Prova prática de tributário - 2008.2

Danielle... eu fiz "Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária com pedido de tutela antecipada"
Acho que caberia também MS preventivo e não contra lei em tese... tudo que cabe declaratória cabe ms tb.

Minha fundamentação ficou terrível. Uma mistureira danada... mas falei dos convênios... na inconstitucionalidade da lei complementar e do próprio ato do Secretário da Fazenda de SP.

A minha questão 4... aleguei que a RFB não concedeu isenção posto que se a isenção era para importadores de avião não haveria extensão para helicópteros, posto que a isenção é interpretada literalmente, na forma do art. 111, I do CTN.

A questão do ISS no fornecimento de energia achei bem complexa... confundi art. 155, §3º da CF e o art. 1º, §3º da LC 116/03 (esse foi o que eu sustentei). O que vc respondeu?

E na do IPTU e do ITR?! do ISS no caso da demolição?! Da "desconstituição" da personalidade jurídica?

Aguardo.

Fiz MS preventivo contra a majoração da alíquota. Achei a peça muito complicada. As questões fiz da seguinte forma:
A questão 1 era IPTU - não lembro como fundamentei
Outra questão do ISS incide sobre distribuição de energia elétrica, não poderia porque o art. 155, algum parágrafo que não me recordo ´´e taxativo que nos casos de energia elétrica só incide ICMS.
A questão da RFB é o 111 do CTN
A questão da desconstituição da personalidade jurídica coloquei que não e fundamentei no art. 116 § único.
A última o ISS é devido no Município da prestação do serviço, art sei lá qual da Lei de ISS c/c juris do STJ e o responsável coloquei que era o tomador de serviço.
boa sorte

Boa Tarde Pessoal,

Vou colocar minhas respostas, para a gente discutir todas as questãos:


Peça: Mandado de segurança com pedido de liminar, sendo o Secretário da Fazenda de São paulo a autoridade coatora. Acho que, nesse caso, cabia tanto ação declaratória como mandado de segurança. Tem diversos livros que dizem caber os dois, além do STJ.

O problema aqui é a fundamentação. Eu não consigui vislumbrar nenhum vício no procedimento do aumento da alíquota, então resolvi embasar no entendimento de que, como a exportação é isenta de icms (art. 155, X, a, Cf), e a lei falava em "produção", não poderia a empresa ser tributada por produzir arroz (já que para exportação já estava isenta). Falei então que o ato de "produzir" não estava incluído na base econômica do ICMS, prevista no art 115, II, da CF. Ignoro se tem algum acerto nesse raciocínio, mas não encontrei mais nenhuma falha. Agradeceria se alguém comentasse. Será que o erro total da fundamentação invalida toda a peça ou só perde os pontos destinados à fundamentação?

1) E a do ISS sobre Energia elétrica. Falei que não cabia (§3º, art. 155 da CF).

2) A mais difícil questão, na minha opinião. E a que perguntava se seria o cara que pagara ITR em 2004, e veio uma lei em 2005 mudando o seu imóvel para urbano. Qual iria pagar em 2006, ITR ou IPTU? Coloquei que depende de que data o município y escolheu como fato gerador do IPTU, se foi antes ou depois da entrada em vigor que mudou a natureza da propriedade. Embassei no art. 144, caput e §1º do CTN. Estou bem inseguro em relação a esta.

3) a da dissimulação do negócio jurídico. Coloquei que podia haver a desconsideração, havendo excesso de poderes ou afronta à lei por parte dos sócios. Art. 135, III, do CTN. (conduta elisiva).

4) do avião e do helicóptero. Interpretação literal da isenção, art. 111, II, do CTN.

5) da demolição. Falei que quem devia receber o imposto era o do local da demolição, no caso o município de Cuiaba, em MT (Inciso IV do art. 3º da LC 116). E o responsável, no caso, seria tanto o tomador como o prestador (ambas as empresas), com base no art. 5º e 6º, §2, II, da LC 116).

E aí, o que vocês colocaram? Fico no aguardo.

Olá.. sou de sc também fiz a prova ontem para tributário.
Fiquei desesperada quando vi o caso, não conseguia achar uma tese, me enrolei toda para fazer a peça. Enfim, não sei se vai dar pra passar nessa.
Fiz Mandado de Segurança com liminar, fundamentei na inconstitucionalidade da lei complementar, que deveria ser lei estadual e tal. Nas questões acho q fui bem até na terceira, acho q eram as menos complicadas, na quarta fiz uma lambança, não me passou pela cabeça da interpretação literal das isenções e na quinta fiz q a competência do iss era do local da prestação de serviços, achei uma exceção na lei do iss sobre os casos de construção civil, não sei se vão considerar.
Agora só esperar o resultado né, alguém sabe se saí algum gabarito antes?

Boa tarde à todos.

Na peça impetrei MS preventivo... não fiz ação declaratória pois no caso não havia a necessidade de dilação probatória.... mas, acredito que também é cabível...
Coloquei como fundamentos no MS:
1 - Vedação ao não-confisco (e direito de propriedade) e a seletividade, tendo em vista a alíquota de 30% utilizada... e não obstante a Constituição prescrever que o ICMS "... poderá..." ser seletivo, deve existir uma motivação política-economica para a não o ser e no caso não se buscava nenhuma ação ou omissão de alguém, mas tão somente a uniformização de alíquota (já fiz na vida real um MS nesse sentido e tive exito no tocante à matéria da seletividade)... existe decisões no mesmo sentido quanto à energia elétrica;
2 - Ferimento ao anterioridade do exercício pela lei complementar;
3 - Aplicação do art. 100, parágrafo único do CTN... para o caso de que se entender pela não aplicação da anterioridade que seja excluída em eventual autuação juros, multa, etc... já que, não obstante a ilegalidade do decreto estadual, o sujeito passivo estava seguindo a referida norma complementar;
4 - Extrapolação da regra-matriz de incidência - como disse o André - já que o art. 1º também tributava a "produção" - fenômeno meramente unilateral que não importa em circulação de mercadoria; não falei da imunidade específica do ICMS por que era prejudicial ao pedido 4 (se não pode tributar a simples produção então não é possível também fazê-lo na exportação)... e no caso não falava que a tributação seria tributada... daí não falei sobre a referida imunidade;

Nas perguntas:

1 - Somente o ICMS, II e IE são devidos no caso do fornecimento de energia elétrica - art. 155, § 3º, da CRFB (apesar que o TRF da 4 já entendeu também ser devido o IRPJ). Tambem falei da posição do STF no mesmo sentido e da Súmula 659 (autoriza a incidência da COFINS, PIS e FINSOCIAL);

2 - A do IPTU x ITR? Colequei que incide o IPTU. A regra geral é ter como aspecto temporal do IPTU a data de 01.01 do ano exigido... fundamentei a resposta também no "critério da localização" adotado pelo CTN, pois onde incide o IPTU não incide o ITR, cabendo ao Município dizer se determinada área é ou não urbana... enfim... e o Município em 2005 disse que era área urbana... logo, em 2006 se paga o IPTU...

3 - A da importação do helicoptero. Fundamentei no art. 111, II, CTN, na legalidade e na separação de poderes (já que atuaria a RFB como legislador positivo).

4 - A do ISS... Município de Cuiába... art. 3º, IV, da LC 116/03 (lista anexa subitem 7.04 - demolição)... o responsável tributário era o tomador (empresa Prédio Velho), como bem disse o André.

5 - A da desconsideração... ferimento ao princípio da legalidade (Luciano Amaro diz)...pois não existe hipótese de desconsideração jurídica no plano tributário, mas somente de responsabilização tributária, no caso o art. 135 do CTN... quanto ao artigo 116, paragráfo único citei Ives Grande que entende que tal artigo não é auto-aplicável, pois falta norma regulamentadora da hipótese (sem contar que o direito brasileiro não adotou a "teoria alemã do abuso das formas" do Ennio Becker e do Grazzioli).

Aguardo outros comentários. Até o dia 11 futuros doutores!!! Abraço

Olá,

Impetri um Mandado de Segurança Preventivo com pedido liminar, contra ato do secretário de fazenda do estado de são paulo.
A fundamentação foi estremamente complicada ...
Coloquei a questão do convênio que não poderia ser aplicável em virtude da falta de ratificação da Assembleia Legislativa do Estado (o secretário não tem competencia para ratificar).
Além disso, coloquei que o convenio não seria o meio adequado para se tratar de majoração de aliquota ... posto que o art. da CF fala somente em concessão de isenção ou benefícios como hipótese de matéria de convenio.
Falei anida sobre o principio da seletividade que apesar de saber que sua apliacação é faultativa aos estados, não se justifica a majoração da alíquaota de arroz (produto essencial para alimentação da população) para 30%...
o que acha ?

Errata... item 4 do MS que escrevi... o enunciado não falava que a exportação seria tributada... mas, se a produção não é fato gerador do ICMS... abrange também a hipótese do ICMS...

Abraço à todos (não considerem os erros de ortografia... escrevi a mensagem "correndo"!)... estou muito curioso para ver qual é a resposta certa...

... muito bom Roberta... só não falei da questão do convênio, posto que a questão não dizia que o secretario havia ratificado a "lei complementar"... somente dilargou o início do prazo da vigência das alíquotas... por isso, fiquei quieto nesse ponto... e também por que não tinha mais espaço para escrever!!!!!!!!!!!!!

Olá Guilherme, achei bem coerente as suas respostas. Só não entendi bem a questão da afronta a anterioridade da lei complementar. Eu foquei bastante nisso na hora da prova, e não via a afronta. acho que as datas eram as sequintes:

25/05/2008 - entrada em vigor da lei complementar

07/2008_ publicação do regulamento do secretário da fazenda, determinando a exigência da nova alíquota a partir de 01/01/2009.

Você lembra como fundamentou essa afronta?

No tocante a desconsideração da personalidade jurídica, acho que a questão permitia entendimento para ambos os lados. Eu tabém falei do PÙ do art. 116 do CTN, e da falta de sua regulamentação, mas existém julgados que aceitam a desconsideraçã da personalidade jurídica no direito tributário, com base no art. 135 do CTN. Aí vai um:

TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DEVIDA PELO TOMADOR DE SERVIÇO – ART. 22, IV DA LEI 8.212/91 – VIOLAÇÃO DO ART. 135 DO CTN: INOCORRÊNCIA.
1. O legislador, ao exigir do tomador do serviço contribuição previdenciária de 15% (quinze por cento) sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativa de trabalho, nos termos do art. 22, IV da Lei 8.212/91 (com a redação dada pela Lei 9.876/99), em nenhum momento valeu-se da regra contida no art. 135 do CTN, que diz respeito à desconsideração da personalidade da pessoa jurídica para que seus representantes respondam pessoalmente pelo crédito tributário nas hipóteses que menciona.
2. A referência a "cooperados" contida no art. 22, IV da Lei 8.212/91 diz respeito tão-somente ao fato de que, embora firmado o contrato com a cooperativa de trabalho, o serviço, efetivamente, é prestado pela pessoa física do cooperado.
3. Inexistência de ofensa ao art. 135 do CTN.
4. Recurso especial improvido.
(STJ, REsp 787.457/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/08/2007, DJ 23/08/2007 p. 247)


Roberta, acho que a fundamentação do não uso da seletividade é muito boa. Pena que eu não fala nada sobre isso, fiquei procurando a droga do furo na questão e nada. Mas acho que deu para enganar.

Gulherme,

Caso a lei não seja ratificada pelo estado, não poderá ser aplicada, pois só passa a integrar o ordenamento jurídico interno do estado após a ratificação pela Assembleia legislativa respectiva.

Ressalte-se que só o estado pode estabelecer a aliquota interna de ICMS, não se sujeitando portanto a lei complementar editada pelo Congresso Nacional que a determine...

Como vc respondeu a questão 01 (energia eletrica...)

André,

no caso da questão da desconstituição da personalidade juridica da empresa, entendo não haver possibilidade para esse entendimento, haja vista que o art. 116 é bem claro ao prever a desconsideração do negócio juridico que vise dissimular a ocorrencia de fato gerador...

Leandro Paulsen descreve exatamente o procedimento a ser adotado pelo secretario, na página 895 de seu livro direito tributário Constituição e CTN à luz da doutrina e jurisprudencia". (comentário ao parágrafo único do art. 116)

...

Então... é que o decreto do secretario é ilegal (no sentido técnico da palavra) já que a lei complemantr, por isso... daí a Fazenda mesmo assim hipoteticamente poderia exigir o referido tributo (trabalhei nos "Grandes Devedores" da PFNacional no Paraná e tive contato exatamente com uma situação assim... a lei ordinária autorizava a imediata cobrança... e o decreto elastecia o prazo... daí aplica o art. 100, parágrafo único, CTN sucessivamente, caso não seja reconhecida a afronta a anterioridade do exercício)...

No caso... é de se lembrar que a Eliana Calmon não é triburista... então a 2º turma foi atécnica... tanto é que a Ministra fundamentou no art. 135 CTN a suposta "desconsideração"... é só ver que tal artigo está inserto no livro do CTN alusivo a "responsabilidade de terceiro"... no mesmo sentido o comentário ao projeto de lei do CTN (Rubens Gomes de Souza)... bem antigo o livro... não fala em desconsideração... até por que tal teoria norte-americana tem previsão muito recente no ordenamento jurídico pátrio (1990 com o CDC)... e o CTN é de 66...

Já a doutrina maciçamente afasta a hipótese de desconsideração (e não aplica o art. 50 do CC por que é lei ordinária) por falta de previsão legal... nesse sentido, Luciano Amaro, Ives Granda, Leandro Paulsen, Paulo de Barros Carvalho, Roque Carrazza (assisti uma palestra em que ele falou sobre isso)... enfim,... o STJ foi bem atécnico... há outros motivos ainda acerca da não adoção pelo CTN da teoria da despersonalização... até li uma dissertação de mestrado sobre isso recentemente!!! Pegue o livro "Direito TRibutário CTN e CF comentada á luz da doutrina e jurisprudência" do Leandro Paulsen... no comentário ao parag. único do art. 116 do CTN ele traz alguns dos referidos argumentos... o Luciano Amaro também é bem firme nesse sentido (no capítulo que comenta sobre "interpretação e integração da lei tributária" (final do capítulo VII)... ahhhhh... também fundamentei a resposta no paragráfo único do art. 116 do CTN... mas, com as ressalvas da impossibilidade da desconsideração...

Olá..
Depois da prova a gente lembra de muita coisa que podia ter colocado, na hora não dá tempo pra pensar.
Sobre a seletividade, também pensei em tratar, mas vi em alguns julgados no CTN comentado q era uma faculdade dos estados, então nem comentei sobre isso. E ainda, o espaço fica pequeno quando a gente começa a escrever. Também não consegui encontrar nada em relação às alíquotas.
Tratei da competência dos estados em dispor das alíquotas, que o senado poderia por meio de resolução, determinar as mínimas e as máximas, mas que cabe aos estados fixá-las.
Também comentei a respeito da não-cumulatividade no caso das isenções, não lembro exatamente como a questão trazia.
Fiquei preocupada, pois fiz diferente a fundamentação dos colegas q comentaram aqui, não estou muito segura, não sei se vai dar p passar.

Quanto a questão 02 que dizia que a empresa ganhou a licitação para ser concessionária de serviço de energia eletrica utilizando para isso toda a estrutura do estado e perguntava se ela deveria pagar o ISS ou não, respondi que não deveria em virtude da imunidade recíproca que os serviços do estado gozam, encontrei ainda uma doutrina perfeita nesse sentido de que o fato de ser prestado por concessionária não descaracteriza o serviço publico e sua imunidade (essa doutrina está no livr de leandro paulsen na pg 417)

minha maior preocupação é saber se a fundamentação da peça processual está correta, posto que a fundamentação maior digamso assim vale 1,5 ponto e as menores 1 ponto.

A adequação da peça endereçamento e tals vale apnes 2 pontos. ... então errar a fundamentação é o maior problema...

Veja Roberta,

a ratificação é necessária para os convênios celebrados entre os EStados menbros (e se aplica no caso de insentivos fiscais)... após prévia aprovação pelo CONFAZ é lógico... já para a lei complementar não sei se aplica (que é o caso), por que imagine... o PR e os outros EStados concordam com o aumento da alíquota para 30%... depois a assembléia do PR não ratifica a "lei"... não vai produzir efeitos portanto.
Logo, o produtor daqui seria beneficiado com o ICMS menor... além do que o PR - como acontece nas guerras fiscais - não iria reconhecer o crédito de ICMS do Estado de SP (e isso acontece muito - pq não existe, em regra também não existe a aprovação pelo CONFAZ do convênio)... pronto... foi iniciado uma nova guerra fiscal... daí o Judiciário ainda não pode forçar a assembléia do PR a ratificar a "lei"...

Por isso, não falei sobre essa parte no MS...
pelo CONFAZ)

Errata... "Incentivo" e não "insentivo"... credo... viu o que acontece quando não se dorme!!!

André... ficou faltando o começo da resposta...

Então... é que o decreto do secretario é ilegal (no sentido técnico da palavra) já que a lei complemantar entrava em vigência imediatamente, por isso... imagine se o Poder Executivo pudesse fixar o início da vigência das leis... seria uma verdadeira zona...
daí que a Fazenda mesmo assim, pela ilegalidade do decreto, hipoteticamente poderia exigir o referido tributo (trabalhei nos "Grandes Devedores" da PFNacional no Paraná e tive contato exatamente com uma situação assim... a lei ordinária autorizava a imediata cobrança... e o decreto elastecia o prazo... daí aplica o art. 100, parágrafo único, CTN sucessivamente, caso não seja reconhecida a afronta a anterioridade do exercício)...

No caso... é de se lembrar que a Eliana Calmon não é triburista... então a 2º turma foi atécnica... tanto é que a Ministra fundamentou no art. 135 CTN a suposta "desconsideração"... é só ver que tal artigo está inserto no livro do CTN alusivo a "responsabilidade de terceiro"... no mesmo sentido o comentário ao projeto de lei do CTN (Rubens Gomes de Souza)... bem antigo o livro... não fala em desconsideração... até por que tal teoria norte-americana tem previsão muito recente no ordenamento jurídico pátrio (1990 com o CDC)... e o CTN é de 66...

Já a doutrina maciçamente afasta a hipótese de desconsideração (e não aplica o art. 50 do CC por que é lei ordinária) por falta de previsão legal... nesse sentido, Luciano Amaro, Ives Granda, Leandro Paulsen, Paulo de Barros Carvalho, Roque Carrazza (assisti uma palestra em que ele falou sobre isso)... enfim,... o STJ foi bem atécnico... há outros motivos ainda acerca da não adoção pelo CTN da teoria da despersonalização... até li uma dissertação de mestrado sobre isso recentemente!!! Pegue o livro "Direito TRibutário CTN e CF comentada á luz da doutrina e jurisprudência" do Leandro Paulsen... no comentário ao parag. único do art. 116 do CTN ele traz alguns dos referidos argumentos... o Luciano Amaro também é bem firme nesse sentido (no capítulo que comenta sobre "interpretação e integração da lei tributária" (final do capítulo VII)... ahhhhh... também fundamentei a resposta no paragráfo único do art. 116 do CTN... mas, com as ressalvas da impossibilidade da desconsideração...

Pessoal,

Muito embora eu saiba, pelo menos aqui no Rio, que os atos praticados por secretários de estados são julgados, em sede de MS, originariamente pelo Tribunal de Justiça, essas disposições encontram-se expressas no código de organização judiciária e regimento interno dos Tribunais....Como a Autoridade Coatora é de SP, hesitei quanto à competência...

Como vcs endereçaram o MS?

Petição

Via eleita: pedido de mandado de segurança.
Competência: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Autoridade coatora: Secretário da Fazenda do Estado de São Paulo e o rsponsável geral pela arrecadação (o batizei de "Delegado-Geral");
Argumentos: somente resolução do Senado Federal - por iniciativa do Presidente da República ou do próprio Senado - poderia estabelecer - e assim, majorar - alíquotas de ICMS interestaduais (art. 155, § 2º, IV, CF), o que não é dado à lei complementar, por deslocamento de competência para o Congresso; no âmbito interno, o Senado só poderia dispor sobre alíquotas mínimas e máximas (art. 155, § 2º, V, "a" e "b", CF), sob pena de usurpação de competência dos estados-membros; lei complementar inconstitucional, decreto do secretário da Fazenda também inconstitucional, já que alíquotas só poderiam ser modificadas através de lei (art. 97, IV, CTN); contra-senso à seletividade constitucional facultativa do ICMS - pode-se não adotar, mas ir contra é um absurdo; majora-se alíquota sobre o arroz e a de outros alimentos - não essenciais - mantêm-se; lei complementar, ainda que válida em face dos primeiros argumentos, não o seria considerando que somente convênio dos estados-membros no âmbito do CONFAZ poderiam conferir benefícios fiscais (art. 155, § 2º, XII, "g", CF, conjugada, subsidiariamente, com Lei Complementar nº 24); por último, quebra da capacidade contributiva, em face de produtores de outros alimentos essenciais.
Pedidos: segurança preventiva contra os delegados da SEFAZ-SP, na pessoa do "Delegado-Geral", em face de iminentes autuações e processamentos adminitrativos, com base na lei complementar inconstitucional; segurança em suspensão do decreto do Secretário da Fazenda de São Paulo, desprovido de poder regulamentar, uma vez fundado em lei inconstitucional: segurança em não aplicar lei inconstitucional em relação ao contribuinte pleiteante, declaração essa incidental; liminar para evitar desde antes da prolação da decisão de segurança para evitar quaisquer violações a referido direito líquido e certo; que se notificasse as autoridades coatoras no prazo de 10 dias, e da decisão, os procuradores judiciais do Estado.

1ª Questão

ICMS, já que fundado em competência residual de serviços não submetidos a ISS (art. 155, § 3º conjugado com Lei Complementar nº 87, art. 2º, IV).

2ª Questão

IPTU, já que a base de cálculo deste imposto pode ser mudado e, de plano aplicada, já que não precisa obedecer ao princípio da anterioridade (art. 150, § 1º). O fato gerador do IPTU é anual. Quando entrou em vigor a lei municipal, alcançou o fato gerador em 2005, por estar ainda em curso (art. 105, CTN).

3ª Questão

O Secretário não poderá desconstituir a pessoa jurídica. Seria inconstitucional. Poderá, porém, desconsiderar ato que dissimule a ocorrência de fato gerador (art. 116, parágrafo único, CTN).

4ª Questão

Legislação que disponha sobre exlcusão do crédito tributário - no caso, isenção -, interpreta-se literalmente (art. 111, I, CTN).

5ª Questão

Em Cuiabá - MT, pois é o local da prestação do serviço de demolição (art. 3º, IV conjugado com ítem 7.04, os dois da Lei Complementar nº 116).

Somente a primeira questão achei bem difícil. A petição também estava complicada. Espero ter passado. Desejo a todos a mesma sorte.