INTRODUÇÃO
A Lei 7.960 de 1989, em seu art. 1º, traz os requisitos para a decretação da prisão temporária, no entanto, as condições exigidas se mostram abstratas, subjetivas e, em alguns casos, até mesmo discriminatórias. Visando contornar essa injustiça social e a violação de direitos fundamentais, o Supremo Tribunal Federal (STF), acertadamente, proferiu julgamento no bojo da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADI) 3.360, em verdadeiro ativismo judicial, determinando expressamente condições mais restritivas para que se determine essa prisão cautelar.
Este ensaio sobre o tema foi estruturado, inicialmente, com uma leitura da prisão temporária prevista na lei extravagante e a insegurança jurídica que causavam suas disposições, em vista de sua ampla subjetividade. Em seguida, apresentou-se a forma discriminatória em que se conduzia um de seus requisitos, bem como os argumentos apresentados pelo autor da referida da ADI, em que se apontava a inconstitucionalidade de sua previsão. Após, destacou-se o novo entendimento do STF sobre os requisitos que devem ser, agora, analisados, de forma cumulativa, para que se possa decretar a prisão temporária, ressaltando, por fim, qual mecanismo legal se faz útil para cassação de novas decisões que não se adequem à nova tese firmada.
A PRISÃO TEMPORÁRIA SEGUNDO a LEI 7.960 DE 1989
A prisão temporária, assim como a prisão preventiva e a prisão em flagrante, é espécie de medida cautelar, ou seja, é prisão que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença. Em verdade, trata-se de hipótese de prisão cautelar que ocorre mesmo antes do início da fase processual, sendo decretada durante a investigação criminal, desde que presentes determinados requisitos.
Diferentemente das demais prisões cautelares, a prisão temporária possui previsão em lei específica, na forma da Lei n. 7.960 de 1989. Esta lei trouxe em seu art. 1º a seguinte previsão:
Art. 1° Caberá prisão temporária:
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);
b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).
p) crimes previstos na Lei de Terrorismo.
Segundo a referida lei, ainda, para que o Juiz determine essa medida, é necessário a representação da autoridade policial ou o requerimento do Ministério Público, tendo essa prisão o prazo máximo de 5 dias, podendo ser prorrogável por mais 5 dias em caso de extrema e comprovada necessidade.
Havia uma discussão doutrinária e uma incerteza jurisprudencial quanto à necessidade da presença cumulativa dos incisos I, II e III do art. 1º acima transcrito, para que se decretasse ou não a prisão temporária. Os entendimentos eram diversos: se bastava um dos requisitos, se era imprescindível a cumulação dos três ou bastaria a combinação de dois deles. Alguns juízes e doutrinadores entendiam, por exemplo, que a ausência de residência fixa ou a ausência de documento de identificação seria suficiente, por si só, para a decretação da cautelar. Outros entendiam que, se houvessem fundadas razões de autoria e o investigado não tivesse residência fixa ou não fornecesse elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade, seria possível a decretação da prisão cautelar.
Nesse sentido:
Nos termos da Lei n. 7.960/1989, a prisão temporária é cabível quando for imprescindível para as investigações do inquérito policial, ou quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade, e quando houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos delitos listados naquele diploma, entre eles o de tráfico de drogas." (HC 333.150/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 13/10/2015, DJe 26/10/2015).
Tratava-se de grave insegurança jurídica, especialmente se considerados os direitos fundamentais envolvidos, tais como a liberdade e o princípio da dignidade do ser humano.
DA AUSÊNCIA DE MORADIA FIXA E DE DOCUMENTO DE IDENTIFICAÇÃO COMO REQUISITO DE PRISÃO TEMPORÁRIA
Conforme o artigo supramencionado, um dos requisitos legais para a decretação da prisão temporária é a ausência de residência fixa. Tal previsão, especialmente se considerada isoladamente, afronta diretamente a Constituição Federal. A justificativa para tal previsão parte do entendimento de que a falta dessa informação dificulta a investigação criminal pois, em tese, há uma dificuldade em se localizar o réu para eventuais questionamentos e, ainda, aumenta a probabilidade de fuga.
Há nessa previsão um nítido caráter discriminatório, principalmente quando se coloca em perspectiva a situação das pessoas em situação de rua ou mesmo dos povos ciganos. Esses indivíduos que não possuem residência fixa, seja pelo motivo que for, não podem ser culpabilizados por uma condição que já os fragiliza e os coloca em situação de vulnerabilidade social. Dar um tratamento diferenciado a essas pessoas em razão da sua condição social, de modo a impor uma prisão provisória, é uma violação ao direito à igualdade formal e material, direitos fundamentais previstos na Constituição Federal.
Insta ressaltar ainda que o período em que o investigado permanecesse em prisão temporária não alteraria a situação de ausência de residência fixa, não persistindo qualquer razão de ser para tal previsão. Quanto à ausência de identificação pessoal, essa também é a realidade de muitos brasileiros pobres, que não tem acesso ao registro civil, seja por questões financeiras, seja pelo desconhecimento do procedimento e do acesso à direito. Tal fato fica mais evidente com a pandemia do coronavírus. Nesse sentido, um trecho do sítio eletrônico da Defensoria Pública do Ceará, que trata das pessoas invisíveis:
A pandemia do novo coronavírus trouxe à tona a realidade de milhares de brasileiros que não têm sequer um documento e, por consequência disso, não possuem acesso aos serviços públicos como, por exemplo, política de vacinação contra o novo coronavírus. Se a pessoa não possui documentos, ela está fora das políticas, do mapeamento social e portanto, ausente de cidadania. Segundo dados do último censo do IBGE, cerca de 3 milhões de brasileiros não possuem registro de nascimento. O dado, no entanto, deve ser bem maior. (https://www.defensoria.ce.def.br/noticia/invisivel-prazer-uma-pessoa-sem-registro-civil/)
Contestando a constitucionalidade de diversos pontos da lei da prisão temporária, inclusive quanto ao art. 1º, o Partido Social Liberal (PSL) ingressou, em 02 de dezembro de 2004, com uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI 3.360/DF), visando demonstrar a incompatibilidade daquela frente à Constituição Federal. Em 15 de julho de 2008 o Partido Trabalhista Brasileiro (PTB) ingressou também com uma ADI (ADI 4.109/DF) questionando a validade de tais normas.
Segundo a ADI 3.360, o art. 1º da lei 7.960, tal como era interpretado, violava as seguintes previsões constitucionais do art. 5º: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (inciso LIV); ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (inciso LVII); ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (inciso LXI); o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado (inciso LXIII); que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança (inciso LXVI).
Por isso, segundo o autor da ADI, a decretação da prisão temporária só seria possível se os requisitos dos incisos I, II e III, estivessem presentes de forma conjunta, sob pena de descumprir o devido processo legal material.
O ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUANTO AOS REQUISITOS DA PRISÃO TEMPORÁRIA
Em 11 de fevereiro de 2022, o plenário do STF julgou a ADI 3.360 (juntamente com a ADI 4.109), e julgou procedente a ação, aplicando a interpretação conforme à Constituição Federal, fixando o entendimento de que, para decretar a prisão temporária, é necessário que o juiz verifique a presença de cinco requisitos, de forma cumulativa:
1) for imprescindível para as investigações do inquérito policial, constatada a partir de elementos concretos, e não meras conjecturas, vedada a sua utilização como prisão para averiguações, em violação ao direito à não autoincriminação, ou quando fundada no mero fato de o representado não ter residência fixa;
2) houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes descritos no artigo 1°, inciso III, da Lei 7.960/1989, vedada a analogia ou a interpretação extensiva do rol previsto;
3) for justificada em fatos novos ou contemporâneos;
4) for adequada à gravidade concreta do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do indiciado;
5) não for suficiente a imposição de medidas cautelares diversas, previstas nos artigos 319 e 320 do Código de Processo Penal (CPP).
(https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=481715&ori=1)
Ressalte-se que a presente decisão, por ser tomada em sede de controle concentrado, possui força vinculante para os demais órgãos do judiciário, nos termos do art. 927, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC): Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade. Assim, em caso de não observância da tese firmada, é possível que a parte interessada proponha a ação de Reclamação perante o STF, conforme o art. 988 do CPC, inciso III: Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: III garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade.
Assim, o STF fixou o entendimento de que é vedada a decretação de prisão temporária quando esta for fundada no mero fato de o representado não ter residência fixa. Segundo entendeu a Corte, esse requisito é dispensável ou, quando interpretado isoladamente, é inconstitucional. Conforme entendimento exarado no julgado da ADI: "Nesse sentido, não é constitucional a decretação da prisão temporária quando se verificar, por exemplo, apenas uma situação de vulnerabilidade econômico-social pessoas em situação de rua, desabrigados por violação ao princípio constitucional da igualdade em sua dimensão material".
Além disso, quanto ao requisito de ser imprescindível para investigações do inquérito policial, é imperativo que existam elementos concretos, devidamente fundamentados, não sendo suficiente a mera exposição abstrata de sua necessidade. Também é inconstitucional a sua utilização como prisão para averiguações, pois haveria violação ao direito à não autoincriminação. O direito de não produzir provas contra si mesmo é assegurado constitucionalmente, em consonância ao princípio da presunção de inocência e do direito ao silêncio, e protegido por Convenções internacionais, como a Convenção Americana de Direitos Humanos e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, não sendo lícito, assim, que o investigado seja detido para um interrogatório obrigatório. Nas palavras do STF:
A prisão temporária não pode ser utilizada como meio de prisão para averiguação ou em violação ao direito à não autoincriminação, pois caracteriza abuso de autoridade, na medida em que representa instrumento utilizado como forma manifesta de constrangimento, impondo, por vias transversas, a submissão da pessoa em prestar depoimento na fase inquisitorial.
Por representar grave restrições de direitos, essa espécie de prisão cautelar é hipótese excepcionalíssima, devendo, ainda, tal qual entendeu o Supremo, ser justificada por fatos novos ou contemporâneos e apenas quando não for suficiente a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, mesmos requisitos aplicados no contexto da prisão preventiva, previstos nos arts. 319 e 320 do Código de Processo Penal (CPP).
Ademais, cumulativamente, o STF determinou que é substancial que haja fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes expressos no art. 1º, inciso III, da Lei 7.960/1989, sendo, ainda, vedado a analogia ou a interpretação extensiva do rol previsto, sob pena de violar o princípio da legalidade estrita que rege o Direito penal e processual penal. Nesse sentido, a Corte declarou:
A decretação da prisão temporária reclama sempre a presença do inciso III do art. 1º da Lei 7.960/1989. O dispositivo, ao exigir a presença de fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes nele previstos, evidencia a necessidade do fumus comissi delicti, indispensável para a decretação de qualquer medida cautelar. Rol de crimes de natureza taxativa, desautorizada a analogia ou a interpretação extensiva, em razão dos princípios da legalidade estrita (art.5º, inciso XXXIX, da CF) e do devido processo legal substantivo (Art. 5º, inciso LXV, CF).
Por fim, é vital que a prisão apenas seja imposta quando adequada à gravidade do crime em concreto, às circunstâncias do fato e às circunstâncias pessoais do acusado, nos termos em que o CPP prevê como condição para que se decrete qualquer medida cautelar: Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (...) II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. Caso assim não entendesse, haveria frontal violação ao princípio da proporcionalidade, por ausência das condições de adequação e necessidade.
Em caso de futura decisão judicial que decrete prisão temporária sem a verificação de todos esses requisitos de forma cumulativa, caberá o ajuizamento de reclamação perante o STF visando a cassação de tal determinação.
CONCLUSÃO
Os requisitos previstos na Lei 7.960 de 1989 para a decretação da prisão temporária são abstratos e muito subjetivos, o que os torna incompatíveis com uma medida tão restritiva quanto a prisão, que incide diretamente sobre os direitos fundamentais do indivíduo. Um dos requisitos previstos, como a prisão por ausência de residência fixa, trazia ainda uma conotação extremamente discriminatória aos vulneráveis econômicos.
A decisão do STF, exarada em sede de controle concentrado, vem trazer uma nova perspectiva sobre a incidência dessa prisão cautelar. Percebe-se que, em razão da sua gravidade e da violação de direitos inerentes a sua decretação, é necessário que a prisão temporária seja determinada apenas em último caso.
Necessário, portanto, esse ativismo judicial frente à mora do Legislativo em revogar e alterar os requisitos presentes na lei da prisão temporária. Há de se falar que, sendo o fundo de direito uma questão que envolve direitos fundamentais, não é oponível o argumento da separação de poderes, atuando o Judiciário aqui como guardião da Constituição Federal.
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