5-TIPO SUBJETIVO
O crime de Violência Psicológica Contra a Mulher somente pode ser praticado na modalidade dolosa. Esse dolo é específico, pois é necessário que agente pretenda com a violência psicológica prejudicar ou perturbar o desenvolvimento da vítima ou ainda visar sua degradação ou controle.
Não há previsão de figura culposa e quanto ao dolo eventual, considera-se que seria inviável, pois se torna de muito difícil ocorrência prática, especialmente tendo em vista a necessidade de se visar prejuízo ou perturbação do desenvolvimento ou ainda degradação ou controle da mulher em vários aspectos. É, portanto, muito difícil imaginar uma situação real de dolo eventual, de forma que se trata de um crime por excelência informado pelo dolo direto. Segundo Gilaberte:
fica claro que o crime é invariavelmente doloso. Assim, por exemplo, em uma relação conjugal, se um dos cônjuges é indiferente ao outro e isso afeta a autoestima do parceiro a tal ponto que surja um dano emocional limitador da autodeterminação, mas esse processo é desconhecido por aquele que demonstra a indiferença, não há delito a ser apreciado. [30]
6-CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
O delito se consuma com o efetivo dano psicológico ou emocional causado à mulher.
Na primeira parte do dispositivo o crime é claramente material, exigindo a ocorrência do dano emocional, bem como do prejuízo ou perturbação do desenvolvimento da mulher. Desse modo, é possível (embora seja rara na prática) a ocorrência da forma tentada.
Já na sua segunda parte pode parecer que se trata de crime formal. Porque se exige o dano emocional, mas apenas que este vise a degradação ou controle da mulher, não que efetivamente se obtenha tais efeitos. No entanto, nos parece que o crime continua, em sua segunda parte, sendo material. O resultado do dano emocional permanece como exigência para a completude típica. Apenas o efeito desejado de controle ou degradação é que pode ser tão somente uma aspiração e não se concretizar. Trata-se do que se convencionou chamar de crime incongruente, quando o dolo do agente deve ultrapassar os elementos típicos exigidos para a consumação. [31] Dessa forma o crime estará consumado com o dano emocional, haja ou não a degradação ou controle. Por outro lado, continua sendo possível, ao menos em tese, a tentativa frustrada de provocar o dano emocional. [32]
7-CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA
A infração penal em estudo pode ser classificada como:
a) Crime material, pois exige, para sua consumação, a efetiva ocorrência de dano emocional.
b) Crime de ação múltipla, conteúdo variado, tipo misto alternativo ou plurinuclear apresenta vários núcleos de ação que podem ser perpetrados pelo agente.
c) Crime comum pode ser praticado por qualquer pessoa, não exigindo a descrição típica especial qualidade do sujeito ativo.
d) Crime de dano exige dolo de dano ao bem jurídico tutelado e não mero dolo de perigo.
e) Crime comissivo em regra deve ser praticado por uma ação (verbo causar). Entretanto, pode-se dizer que é também um crime comissivo por omissão ou omissivo impróprio, pois é possível, excepcionalmente, causar dano emocional à mulher com deliberadas condutas omissivas maldosas.
f) Crime instantâneo se consuma imediatamente com o dano emocional sentido pela vítima. A depender da natureza do dano emocional ocasionado pela conduta do agente, poderá ser também um crime instantâneo de efeitos permanentes. Imagine-se que a mulher, devido ao dano emocional, desenvolva uma psicose maníaco depressiva crônica.
g) Crime complexo uma vez que em sua descrição típica pode abranger crimes menores que o compõem, como, por exemplo, o crime de ameaça, ofensas à honra etc.
h) Crime Principal, pois não depende de outro crime para subsistir.
i) Crime Progressivo o agente muitas vezes se utilizará de crimes menores para chegar à Violência Psicológica contra a Mulher (v.g. ameaças).
j) Crime Plurissubsistente normalmente serão necessárias várias condutas ou fases para sua consumação, de modo a admitir a figura da tentativa.
k) Crime unissubjetivo, monossubjetivo ou de concurso eventual pode ser praticado por uma só pessoa, embora admita, eventualmente e não necessariamente, o concurso de agentes.
l) Crime de Forma Livre não exige uma forma específica para sua prática. Basta causar dano emocional, não importando como isso se dê.
m) Crime de Fato Transeunte (delicta facti transeuntis) normalmente não deixará vestígios da infração penal, ainda que seja um crime material por exigir o resultado de efetivo dano emocional à mulher. Ocorre que o dano emocional é, por natureza, imaterial, não deixando vestígios físicos.
Discordam desse entendimento Morais da Rosa e Ramos, os quais enxergam na necessidade de prova pericial de dano psicológico grave, a existência de vestígios, ainda que imateriais deixados pelo delito. [33] Note-se que a interpretação dos autores é também defensável, especialmente a respeito da necessidade de comprovação de dano psíquico de gravidade para configuração do crime.
n) Crime Pluriofensivo atinge mais de um bem jurídico (integridade psicológica e emocional da vítima, bem como sua liberdade individual).
o) Crime Subsidiário somente será aplicado se não conflitar com norma penal mais rigorosa.
8-PENA E AÇÃO PENAL
A pena cominada é de reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Dessa forma, teoricamente, seria uma infração de menor potencial ofensivo (inteligência do artigo 61 da Lei 9.099/95). No entanto, na maioria dos casos, senão em sua totalidade, estará configurada a situação de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, de modo que será aplicável o artigo 41 da Lei 11.340/06, que veda o alcance de qualquer instituto da Lei 9.099/95. Em geral, portanto, a competência para o processo e julgamento não será dos Juizados Especiais Criminais, mas sim dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, onde já estiverem instalados ou do Juízo Comum onde não estiverem (inteligência dos artigos 1º., 14 e 33 da Lei 11.340/06).
No caso raro (senão inviável) de andamento do feito pelos Juizados Especiais Criminais, o procedimento será o sumaríssimo (artigo 77 a 83 da Lei 9.099/95 c/c artigo 394, § 1º., III, CPP). Já no caso de andamento pelos Juizados Especiais de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher ou Varas Criminais Comuns, o procedimento a ser adotado será o sumário (artigo 538, CPP c/c artigo 394, II e 531 a 536, todos do CPP).
Não há no tipo penal do artigo 147 B, CP qualquer observação quanto à ação penal, de modo que esta é Pública Incondicionada, nos termos do artigo 100 e seu § 1º., CP c/c artigo 24, CPP.
9-ALGUMAS DISTINÇÕES NECESSÁRIAS
a) Crime de ameaça (artigo 147, CP) em caso de crime de ameaça, este será aplicado somente quando o autor não visar dano emocional à mulher. Em ocorrendo o dolo específico do crime de Violência Psicológica, este prevalecerá sobre o delito de ameaça, que deverá ser absorvido como crime meio, uma vez que se trata de crime menos grave com pena bem menor.
b) Constrangimento Ilegal (artigo 146, CP) nos casos de constrangimento ilegal deve-se analisar cada situação. Em se tratando de crime simples e sem a prática de lesões corporais, a solução é idêntica àquela acima exposta para a ameaça. Na forma qualificada, prevista no artigo 146, § 1º., CP, as penas ficam idênticas, mas tendo em vista o concurso de agentes e/ou emprego de armas, parece que o constrangimento ilegal ganha foros de maior gravidade, de modo que a natureza subsidiária do artigo 147 B, CP, o afastará, restando então o constrangimento ilegal qualificado. Finalmente, no caso de constrangimento ilegal simples em concurso com crime violento (v.g. lesão corporal artigo 129, § 13, CP), prevalecerá a responsabilização pelos crimes de constrangimento e lesão qualificada, pois que as penas, em sua somatória, serão muito mais gravosas, exsurgindo novamente os efeitos da subsidiariedade expressa da norma em estudo.
c) Crimes contra a Honra (artigos 138 a 140, CP) nesses casos há previsão específica de proteção na Lei Maria da Penha para a chamada Violência Moral (artigo 7º., V, da Lei 11.340/06) que faz menção expressa aos crimes de injúria, difamação e calúnia. Esse fato certamente foi o que impediu o legislador de constar a expressão diminuição da autoestima e a palavra insulto, presentes na descrição da Violência Psicológica no artigo 7º., II, da Lei Maria da Penha, na redação dada ao tipo penal do artigo 147 B, CPP, conforme Lei 14.188/21. Fica claro que o tratamento dos crimes contra a honra se cinge à Violência Moral e deve ser tratado em apartado. Em havendo, porém, ofensas à honra e ainda intento de causação de dano emocional diverso do insulto ou diminuição da autoestima, será possível o concurso formal impróprio de crimes (desígnios diversos inteligência do artigo 70, segunda parte, CP).
d) Crime de Perseguição (artigo 147 A, CP) novamente fica nítido que o legislador pretendeu tratar os casos separadamente. Não repetiu as expressões descritivas da violência psicológica contra a mulher constantes do artigo 7º., II, da Lei 11.340/06, consistentes na vigilância constante e perseguição contumaz. É claro que isso se deu porque tais expressões estão ligadas diretamente ao delito de Perseguição (artigo 147 A, CP), o qual deverá prevalecer no conflito de normas, pela especialidade. Não se tratará de afastamento do artigo 147 B, CP devido à sua subsidiariedade expressa porque os crimes se equivalem em gravidade e penas, mas, como se disse, de especialidade. Não é, porém, de se afastar a hipótese de concurso formal impróprio se, num caso concreto, houver não somente o dolo de perseguição, mas de dano emocional consistente em outro aspecto que não a própria perseguição (o que certamente é bastante difícil de ocorrer na prática).
e) Registro não autorizado da Intimidade Sexual (artigo 216 B e Parágrafo Único, CP) novamente o legislador deixa de copiar uma expressão constante do artigo 7º., II, da Lei Maria da Penha na descrição típica do crime de Violência Psicológica contra a Mulher. Agora se trata da violação da intimidade. E , de novo, é possível concluir que o faz porque nesses casos pretende a prevalência do artigo 216 B e seu Parágrafo Único, CP, pela especialidade, inobstante tenha esse crime pena menor e não fosse capaz de afastar normalmente o artigo 147 B, CP devido à subsidiariedade. Não é compreensível a atuação do legislador nesse caso, a não ser pelo fato de que o tipo penal do artigo 147 B, CP é realmente inaplicável, de extrema atecnia e acabaria impedindo também a aplicação do artigo 216 B, CP. De qualquer forma, novamente, em havendo violação da intimidade sexual da mulher e ainda outra forma de violência psicológica com dano emocional, nada impedirá o concurso formal impróprio ou mesmo o concurso material de crimes (inteligência do artigo 70, CP).
f) Divulgação não autorizada de cena de sexo ou pornografia (artigo 218 C e seu § 1º., CP) reitera-se a ausência de menção no tipo penal da expressão constante na descrição de Violência Psicológica na Lei Maria da Penha (Violação da Intimidade). Nesse caso é evidente que prevalecerá o disposto no artigo 218 C e seu § 1º., CP, com base tanto na especialidade como na subsidiariedade, pois que se trata de infração muito mais grave e com pena muito mais rigorosa.
g) Sequestro e Cárcere Privado (artigo 148, CP) mencionando o artigo 147 B como um dos meios para causar dano emocional, a limitação do direito de ir e vir, deve-se ter o cuidado de não confundir as situações de Violência Psicológica com as de Sequestro ou Cárcere Privado. Em primeiro plano, a subsidiariedade expressa do artigo 147 B, CP já o afastaria em caso de algum conflito, uma vez que o crime do artigo 148, CP tem penas bem maiores, tanto em sua forma simples como nas qualificadas. Contudo, em geral, nem sequer haverá conflito aparente e sim a aplicação do dispositivo adequável a cada caso concreto. Acontece que no crime do artigo 147 B, CP, se fala em limitação do direito de ir e vir, enquanto que o crime do artigo 148, CP se refere a privação da liberdade mediante sequestro e cárcere privado. É nítida a diferença de grau de lesão à liberdade em um caso e outro. No artigo 147 B, CP, a limitação equivale a uma redução do direito de ir e vir, sem sua eliminação completa (v.g. permitir que a mulher somente saia de casa para ir na casa dos pais em dias e horários previamente designados, bem como, em outros casos, somente acompanhada do consorte). Já quando se trata da privação da liberdade, conforme dispõe o artigo 148, CP, há uma eliminação do direito de ir e vir, eventualmente até mesmo de deambulação.
h) Finalmente importa ressaltar que outra palavra componente da descrição de Violência Psicológica no artigo 7º., II, da Lei 11.340/06 não é repetida na descrição típica do artigo 147 B, CP. Trata-se do vocábulo exploração. Nesses casos, parece que o legislador deixa a especialidade para situações como extorsão envolvendo intimidade (v.g. sextorsão, revenge porn ou vingança pornográfica), exploração da prostituição, Tráfico de Pessoas, Redução à Condição Análoga à de Escravo etc. Também é visível que nos casos em que se tem a proteção prevista para tipos penais específicos como a Violência Física (lesões corporais, Feminicídio, Tortura etc.), Violência Sexual (estupro e outros crimes contra a dignidade sexual) e Violência Patrimonial (crimes contra o patrimônio em geral), deve-se afastar o crime de Violência Psicológica Contra a Mulher, tendo em vista tanto sua subsidiariedade expressa como o Princípio da Especialidade no conflito aparente de normas.
Muito interessante a exposição de Gilaberte:
O dano emocional, portanto, necessariamente corresponde a uma lesão psíquica, à qual é agregada a afetação da autodeterminação feminina. Partindo-se desse entendimento, algumas cautelas na subsunção da conduta ao tipo penal em estudo devem ser observadas.
Saliente-se, de início, que lesões psíquicas são espécie do gênero lesão corporal (assim como as lesões anatômicas e as funcionais). Isso significa que, ao menos em tese, a provocação de uma lesão psíquica pode ensejar a capitulação da conduta no art. 129 do CP. Essas lesões, doravante, passam a ser previstas também no art. 147-B (desde que presentes as demais elementares), que é expressamente subsidiário a tipos penais mais graves.
Suponhamos, assim, que, em virtude de recorrente humilhação, praticada pelo sujeito ativo em virtude de menosprezo à condição de mulher, a vítima passe a sofrer de síndrome do pânico, mantendo-se reclusa em sua casa por medo de acessar logradouros públicos. Essa situação caracteriza o crime previsto no art. 129, § 13, do CP (lesão corporal contra mulher em razão do sexo feminino), que prevalece sobre o art. 147-B, por ser delito mais grave. A resposta é a mesma se, não existindo a condição de sexo feminino exigida pelo § 13 do art. 129, a lesão é qualificada pelo resultado (por exemplo, se impede o exercício das ocupações habituais por mais de trinta dias, ou se representa enfermidade incurável). Contudo, se não existe a condição de sexo feminino e a lesão é leve, o art. 147-B prevalecerá sobre o art. 129, caput, desde que, além da afetação à saúde psíquica, o agente provoque prejuízo à autodeterminação feminina. Inexistindo esse segundo prejuízo, o crime será o do art. 129, caput.
Situação curiosa ocorre no confronto do art. 147-B com o crime de violência doméstica, previsto no art. 129, § 9º. Tomemos como exemplo o caso da mãe que pratica violência psicológica contra a filha, sem que essa conduta seja baseada no gênero da vítima (ou seja, o crime não foi praticado porque a vítima é mulher), causando-lhe prejuízo à saúde psíquica e à autodeterminação. Não há se falar no crime do art. 129, § 13, pois a ação não foi motivada por razões de sexo feminino, mas em violência doméstica (art. 129, § 9º). A pena da violência doméstica é simultaneamente menos grave (no que concerne à margem penal mínima, ou seja, três meses de reclusão) e mais grave (em sua margem penal máxima, três anos de reclusão) do que a pena da violência psicológica. Deve ser considerado, no entanto, que o crime do art. 147-B é uma infração de menor potencial ofensivo (se a violência, no exemplo dado, não é baseada no gênero, não incide a Lei nº 11.340/2006), o que torna o art. 129, § 9º, um crime mais grave, fazendo com que esta norma prevaleça. [34]
Percebe-se que o novo tipo penal traz consigo muito pouca proteção à mulher em relação ao que já existia e pode prejudicar gravemente eventuais supostos sujeitos ativos (homens ou mulheres), devido à sua inaceitável redação aberta, a qual, por seu turno, também ocasiona uma série de perplexidades e dúvidas no conflito com figuras penais já existentes. Enfim, a legislação acaba criando mais problemas do que soluções, se é que cria alguma solução.
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