Resumo: O presente artigo tem o objetivo de fazer um apanhado sobre a mediação, conciliação e a arbitragem no cenário jurídico nacional. Devido a reconhecida morosidade do Judiciário, serão analisadas as vantagens de tais métodos alternativos, correlacionando com a doutrina e legislação que os rege. Com relação a mediação, demonstra-se que é utilizada em casos que há vínculo anterior entre as partes, demandando assim considerável desforço na análise e estudo do conflito. Analisam-se as principais formas de mediação e a sua aplicabilidade nos conflitos. Lado outro, assevera-se que a conciliação é utilizada sobretudo quando não há vinculo pretérito, com foco na resolução da questão. Entretanto, conclui-se que o conciliador deve tomar certas medidas de cautela, em especial diante da disparidade que pode haver entre os contendentes. Por último, demonstra-se que as vantagens inerentes ao procedimento arbitral superam eventuais pontos negativos, constituindo procedimento célere e com notável acuidade técnica, urgindo assim a sua propagação em território nacional.
Palavras-chave: Métodos alternativos. Conciliação. Mediação. Arbitragem.
1 Introdução
É atribuída ao célebre jurista Rui Barbosa a seguinte frase: Justiça tardia não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta. De fato, já está insculpido na sociedade que o processo judicial é lento, consumindo nesse caminho recursos valiosos, e muitas vezes o próprio objeto da prestação jurisdicional. Nesse contexto, após anos à espera do fim do processo, pode ser que ocorra o perecimento do bem da vida almejado, ou mesmo da própria parte, que falece sem obtê-lo.
Para que se tenha uma dimensão da situação narrada, segundo o relatório Justiça em Números, elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça - CNJ em 2021, no âmbito da Justiça Estadual, um processo leva em média 3 anos e 4 meses na primeira instância, 11 meses na segunda, e 4 anos e 3 meses na fase de execução judicial. A situação é deveras preocupante: espera-se mais de oito anos para a resolução de um conflito. Nesse interregno, conforme já narrado, as partes e o próprio direito almejado vão se esvaindo, qualificando ainda mais situações de injustiça.
Além disso, há de se levar em conta que o incentivo desmesurado a busca pelo Judiciário importa em desqualificar as próprias partes, posto que deixam de resolver um conflito mediante o diálogo. Cria-se, assim, um tecido social fragmentado, composto de indivíduos avessos a composição amigável, que muitas vezes utilizam o processo judicial como instrumento de revanchismo.
Levando em conta a situação posta, o presente artigo busca analisar os chamados métodos alternativos de resolução de conflitos, notavelmente a mediação, conciliação e arbitragem. Ademais, serão estudadas as vantagens em se adotar tais modalidades, indagando-se ainda se há pontos negativos na sua promoção e difusão.
2 Mediação e conciliação definições importantes
Com o aperfeiçoamento e difusão do Direito, via de regra os conflitos não mais devem ser resolvidos pelo desforço próprio, onde a parte se valia de todos os meios necessários, mormente a força, para sobrepujar o adversário. Nessa premissa repousa a ideia de autotutela, que em uma definição usual, é fazer justiça com as próprias mãos. Tal figura geralmente é rechaçada pelo ordenamento, como se extrai, a giza de exemplo, do art. 345 do Código Penal, que apena o indivíduo promove tal desforço, ainda que para satisfazer pretensão legítima.
Sendo assim, como poderiam as partes resolver desentendimentos? Surge, então, a chamada autocomposição direta. Nessa figura, as próprias partes confeccionam uma solução viável ao impasse, sem a intervenção de terceiros. A doutrina enumera três formas para que se chegue a um consenso (Lima, 2021):
- Desistência: nessa hipótese, o indivíduo simplesmente renuncia ao direito invocado, submetendo-se a vontade do outro. É, portanto, ato unilateral.
- Transação: por meio de concessões recíprocas, as partes chegam em um denominador comum.
- Submissão: uma das partes reconhece a pretensão da outra, deixando de opor resistência (Netto & Longo, 2022).
Entretanto, pode ser que as partes não consigam resolver o conflito de interesses sem a presença de um terceiro, que facilite a comunicação ou mesmo que sugira soluções. Aí repousa a autocomposição indireta, também chamada de assistida (Costa, 2004). A mediação e a conciliação são exemplos de tal modalidade de resolução de desavenças, urgindo que se saiba a diferenciação entre esses institutos.
A mediação constitui figura inerente ao atributo humano, eis que o apaziguamento do conflito é tão somente natural, visando alcançar o estado ótimo da pacificação social. Assim, a maior parte da população já teve a oportunidade de mediar conflitos, até mesmo de maneira intuitiva. Porém, a que se descreve no presente artigo é a chamada mediação técnica, fundada sobretudo na especialização da figura do mediador, com vistas a que as partes compreendam a posição do outro, encontrando soluções a partir de tal entendimento (Costa, 2004, p. 313).
Dessa forma, o mediador constitui importante figura, pois resgata o diálogo entre as partes. Entretanto, não tocará a este a função de sugerir possíveis resoluções do conflito. Alinhado a importância das modalidades de autocomposição, o Código de Processo Civil - CPC estabelece em seu art. 165 §§3°, que o mediador atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes. Resgata-se assim a comunicação, ajudando aos interessados a identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos (Lei nº 13.105/2015).
Da própria definição do texto legal, extrai-se que a figura da mediação ganha espaço em conflitos onde há sentimentos envolvidos, ultrapassando questões meramente econômicas. Por isso, Cabral (2017, p. 371) aduz que a mediação, além de objetivar a resolução da controvérsia, tenta restaurar as relações sociais entre os envolvidos.
Sobretudo no Direito de Família, avulta a importância do mediador. Este poderá resgatar a comunicação outrora rompida, contribuindo para a solução consensual de conflitos. Entretanto, a sua utilidade engloba diversos outros ramos, posto que quando há um problema, a comunicação é um dos primeiros pilares a ruir. As partes passam a ser protagonistas na resolução de suas desavenças, contribuindo, em última instância, para o próprio amadurecimento social.
Porém, conforme já analisado, o mediador não irá propor soluções para o conflito, mas tão somente conduzi-lo com o objetivo de que se restaure a comunicação, com vistas a sua resolução consensual.
No que tange aos tipos de mediação, a doutrina cita alguns exemplos, que poderão ser escolhidos a depender do tipo de confrontamento presente (Serpa, 2018, p. 173):
- Facilitadora: esta parte de uma concepção mais tradicional, onde o mediador não irá promover muitas intervenções, mas tão somente fomentar o diálogo entre as partes;
- Narrativa: o conflito é essencialmente decomposto para posteriormente ser recomposto de uma forma que facilite a solução. As partes passam a narrar a sua versão, e após a intervenção do mediador, criam uma nova, que colmate os interesses de todos os envolvidos;
- Transformativa: esta foca sobretudo na compreensão do outro. Não se despreza a narrativa individual, mas através de perguntas, reformulações e novas ideias, as partes são convidadas a transformar o conflito, visando novos.
Percebe-se que a mediação técnica não é meio intuitivo, mas reclama especialização e proficiência na sua condução. Por isso, a Lei nº 13.140/2016 estabelece em seu artigo 11 requisitos básicos para que se possa ser mediador: indivíduo capaz, segundo a acepção civil; graduação, há pelo menos dois anos em curso de ensino superior reconhecido pelo Ministério da Educação e Cultura - MEC; capacitação em escola de mediadores devidamente reconhecida. Inegável a importância do tema em apreço, já que o mediador ocupa posição de alto relevo na condução de conflitos que por sua própria natureza são difíceis de lidar.
Feita essa breve digressão sobre a mediação, é mister que se analise a conciliação, que igualmente constitui forma extremamente útil na resolução de conflitos. Diferentemente da mediação, onde o profissional tão somente facilita a comunicação entre as partes, na conciliação há um papel mais ativo. Segundo o próprio entendimento posto no art. 165, §2º do CPC, o conciliador pode propor soluções as partes, sem, contudo, constrangê-las ou intimidá-las. A norma esclarece ainda que a atuação do conciliador ocorre preferencialmente quando não há vinculo anterior entre as partes (Lei nº 13.105/2015).
Assim, enquanto na mediação trabalha-se toda a situação do conflito de maneira mais pormenorizada, dedicando grande parte do tempo a entender e tratar as questões daí resultantes, na conciliação o foco está em propor soluções. Por isso, Cabral (2017, p. 370) diz que na conciliação o conflito é tratado de modo mais superficial e busca-se, primordialmente, a autocomposição, com o encerramento da disputa.
Visando exemplificar a diferença dos institutos em comento, é descritivo o já exitoso modelo promovido pelo Juizado Especial Cível, instituído pela Lei nº 9.099/1995. O art. 2º da lei orienta que o processo, nessa seara, buscará sempre que seja possível a conciliação. Então, imagine-se o caso de um consumidor que teve a mala extraviada por uma companhia aérea. Aqui não há relações afetivas, tão somente interesses patrimoniais disponíveis. O conciliador não irá focar no problema em si, mas terá postura mais ativa, podendo sugerir inclusive possíveis valores de indenização, para por fim a demanda.
O Poder Judiciário tem feito esforços em incorporar a prática da mediação e da conciliação em sua rotina, inclusive promovendo resoluções sobre o tema. Certamente é emblemática a Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, com o objetivo precípuo de disciplinar tais meios consensuais para solução de conflitos. Em seu art. 8º, o ato normativo atribui aos tribunais a obrigação de criar os já conhecidos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania - CEJUSCs (CNJ, 2010).
Além disso, várias emendas a supramencionada Resolução foram publicadas paulatinamente, como a nº 2/2016, que acrescentando o §2º ao art. 12, estabelece o dever do contínuo aperfeiçoamento aos conciliadores e mediadores, inclusive com a possibilidade de avaliação do usuário, bem como a Resolução nº 326/2020, que institui as diretrizes curriculares e o estágio supervisionado para esses profissionais (CNJ, 2016; 2020).
Não restam dúvidas que a conciliação e a mediação ocupam posição de destaque no panorama jurídico nacional. Levando em conta tal cenário, há de se indagar: será que há alguma desvantagem na adoção de tais métodos? Em interessante artigo sobre o tema, intitulado Against Settlement, o professor Owen M. Fiss (1984) faz enérgicas críticas ao uso indiscriminado dos acordos. Segundo este, não se pode partir da premissa de que em todas as disputas as partes estão em pé de igualdade, como se dá em um conflito entre vizinhos por exemplo. Não são raros os casos em que se verificam nos polos do conflito forças evidentemente díspares, utilizando como modelo o caso de um trabalhador que litiga contra uma grande corporação. Aquele certamente não possui os mesmos recursos que esta, podendo assim aceitar um acordo em quantia ínfima, eis que não tem condições de ver o litígio se perdurar. Para o professor, o Juiz poderia ser a figura que velaria pela igualdade na condução do processo, aplicando medidas para minorar eventual desbalanceamento.
Ainda que o comentário acima se refira a realidade norte-americana, onde as partes possuem capacidade postulatória e a gratuidade de justiça é a exceção, a advertência é por demasiado ilustrativa. Ao mediador e ao conciliador cabem, nos limites de seu mister, a tarefa de verificar eventuais diferenças substanciais entre as partes, com o fito de minorá-las, através de medidas práticas, como levar ao seu conhecimento a solução mais apta a resolução do conflito, se a proposta em questão é de fato vantajosa, ou os custos envolvidos na demanda judicial (Silva & Esteves, 2016). Caso a situação se conduza para o campo da evidente injustiça, sempre será de bom tom que estes profissionais aconselhem as partes a procurar auxílio jurídico (caso não estejam representados por advogados), sem abrir mão, é claro, da necessária imparcialidade.
Feitos tais apontamentos sobre a figura da arbitragem, passa-se a analisar outra medida autocompositiva assistida, qual seja, a arbitragem.
3 A arbitragem no cenário jurídico nacional
Não é nova a figura da arbitragem no Brasil. De fato, a Constituição do Império de 1824 já a previa em seu artigo 160, conferindo as partes o faculdade de nomear juízes arbitrais. Na Constituição Federal de 1988, no próprio preâmbulo se identifica como vetor fundamental a solução pacífica de controvérsias.
Entretanto, o assunto ganhou notável fôlego com o advento da Lei nº 9.307/1996, que dispõe sobre a arbitragem. O ato normativo esmiúça o instituto, com regras procedimentais para a sua concretude. Indubitável que a análise dos principais pontos esclarece se esta é viável como meio autocompositivo.
Em seu art. 1º, a lei já esclarece que a arbitragem está à disposição de pessoas capazes, relativo a direitos patrimoniais disponíveis. Ademais, a legislação ulterior (Lei nº 13.129/2015) facultou de maneira expressa a administração pública à possibilidade de submeter-se a tal instituto, acrescentando dois parágrafos ao supramencionado artigo.
Deve-se salientar que para que as partes se submetam a arbitragem, é fundamental manifestação expressa, através da chamada convenção de arbitragem. Esta é gênero, a qual se subdivide em pelo menos duas espécies: o compromisso e a cláusula arbitral. Segundo Azevedo (1996, p. 266), o compromisso é negócio jurídico bilateral, tendo por objeto submeter à decisão arbitral controvérsia já existente. De outro lado, na cláusula arbitral, no próprio instrumento que disciplina a relação jurídica entre as partes, já há a previsão expressa de que qualquer questão decorrente deste será resolvida por árbitros.
Analisado brevemente o instituto, há de se indagar: quais são as vantagens em escolher a arbitragem como forma de resolver o conflito? Certamente saltam aos olhos a celeridade do procedimento. Nessa senda, as partes podem convencionar de antemão em quanto tempo será resolvido o litígio, e não havendo pacto expresso, será aplicado o prazo de seis meses, previsto no artigo 23 da Lei de Arbitragem. Por isso, Rodovalho (2015) aduz que:
A arbitragem, por sua vez, é célere. A própria Lei de Arbitragem fixa lhe prazo de seis meses para terminar, ainda que não seja incomum sua prorrogação. Mas, mesmo com a prorrogação, a média das principais câmaras arbitrais é de pouco mais de um ano de duração, com realização de provas e audiências. Isso sem se falar nas chamadas arbitragens expeditas, mais céleres ainda (Rodovalho, 2015, p. 15).
Inegável, assim, a celeridade do procedimento, sobretudo quando comparado ao Judiciário, que conforme já explanado na introdução do artigo, demanda muito mais tempo e recursos. Conspira para tal rapidez o fato de a sentença arbitral ser irrecorrível, nos termos do art. 18 da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/1996).
Além do aspecto temporal, a arbitragem também apresenta vantagens no que tange a qualidade do julgamento, sobretudo quando analisamos a própria formação do árbitro. Suponha-se que seja submetida ao Judiciário uma questão que demande alto grau de especialização, como por exemplo, a solidez de uma construção. O Juiz não possui formação na área, de modo que terá que valer-se de peritos nomeados para chegar a uma conclusão. Na arbitragem, pode-se incumbir a um Engenheiro Civil com notável experiência o julgamento da causa, o que sem dúvidas aumenta a qualidade técnica do julgamento. Ao final, nos termos do art. 31 da Lei de Arbitragem, será confeccionada sentença arbitral, que constitui título executivo judicial (Lei nº 9.307/1996).
De outra banda, será que há desvantagens na escolha da arbitragem? Dentre as críticas feitas, as seguintes merecem destaque (Melo, 2018, p. 2):
- O árbitro não possui poder de coação: se a outra parte não cumprir a sentença arbitral, será necessário ingressar com processo judicial de execução. Ademais, se uma testemunha se recusar a comparecer por exemplo, o árbitro deverá requerer ao Juiz para que a testemunha seja conduzida, reclamando assim intervenção estatal (art. 22§2º);
- Risco de anulação do procedimento arbitral: caso o árbitro não siga os ditames da Lei nº 9.307/96, subsiste a possibilidade de sua anulação por parte do Judiciário;
- Encargos financeiros para a arbitragem: sobretudo em causas de menor vulto, percebe-se que o procedimento arbitral ainda pode ser mais custoso. De fato, no primeiro grau de jurisdição, por exemplo, não há custas no caso dos Juizados Especiais (art. 54 da Lei 9.099/1995), enquanto no procedimento arbitral não há essa previsão.
Entretanto, há de se ponderar se os avanços promovidos pela arbitragem superam suas possíveis desvantagens, ou mesmo se são válidas as críticas. A título ilustrativo, assim como existem os Juizados Especiais Cíveis, hoje já se contempla a chamada arbitragem simplificada ou expedita, que adota procedimentos ainda mais céleres, com custos menores. Como amostra, na Câmara Brasileira de Mediação e Arbitragem Empresarial - CBMAE, em uma demanda de até R$ 50.000, cobra-se R$ 3.000 (CBMAE, 2022).
Além disso, as partes podem buscar Câmaras ou Árbitros de reconhecida expertise, evitando dessa forma eventuais anulações da sentença arbitral. Ademais, mesmo que se necessite do Judiciário para a oitiva de uma testemunha renitente, o tempo envolvido certamente é menor do que um processo convencional, que contempla recursos que podem chegar até o Supremo Tribunal Federal.
Portanto, a arbitragem constitui meio idôneo para a resolução de conflitos, que ainda demanda maior maturação no cenário jurídico nacional, sobretudo no que se diz respeito a sua efetiva utilização por parte da população em geral.
4 Considerações Finais
Em um mundo conectado, onde a celeridade é um vetor marcante, tornando as relações cada vez mais dinâmicas, aguardar anos para a solução de processos judiciais certamente é um fator que deve ser ponderado ao optar pelos métodos alternativos a resolução de conflitos.
Sobretudo quando há um vínculo anterior entre as partes, a mediação constitui importante método alternativo, muitas vezes resgatando relações que terminariam de ser rompidas por uma sentença. As próprias partes são convidadas a repensar os seus papéis no conflito, com vistas a uma visão prospectiva. Mesmo que o vínculo havido entre as partes não mais perdure, ao menos podem sair dessa dinâmica amadurecidos, introjetando no seio social indivíduos capazes de resolver os seus próprios conflitos pessoais.
Lado outro, mostrou-se que a conciliação, usada preferencialmente quando não há vinculo anterior entre as partes, traduz importante meio para a resolução consensual. Nesta, todas as partes podem obter notáveis benefícios, especialmente com relação a rapidez na solução do conflito. Entretanto, o conciliador, justamente por possuir posição mais ativa na condução da intermediação, deverá velar para que seja mantida a igualdade entre as partes, acima de tudo quando se está diante do poderio econômico de grandes empresas.
Por último, a arbitragem possui grandes vantagens, tanto sob o aspecto da presteza quanto na própria acuidade técnica da sentença arbitral, sobrepujando assim eventuais pontos negativos. Urge que se incentive a adoção, por parte da população, desse importante meio de resolução de conflitos. Com o uso ainda mais frequente do instituto, a tendência será o seu fortalecimento, inclusive tornando os procedimentos arbitrais ainda mais baratos e acessíveis.
