1. Introdução.

            A redação do art. 26 do Código Penal estabelece claramente que existem três espécies distintas de condições psicológicas capazes de redundar na incapacidade de entendimento ou determinação do sujeito.

            A lei penal claramente as divide em três categorias, a saber:

            (1) doença (ou enfermidade) mental;

            (2) desenvolvimento mental incompleto;

            (3) desenvolvimento mental retardado.

2. Desenvolvimento Mental Incompleto ou Retardado.

            O que se indaga, neste ponto, é o seguinte: quais as hipóteses compreendidas na fórmula estipulada pelo legislador penal como "desenvolvimento mental incompleto e retardado"? A doutrina, com certas divergências em alguns pontos, dedica-se a responder esse questionamento, como veremos abaixo.

            É unânime o posicionamento doutrinário segundo o qual estão compreendidos na expressão desenvolvimento mental retardado os casos de oligofrenias, quais sejam, idiotia, imbecilidade e debilidade mental. ^[01] Além da oligofrenia, Aníbal Bruno, Capez, Hungria e Zarzuela entendem que também se encontram incluídos nessa categoria os surdos-mudos. ^[02]

            Igualmente unânime é o entendimento de que os menores de idade estariam inseridos na categoria do desenvolvimento mental incompleto. ^[03] Juntamente com a menoridade, estariam no rol do desenvolvimento mental incompleto, conforme as lições de Capez, Damásio, Mirabete e Zarzuela, os silvícolas inadaptados. ^[04]

            Há, no entanto, aqueles que, como Costa e Silva e Basileu Garcia, não fazem uma análise diferenciadora e classificatória, incluindo tanto os menores, quanto os oligofrênicos, silvícolas e surdos-mudos na fórmula do desenvolvimento mental incompleto ou retardado. ^[05]

            Entendemos, na esteira da maioria da doutrina penalista, que entre os casos de desenvolvimento mental incompleto ou insuficiente encontram-se os silvícolas inadaptados e os menores de dezoito anos, ao passo que a categoria do desenvolvimento mental retardado compreende os oligofrênicos e os surdos-mudos.

            Simples, porém brilhante, foi Nélson Hungria, ao ensinar que desenvolvimento mental incompleto é o que ainda não se concluiu, enquanto que desenvolvimento mental retardado é o que não pode chegar à maturidade psíquica. ^[06]

3. Os Silvícolas.

            Definida a classificação jurídica da inimputabilidade dos silvícolas, enquanto espécie de desenvolvimento mental incompleto, ao lado dos menores de idade, cabe-nos, agora, estudá-la em separado.

            Por silvícolas, conforme nos ensina a ilustre Maria Helena Diniz, devemos entender o índio, considerado no direito civil, como relativamente incapaz (art. 4º do CC 2002 / art. 6º do CC 1916), sujeito a regime tutelar estabelecido em leis e regulamentos especiais, ^[07] o qual cessará à medida que se adaptar à civilização do País. ^[08] Ainda valendo-se do auxílio da nossa doutrina civilista, destaquem-se os ensinamentos do mestre Sílvio de Salvo Venosa, o qual, embora estivesse se dirigindo diretamente ao âmbito civil, alcança também a ciência penal, ao ensinar que os nossos índios, enquanto afastados da civilização, não possuem habitualmente a experiência necessária para o trato diário da vida civil do chamado "homem civilizado". Assim, tanto no que diz respeito ao direito civil quanto ao direito penal, sua incapacidade perdura até o momento em que se adaptem à civilização. Esclarece-nos, por fim, esse notável mestre, que nosso legislador preferiu o termo silvícola, que significa "o que é da selva", exatamente para tornar claro que se refere aos habitantes da floresta e não àqueles indígenas já absorvidos pela civilização. ^[09]

            A própria psicologia forense nos ensina que "os silvícolas são os habitantes das matas brasileiras, cujo passo de aculturação é incipiente". ^[10] Outro ilustre representante dessa distinta disciplina, professor Hélio Gomes, acrescenta que "TARDE foi quem apresentou, com muita felicidade, as razões por que os indivíduos estranhos a uma comunhão civilizada não podem participar das responsabilidades e capacidades prescritas em lei: falta-lhes a identidade social, como os alienados falta a identidade pessoal, também necessária àquelas prerrogativas". Avança no pensamento, afirmando, com muita propriedade, que "o selvagem não é idêntico ao civilizado. Suas idéias, seus instintos, sua concepção de vida, sua norma habitual de conduta, diferem substancialmente dos mesmos processos do civilizado", ^[11] por isso que, pelo menos em princípio, os silvícolas não poderão receber o mesmo tratamento destinado ao homem civilizado comum.

            Entre os penalistas, oportunas são as lições de Nélson Hungria, o qual já afirmava que "não há dúvida que entre os deficientes mentais é de se incluir também o homo sylvester". Contudo, como faz questão de afirmar esse brilhante mestre, somente aqueles "inteiramente desprovidos das aquisições éticas do civilizado homo medius" é que a lei penal declara como inimputável. ^[12]

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            Cumpre-nos desfazer qualquer mal entendido que possa ter surgido diante das afirmações supra realizadas. Vale ressaltar que o fato de se considerar o silvícola inadaptado inserido no grupo daqueles que gozam de um desenvolvimento mental incompleto não se trata, em momento algum, de patologia.

            Nessa esteira, leciona Aníbal Bruno, in verbis: "Não há nada aí de patológico ou teratológico, é claro, mas a ausência de adaptação à vida social do nosso nível, às normas complexas que a regulam e aos critérios de valor dos nossos julgamentos, além da existência de certas tonalidades dos processos psíquicos desses indivíduos e de certos complexos afetivos, que os dirigem e os põem em condição de incapacidade de entendimento e orientação volitiva na qualidade e grau exigidos pelo Código". ^[13]

            Portanto, posto isso, nossa razão jurídica nos leva a concluir que, em nossos dias, tempos em que os centros urbanos se expandem, invadindo os territórios ditos "interioranos", os meios de comunicação avançam e se espalham por toda a sociedade, obrigando-nos que nos curvemos diante de seu império, como súditos diante de sua realeza, fazendo com que muitos propaguem dos programas públicos de "inclusão digital"; não nos resta outra inferência lógico-jurídica senão a de considerarmos que a inimputabilidade do silvícola deve ser interpretada restritivamente.

            Com isso, não queremos negar-lhe o espaço devido; pelo contrário, defendemos a sua preservação, contudo uma preservação dentro da verdadeira ratio juris do art. 26, caput, CP.

            Nesse sentido, sustentamos que essa excludente de imputabilidade deve dirigir-se somente àqueles que verdadeiramente são da selva. Insistimos que não se pode fazer da imputabilidade do silvícola inadaptado (medida extremamente salutar de nossa legislação penal), subterfúgio a ser utilizado sagazmente por aqueles que desejam esquivar-se da justa condenação legal. Entendemos que para que um índio seja considerado inimputável penalmente, este deverá provar da sua alienação à vida civilizada, demonstrando que seus hábitos e valores não se confundem ou assemelham-se com os do homem da cidade, mas que ainda preserva a sua cultura histórica e o modo de vida indígena. Portanto, "se já é aculturado e tem desenvolvimento mental completo e não retardado, que lhe permite compreender a ilicitude de seus atos, será plenamente inimputável". ^[14]

            Aliás, é assim que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem decidido, conforme pode se ver do julgado abaixo transcrito:

Notas