoral, no qual se centra este trabalho [8]

NOTAS

1. BIANCO, João Carlos - A obra fotográfica, o direito à imagem, à vida privada e à intimidade ( http://buscalegis.ccj.ufsc.br/arquivos/civel%2014.pdf )
2. No entendimento de ANTONIO CHAVES, a expressão obra fotográfica, utilizada na lei, extrema a fotografia-obra artística das demais, que estariam fora da proteção legal. (CHAVES, Antonio - A nova lei brasileira de direito do autor: estudo comparativo com o projeto que lhe deu origem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975).
3. Curiosamente, o decurso do tempo transformou os fotógrafos pioneiros em artistas, quando talvez eles próprios assim não se considerassem, pois sua intenção principal era simplesmente a de registro de pessoas e paisagens.
4. Termo de serviço do Orkut em http://www.orkut.com/Terms.aspx ., onde se lê:"Ao enviar, publicar ou exibir quaisquer materiais no serviço orkut.com, você nos concede, automaticamente, o direito irrevogável, perpétuo, isento de royalties, transferível, sublicenciável, não-exclusivo e mundial para copiar, distribuir, criar trabalhos derivados, utilizar e exibir publicamente tais materiais. A utilização das suas informações pessoais por nós será regida pela nossa Política de Privacidade e, de acordo com ela, suas informações jamais serão alugadas, vendidas ou compartilhadas com terceiros para fins comerciais sem a sua permissão expressa." Para acessar esta página, o usuário deve clicar Termos de Serviço na parte inferior da página inicial e ler o texto quase até o final, utilizando-se barra de rolagem, o que, considerando-se a forma rápida e instantânea dos acessos à Internet, pode ser visto como forma de dificultar o conhecimento de tais restrições pelo usuário.
5. Por exemplo, Eliane Yachouh Abrão: "A prévia e expressa autorização do fotógrafo é sempre necessária. Porque atrás de toda fotografia haverá um dedo humano acionando um botão, fixo ou móvel dependendo da sofisticação do equipamento, e neuronios que comandam um cérebro, portador das idéias que se exteriorizam." (ABRÃO, Eliane Yachou - Imagem, Fotografia e Direitos Autorais, São Paulo, Brasil, publicado na Revista ABPI nº 30 - set/out 1997. - http://www2.uol.com.br/direitoautoral/artigo02.htm )
6. VERÍSSIMO, Érico – Solo de Clarineta (em 2 vols, Ed. Objetiva, 20ª ed., 2005), capa e a partir das páginas 128 (vol..1) e 160 (vol.2)
7. VERÍSSIMO, Érico – op.cit. , vol 2, p. 335 – Todos os esforços foram feitos para determinar a origem das fotos usadas neste livro. Nem sempre isso foi possível. Teremos prazer em creditar as fontes, caso se manifestem. N.do A.: segundo fui informado, ninguém se manifestou.
8. Sobre estes aspectos da proteção jurídica à fotografia, ver artigo de JOÃO CARLOS BIANCO, antes citado (Nota nº1).