A delação premiada e sua (in)compatibilidade com o ordenamento jurídico pátrio

Publicado em 08/2007. Elaborado em 02/2007.

"E o que o traía tinha-lhes dado um sinal, dizendo: o que eu beijar é esse; prendei-o".
(Mateus, cap. XXVII, ver. 48)

RESUMO

Investiga-se acerca da (in)compatibilidade da delação premiada com o ordenamento jurídico pátrio, tendo em vista as várias disposições normativas que o Direito brasileiro dedica ao valor confiança. O referido instituto emerge na ambiência de um mundo globalizado em que as fronteiras jurídicas são diminuídas e na qual ganha força o discurso da máxima eficiência, influenciando o Direito Penal, que passa a incorporar a idéia de celeridade, sendo cada dia mais açodado. Nesse contexto, insere-se a delação premiada, instituto que pretende deferir diminuição de pena ou perdão judicial aos criminosos que voluntariamente colaborarem com a elucidação do crime. Daí surge a tensão entre o instituto em questão e o valor confiança, vez que o incentivo à traição ofende este atributo tão importante para o convívio em sociedade.

Palavras – chave: ordenamento jurídico; confiança; delação premiada.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O homem só é considerado como tal se devidamente inserido no seu meio social, daí a corrente afirmação de que é um ser social. No entanto, para que haja integração entre as pessoas, mister se faz a presença da lealdade entre os sujeitos de uma relação.

Se em alguns tipos de relacionamentos humanos existem concessões ao dever de lealdade, como no de casais, que não raro mantêm matrimônios infiéis em nome da família e dos filhos, em outros relacionamentos, quando a lealdade é rompida por um ato de delação, essa atitude é radicalmente rechaçada pela sociedade. Tal rejeição é de tal magnitude que coloca, quase sempre, o delator em uma posição de estranho a qualquer grupamento humano, posto que não é bem recebido nem mesmo por aqueles que se beneficiaram com a sua informação, como bem observou Cervantes: "Ainda que agrade a traição, ao traidor tem-se aversão". (CERVANTES apud MOREIRA, 2006, p.1 ).

A própria noção de grupo é contrariada com a alcagüetagem, sendo certo que a repulsa ao traidor de uma agremiação qualquer visa preservar a mesma, posto que a sociedade ameaçada pela possibilidade de ter um delator entre seus membros não tem coesão, eis que no seu bojo não há sinergia para o atingimento de finalidades comuns, mas sim um conjunto de elementos desconfiando-se mutuamente, como afirma LA BOÉTIE em citação de Raphael Boldt, in verbis, "não pode haver amizade onde há desconfiança, deslealdade, injustiça. Entre os maus, quando se reúnem, é um complô e não uma companhia. Eles não se entretêm, entretemem-se. Não são amigos, mas cúmplices". (LA BOÉTIE apud BOLDT, 2006, p. 3).

Assim, o presente trabalho pretende debater acerca da (in)compatibilidade do favor premial com o ordenamento jurídico brasileiro, levando-se em conta o valor confiança que, malgrado o triunfo do instituto em questão, ainda é prestigiado por inúmeras legislações.

Para atender a esse objetivo, delinear-se-ão na introdução as motivações fáticas e ideológicas que abriram caminho para a instituição da colaboração premiada no Direito brasileiro, as quais se relacionam com o triunfo da economia globalizada, como o individualismo marcante, o excesso de informações, a velocidade da dinâmica social e a influência exercida pelos meios de comunicação.

Ainda na introdução, descrever-se-ão, em linhas gerais, os aspectos técnicos processuais do tema abordado, ou seja, as principais características do procedimento que concede o beneplácito em questão.

Em virtude da polêmica que divide os partidários da delação premiada e seus opositores, referir-se-ão questões de natureza axiológica, trazendo-se à baila os principais valores colidentes no que toca à delação premiada. Além disso, serão dedicadas algumas linhas do presente trabalho à corrente filosófica utilitarista, o que se fará apenas de maneira perfunctória, por não ser o objeto central deste trabalho.

O desenvolvimento cuidará dos aspectos delimitados para uma monografia de conclusão de curso de graduação, quais sejam: a compatibilidade do favor premial com o conjunto normativo brasileiro. Para tanto, utilizar-se-á a técnica de pesquisa indutiva, através da análise individualizada de institutos que prestigiam a confiança, como as garantias fidejussórias e as agravantes previstas para os crimes cometidos de emboscada ou com proveito da relação de confiança.

Para além da abordagem dos aspectos relacionados à lógica formal do conjunto normativo, examinar-se-á, também, o instituto à luz de princípios processuais penais como o da indivisibilidade, o da proporcionalidade e ainda da indisponibilidade da ação penal pública.

Ao fim, enumerar-se-ão os principais problemas decorrentes da incorporação do instituto em questão no direito e na práxis forense brasileira. Para corroborar as conclusões do autor, a abordagem tomará uma formatação menos abstrata e mais objetiva, com a indicação de alguns efeitos decorrentes da adoção do instituto.

2. A INFLUÊNCIA DA GLOBALIZAÇÃO NO DIREITO PENAL MODERNO

A mundialização dos mercados importa não só no trânsito mais fácil de bens e pessoas, como também implica na diminuição das distâncias geográficas e na integração cultural e jurídica que se impõem com supressão de barreiras econômicas.

Isso porque, para um melhor fluxo de bens e pessoas, o mercado exige dos sujeitos (nações) que nele transacionam regras uniformes e proteção cosmopolita contra o marginalismo, posto que sem essa homogeneidade normativa e sem o combate integrado à criminalidade, estar-se-ia num ambiente de caos, ou seja, em uma torre de babel econômica.

Para figurar apenas um exemplo acerca da necessidade de combate unificado contra o crime, basta lembrar que a criminalidade não conhece limites de espaço, atuando através de aparatos tecnológicos para inúmeros fins ilícitos, como lavagem de dinheiro, articulações terroristas ou especulação financeira, o que demanda das estruturas dos Estados uma conjugação de esforços a fim de debelar tais práticas crescentes.

A respeito das citadas formas mais elaboradas de delinqüência, assim pontua Jesús-María Silva Sánchez:

(...) Surgem modalidades delitivas dolosas de novo cunho que se projetam sobre os espaços abertos pela tecnologia. A criminalidade, associada aos meios informáticos e à Internet (a chamada ciberdelinquência) é, seguramente, o maior exemplo de tal evolução. Nessa medida, acresce-se inegavelmente a vinculação do progresso técnico e o desenvolvimento de formas de criminalidade organizada. (SILVA SÁNCHEZ, 2002, p.29).

Assim, surge a necessidade de integração estatal-jurídica para o combate desses "novos delitos", posto que o Direito Penal clássico, fundado no princípio da soberania e da territorialidade, não é capaz de pôr fim à nova criminalidade, que é transnacional e multilocalizada.

Por esse motivo, a globalização reclama do Direito Penal uma adequação que assegure uma resposta eficaz aos neo-delitos, que não raro será mais consentânea com a necessária tempestividade do que com a adequação científica, conforme doutrina Jesús-María Silva Sánchez, in verbis,

(...) A globalização dirige ao direito penal demandas fundamentalmente práticas, no sentido de uma abordagem mais eficaz da criminalidade, expressando de outra forma, a reflexão científica quanto a esse aspecto não surge como produto de uma aspiração intelectual de unidade ou reflexão teórica. (SILVA SÁNCHEZ, 2002, p. 76).

Tem-se então a sinistra conformação da lógica jurídica à lógica da mundialização, esta última não centrada nas liberdades individuais ou no garantismo penal e sim no discurso da eficiência e eficácia, conforme salientado pela doutrina de Jesús-María Silva Sánchez. Vejamos:

O objetivo do Direito Penal da globalização é, como indicado no princípio, eminentemente prático. Trata-se de proporcionar uma resposta uniforme ou, ao menos harmônica à delinqüência transnacional, que evite a conformação de "paraísos jurídicos-penais". (SILVA SÁNCHEZ, 2002. p. 81).

Expressiva, sob tal aspecto, a doutrina de Luiz Flávio Gomes, in verbis,

Mas particularmente depois da segunda guerra mundial o que se percebe é a quase total flexibilização de todas as garantias penais e processuais. O pragmatismo eficientista é a nota do direito criminal nesta era da globalização. O que importa é que o sistema seja eficiente, que alcance seus resultados programados, ainda que com um alto custo em termos de cortes de direitos e garantias fundamentais. (GOMES, 2002, p. 24).

Cabe ressaltar, nesse contexto, que a economia mundializada demanda a valorização de alguns tipos de delitos e a descriminalização ou abrandamento de pena em relação a outros, na medida em que a repressão a determinados crimes interessar ou não a ela. Nesse sentido, acentua o doutor Luiz Flávio Gomes que:

Se o processo de globalização implica o livre trânsito de mercadorias, a livre circulação de moedas, mobilização de capital estrangeiro etc., é mais do que natural (dentro do processo de globalização) que alguns crimes se transformem em relíquias, em coisas do passado. Todos os delitos que perturbam o "bom" desenvolvimento do processo de globalização econômica tendem a configurar exemplos de arqueologia jurídica. (GOMES, 2002, p.19).

2.1 A dessolidarização da sociedade

A tecnologia a que contemporaneamente se tem acesso é peça fundamental na configuração de uma sociedade submersa em informações que muitas vezes se contrapõem e, por isso, são banalizadas. É que, nos dias atuais, não só o acesso às informações foi facilitado, mas também a difusão destas de modo desbragado, promovendo a democratização da comunicação e colaborando para o descrédito do que é noticiado, uma vez que não há fonte segura.

Esse fenômeno é manancial de incertezas e inseguranças, especialmente por conta da perda de referenciais cognitivos e teóricos, os quais são diluídos em um imenso acervo de informações desconexas.

A apontada perda de referenciais cognitivos contribui em grande medida para a dessolidarização das relações, especialmente porque as pessoas já não têm como confiar em única fonte: lêem três jornais para tentar extrair a informação mais próxima da realidade, consultam três médicos para obterem um diagnóstico de sua saúde, mas, ainda assim, consultam a Internet como se esta fosse um oráculo. No entanto, quanto mais fontes são consultadas, menos segura é a resposta extraída da pesquisa.

A incerteza é generalizada na sociedade da informação, sendo que se faz sentir até mesmo nas ciências. Um bom exemplo são as inúmeras experiências estudando os efeitos do café sobre a saúde, ora tratado como um elixir, ora tratado como veneno, como se pôde comprovar através da pesquisa das expressões "café faz bem" e "café faz mal", realizada em dez de julho de dois mil e seis no site de pesquisas Google: para a primeira, registraram-se 220 (duzentas e vinte) ocorrências; para a segunda, 152 (cento e cinqüenta e duas).

Cabe lembrar também da força cada vez mais pujante dos boatos propalados via Internet e dos golpes eletrônicos, de tão graves efeitos que as empresas e órgãos de governos passaram a advertir os seus visitantes da existência de falsas correspondências eletrônicas, como se vê no site da Receita Federal brasileira: "Alerta: Mensagens eletrônicas (e-mails) falsas em nome da Receita Federal" (www.receita.fazenda.gov.br, acesso em 10/07/2006).

Esse quadro gera um clima de desconfiança nos indivíduos, pois, diante de tantas incongruências do mundo hodierno, é cada vez mais difícil saber o que ou quem pode ser referência confiável.

Nesse contexto de incertezas, há o que já se convencionou chamar de darwinismo social ^[01] agravando ainda mais o distanciamento entre as pessoas. Fatores como o crescente desemprego aliado à grande mobilidade do quadro funcional das empresas, bem como o incentivo à competição – fenômeno próprio da lógica neoliberal - são essenciais na conformação de uma sociedade cada vez mais desagregada e individualista.

Neste ponto, cabe breve digressão para citar jargões introjetados no inconsciente popular pela exaustiva repetição, como "seja um vencedor", "não fique para trás", "chegue lá", "seja o melhor".

Esse clima de competição e dessolidarização interessa aos mercados, conforme se conclui da leitura de Jesús-María Silva Sánchez, in verbis: "A lógica do mercado reclama indivíduos sozinhos e disponíveis, pois estes se encontram em melhores condições para a competição mercadológica e laborativa" (SILVA SÁNCHEZ, 2002, p. 34). É nesse contexto das sociedades de massas que o individualismo e a competição predatória ganham robustez, produzindo um ambiente de individualismo generalizado, muito bem identificado por Maria de Lourdes Souza:"a sociedade já não é uma comunidade, mas um conglomerado de indivíduos atomizados e narcisisticamente inclinados a uma íntima satisfação dos próprios desejos e interesses". (SOUZA, 1999, p. 1).

O incentivo ao ato de delação e aceitação desta como um ato socialmente tolerado liga-se aos fatores acima elencados, posto que tanto a banalização das informações quanto a competitividade – marca dos tempos hodiernos – importam na depreciação de valores ligados à harmonização social, como a compaixão, solidariedade e lealdade.

2.2 A necessária aceleração imposta pela modernidade

Ao lado desses fatores, a economia mundializada tem como caracter identificador a velocidade. Para exemplificar, pode se dizer que uma alta na bolsa de valores de Hong-Kong é sentida na América do Sul em poucos minutos. Entretanto, a celeridade não é marca exclusiva do mercado de ações e se faz sentir em toda dinâmica social, como nas comunicações, nos transportes, nas ciências e no próprio tratamento da delinqüência.

Destarte, a intensa e acelerada circulação de bens, informações e pessoas proporcionada pela economia impõe seu ritmo acelerado à política e mesmo à ciência. Nessa ordem de idéias, é interessante observar que a velocidade é, em geral, economicamente quantificável e não raro essencial, considerando-se que a regra é o perecimento cada vez mais acelerado dos bens.

Assim, uma informação não divulgada pela imprensa logo após o seu acontecimento é algo sem nenhuma utilidade no mundo das comunicações. Do mesmo modo, pouco adianta conhecer da evasão de ativos estatais quando esse já ocorreu, haja vista o dificílimo processo de repatriação desses recursos, em geral abrigados em paraísos fiscais.

Igual raciocínio vale para as pragas que assolam o mundo moderno, tais como as enfermidades, as epidemias e o terrorismo. O combate a esses problemas só é útil na medida em que suas causas sejam combatidas prontamente. Tem-se, desse modo, um razoável argumento em favor da aceleração do processo que, quanto mais rápido, menos garantista e preocupado com a constitucionalidade de suas leis é.

A esse propósito, cabe salientar os ensinamentos de Aury Lopes Júnior: "A noção de eficiência é amplamente difundida no mercado, de modo que as ações devem ser eficientes para obtenção de resultados no processo" (LOPES, 2005, p. 35) para mais a frente arrematar com a doutrina de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho:

Se acrescentarmos a esse quadro o fator tempo (...) A premissa neoliberal de Estado mínimo também se reflete no campo processual, na medida em que a intervenção jurisdicional deve ser mínima, tanto no fator tempo (duração do processo), como também na ausência de um comprometimento maior por parte do julgador. (COUTINHO apud LOPES, 2005, p.35).

2.3 O papel da mídia na configuração de um novo Direito Penal

A sociedade brasileira normalmente desconhece o fato de que o controle penal é exercido em uma parcela muito diminuta das situações que comportariam a atuação punitiva do Estado. Dessa ignorância decorre uma série de problemas que culminam, quase sempre, na edição de novas leis repressoras.

Isso porque significativa parte da população crê cegamente que a simples vigência de novas leis é capaz de estancar a crescente violência. A lei nova, entretanto, não tem o condão de resolver um problema tão complexo rapidamente, como se fosse um remédio milagroso, pois, como se disse acima, o aparato repressor do Estado incidirá em uma parcela muito ínfima da realidade social, sendo improvável que mais leis contribuam para a minoração dos índices de violência. Por esse motivo, é equivocada a idéia do senso comum que associa segurança à prática legiferante.

À citada falsa noção, soma-se o fato de que os indivíduos, ao vislumbrarem uma lesão a um bem penalmente protegido, põem-se em geral no lugar da vítima e, por isso, aderem facilmente à idéia de que o Direito Penal não é um instrumento de garantia de direitos individuais, tendo a função meramente repressora. A propósito, negar direitos elementares aos delinqüentes em nome da segurança é o que ocorre nos casos de linchamento, em que muita vez a escala de valores fundamentais é adaptada para os valores do mercado, como quando se prioriza o patrimônio em detrimento da incolumidade física. Esse tipo de acontecimento seria improvável caso as pessoas soubessem se enxergar também no lugar do delinqüente.

É esse cenário o ambiente fecundo para a propagação de idéias conservadoras, em especial as que ignoram direitos aos delinqüentes. Assim, a sensação de pânico já presente na sociedade é exacerbada freqüentemente pela mídia, que reproduz a violência a milhares de espectadores e introjeta na consciência coletiva a doutrina de um Direito Penal comprometido somente com o desejo de vingança da vítima e descomprometido com as garantias fundamentais do acusado, conforme preleciona Luis Flávio Gomes:

Para alcançar a meta da efetividade, profundas alterações estão ocorrendo na área do processo penal, quase sempre orientadas à aceleração do procedimento, agilização da instrução e rapidez da Justiça, com o corte de direitos e garantias fundamentais para facilitar a operatividade da intervenção penal. (GOMES, 2002, p. 32) (grifo nosso).

Note-se, embora a concepção acima pareça atrasada, é o pensamento ao qual se filia a maior parte da população – eleitores. Desta feita, o legislador, pretendendo atender aos anseios de um eleitorado cada vez mais assustado, e, consciente de que uma resposta legislativa será reconhecida nas urnas, passa a propor leis novas ao sabor de paixões momentâneas, em geral logo após um evento de grande comoção nacional, ignorando a razão. Nesse contexto, insere-se o instituto da delação premiada.

3. CARACTERÍSTICAS DO INSTITUTO

Já adotada na Itália e nos Estados Unidos, a delação premiada é regulada no Brasil por diversas leis: a lei de n° 8.072/90 (Leis dos Crimes Hediondos), a de n° 9.034/95 (Lei do Crime Organizado), a de nº 9.080/95 (acrescentou dispositivos à Lei dos Crimes de Colarinho Branco), a de nº 9.269/96 (acrescentou o art. 159, § 4º ao CP), a de nº 9.613/98 (Lei de Lavagem de Dinheiro), a de n° 9.807/99 (Lei de Proteção das Vítimas e Testemunhas) e a de n° 10.409/02 (Nova Lei de Tóxicos), além da atenuante genérica já inserta no artigo 65, inciso II, alínea b, do Código Penal e da previsão da lei nº 10.149/00, curiosamente intitulada de acordo de leniência.

Embora o legislador penal brasileiro tenha se utilizado de várias leis e vários nomes para referir-se ao instituto em questão, em essência não há grandes disparidades, pois as particularidades são apenas formas diferenciadas de tratar um mesmo item essencial ao favor premial, que são: a denúncia espontânea/voluntária, utilidade da mesma e concessão de benefícios penais.

A denúncia, no nosso modo de ver, não poderá ser tida como espontânea, quando é sabido e consabido que a lei concede benesses aos delatores. Isso porque o ato espontâneo é desinteressado e, portanto, não objetiva qualquer utilidade. Assim, se o réu puder prever que o seu ato de delação resultará em uma redução de pena, estará agindo com o escopo de obter um favor legal e não de prestar um serviço à Segurança Pública.

Por outro lado, observa-se a utilidade pelo preenchimento de requisitos objetivos delineados pelas diversas leis que tratam do tema. Estes referem-se à facilitação da investigação, libertação do seqüestrado, localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime, identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa, à localização da vítima com a integridade física preservada, à recuperação total do produto do crime. Vejamos cada uma das definições em quadro comparativo:

Lei nº	Descrição	Definição de utilidade
8.072/90	Lei dos Crimes Hediondos.	"O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços" (art. 8º, parágrafo único).
9.034/95	Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas.	"Nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços), quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria"(art. 6º).
9.080/95	Acrescenta dispositivos à lei que define os crimes contra o sistema financeiro nacional e também à lei que define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo.	"Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços" (art.1º).
9.269/96	Dá nova redação ao § 4° do art. 159 do Código Penal.	"Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços"(art. 1º).

9.613/98

Dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF.

"A pena será reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços) e começará a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime"(art. 1º, § 5º).

9.807/99

Estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas, institui o Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas e dispõe sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal.

"Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:

I - a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;

II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada;

III - a recuperação total ou parcial do produto do crime" (art. 13).

10.149/00

Altera e acrescenta dispositivos à Lei 8.884/94 que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências.

"A União, por intermédio da SDE, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de um a dois terços da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte:

I - a identificação dos demais co-autores da infração; e

II - a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação" (art. 2º).

11.343/06

Estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências.

"O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços" (art. 41).

Os benefícios penais, que identificam o prêmio pela delação, assumem também vários formatos, que variam da redução da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), podendo até mesmo ser concedido o perdão judicial.

4. BREVE HISTÓRICO

A aplicação do supracitado instituto é polêmica, haja vista inúmeras discussões que são inevitavelmente reavivadas a partir da adoção pelo Estado de um "favor jurídico" dado ao delator em nome do bem da coletividade.

Sabe-se que os humanos são animais sociais e que o afastamento do convívio em grupo desnatura a condição de humano do indivíduo. Desta feita, para que haja humanidade, é necessária a existência de integração social e esta, por sua vez, para que esteja presente, reclama a presença de confiabilidade entre as pessoas.

Assim, os homens aproximam-se e mantêm-se coesos porque esperam uns dos outros a confiança recíproca para travarem suas relações sociais.

A propósito, a História oferece farto material em que o ultraje a esses comportamentos de coesão social, ou seja, os que inspiram a confiança, são duramente rechaçados pelas sociedades ocidentais.

A Bíblia Sagrada relata o mais emblemático caso de delação premiada: a entrega de Jesus à crucificação em troca de trinta moedas de prata (Mateus, Capítulo XXVI, ver. 15). Nesse aspecto, cumpre advertir que, no caso de Judas Iscariotes, a cólera das pessoas é dirigida ao traidor, sendo quase indiferente ao mandante e aos algozes, os quais efetivamente poderiam ter evitado a execução ou diminuído o sofrimento do Messias. Disso extrai-se que a dor da ferida aberta, do açoite e do assassinato ecoam com menor intensidade se comparado à delação. Já que, mais do que provocar mera reprovação, a cagüetagem é rejeitada veementemente como comportamento torpe, indigno, o que fez muitos prisioneiros políticos resistirem à humilhação da tortura em nome da lealdade aos seus pares.

Um outro exemplo indefectível é o protagonizado por Joaquim Silvério dos Reis, o anti-herói da Inconfidência Mineira, que devido às semelhanças de seu ato de delação com o paradigma bíblico, quais sejam: entrega de um líder e em troca de vantagem econômica, potencializou a estima pela figura de Tiradentes, sendo que até na história oficial da Inconfidência Mineira a idealização do líder é manifesta.

Se de um lado a história romantiza as vítimas de delação, de outro há uma implacável condenação dos delatores. Estes, muito embora possam ter inúmeros motivos para serem lembrados, são indelevelmente maculados pela má-fama de "dedo-duro". A propósito, o psicanalista Raymundo de Lima cita dois exemplos de artistas que receberam da população a pecha de delatores. Vejamos.

(...) O cantor Wilson Simonal, no auge do seu sucesso, foi "queimado" pelo meio artístico como dedo-duro, porque supostamente teria servido aos órgãos de repressão do regime militar(...)o cineasta Elia Kazan, por exemplo, seria lembrado na história do cinema mais como delator dos artistas do que pelos filmes que realizou .Em 1999 quando o velho cineasta foi a (sic) Academia receber o Oscar pelo conjunto de sua obra, o público ainda demonstrava ressentimento pela sua atitude no passado, não se levantando nem o aplaudindo. (LIMA, 2005, p. 1).

Neste cariz, é oportuno salientar que o cantor Wilson Simonal, a pedido de sua família, foi julgado e inocentado em um julgamento post-mortem simbólico que o absolveu da acusação de ser delator de companheiros de trabalho, conforme se vê na nota abaixo.

REABILITAÇÃO MORAL

BRASÍLIA - Em julgamento simbólico, a Comissão Nacional de Direitos Humanos da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) declarou a inocência do cantor Wilson Simonal, que fora acusado na década de 70 de ter delatado a órgãos de repressão política do regime militar colegas como Caetano Veloso e o atual ministro da Cultura, Gilberto Gil. Simonal morreu em junho de 2000. A família e amigos pediram à entidade a "reabilitação moral" do cantor. O processo ainda será apreciado pelo Conselho Federal da OAB, que deverá confirmar a decisão. A comissão da OAB considerou que ele fora julgado pela opinião pública, sem acusação formal e direito à defesa. A sua carreira teria declinado rapidamente após o surgimento da acusação, no início dos anos 70 (...). (http://www.pernambuco.com/diario/2003/09/25/brasil7_0.html, acesso em 15/08/2006).

Isto posto, observa-se o quanto é estimada a lealdade entre membros de um grupo, o que chega a ser uma questão de honra, pois, caso não fosse, não haveria necessidade de realização de um julgamento simbólico a fim de "salvar" a memória de um artista.

Para não relatar casos distantes da atualidade, pode-se lembrar o ocorrido recentemente envolvendo a ex-primeira dama da cidade de São Paulo, Nicéa Camargo, e o ex-prefeito, Celso Pitta. O fato de a delação ter sido útil na investigação de um esquema de corrupção não lhe rendeu homenagens nem menções honrosas. O dedurismo, nesse caso, por envolver a quebra de uma relação de confiança, provoca mais a sensação de asco do que de justiça.

5. UM CONFLITO DE VALORES

O debate em torno dos valores em jogo quando se trata de opor a lei estatal à pessoa humana é sempre atual. Tanto é assim que a tragédia de Sófocles, "Antígona" e o livro "O Príncipe" mantêm-se entre os títulos clássicos que nunca caducam.

Em Antígona, expõe-se o conflito entre a lei do Estado e uma lei dita divina. A trama desenrola-se após a tentativa de Polinices de invadir Tebas, cidade governada por Creonte, seu irmão. Diante do ato de insurreição comandado pelo próprio irmão, Creonte decreta que o corpo de Polinices, morto na invasão, deveria permanecer insepulto, já que era indigno de qualquer rito fúnebre.

Esse ato é desrespeitado por Antígona, irmã de Polinices e Creonte, que justifica sua insubordinação invocando leis não escritas as quais "desde os tempos mais remotos que elas vigem, sem que ninguém possa dizer quando surgiram" (SÓFOCLES, 406 ou 494-406 a.C., p.219) e por conta deste ato de desobediência civil, é presa por ordem de Creonte.

A tragédia traz à baila conflitos intrínsecos ao Direito Positivo, como aquele existente na norma válida e socialmente inaceitável e também entre o interesse estatal e a dignidade da pessoa humana.

A obra de Maquiavel intitulada "O Príncipe" retrata a oposição entre Estado e Pessoa, colocando em primeiro lugar a manutenção do Estado e relegando a um segundo plano os valores do ser humano, tendo em vista que a população que garante a governabilidade do Príncipe espera deste essencialmente resultados, que devem ser as principais balizas de quem dirige um povo. Vejamos: "Trate, pois, o príncipe, de vencer e conservar o poder; os meios são sempre julgados honrosos e louvado por todos, porque o vulgo sempre se deixa levar pela aparência e pelo resultado das coisas". (grifo nosso) (MAQUIAVEL, 2006, p. 107).

Além disso, conforme a doutrina de Maquiavel, a missão de um Príncipe compreende dar proteção a uma legião de concidadãos, os quais estarão mais salvaguardados com o sacrifício de alguns particulares, o que reflete um modo de pensar o interesse público sob um ângulo estritamente numérico. Em outros termos, é bom para o povo o que preserva a segurança da maioria, como se depreende da leitura do seguinte trecho:

Portanto, o príncipe não deve importar-se com a fama de cruel, para manter seus súditos unidos e confiantes, pois, com pouquíssimos exemplos, será mais piedoso que aqueles que, por piedade demais, deixarem acontecer as desordens, das quais surgem a morte e rapina; estes prejudicam uma comunidade inteira e as execuções, ordenadas pelo príncipe, prejudicam um só particular. (MAQUIAVEL, 2006, p. 99).

Da mesma forma que os exemplos colhidos da literatura acima demonstrados, a discussão do tema delação premiada induz a uma polarização entre duas idéias centrais: a primazia do valor pessoa humana versus o interesse do Estado.

Neste embate teórico, sobram argumentos em favor de ambos os posicionamentos, sendo que o crescimento vertiginoso da criminalidade e a repulsa social ao traidor merecem especial destaque. O primeiro argumento corresponde àqueles que se filiam à idéia segundo a qual o interesse público e a imperiosa necessidade de combate ao crime justificam o estímulo estatal ao ato de delação. O segundo argumento refuta o primeiro afirmando que a preservação das relações humanas e a primazia da dignidade da pessoa humana são valores irrenunciáveis.

6. CONTRA-SENSO NORMATIVO

Além das questões de natureza axiológica acima demonstradas, a aplicação do favor premial importa em um paradoxo jurídico que se manifesta sob variadas formas, como no desvirtuamento dos fins do Direito Penal, no enfraquecimento do poder normativo da lei e na quebra da noção de ordenamento jurídico, conforme se verá a seguir.

6.1 Desvirtuamento dos fins do Direito Penal

A finalidade do Direito Penal, no escorreito ensinamento do Procurador de Justiça Rogério Grecco, consiste em "proteger os bens mais importantes e necessários para a própria sobrevivência da sociedade". (GRECCO, 2006, p. 4).

Desta sorte, a preocupação primordial das Ciências Criminais deve estar voltada para a promoção dos valores mais caros à sociedade, sendo a sanção um meio que o Estado utiliza para salvaguardar tais valores.

A pena, justamente por ser um mero acessório para o resguardo de bens jurídicos mais valiosos, não pode valer-se de qualquer pretexto para impor ao infrator restrição que extrapole os limites definidos implicitamente pela Constituição por conta de sua natureza democrática e ao que consta expressamente previsto, verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

(...).

Isso porque, se a função do Direito Penal é proteger aqueles bens jurídicos que, de tão valiosos, merecem uma reprimenda de natureza criminal, não poderá o Estado, em nome de alguns bens juridicamente protegidos, violar frontalmente valores tão importantes quanto os que se põe a garantir.

Um raciocínio semelhante vale para a relação entre a investigação e o Direito Penal, posto que a primeira é apenas o meio utilizado para a revelação de fatos que atentem contra os bens tutelados pelo segundo. Visto sob esta ótica, carece de lógica o instituto em questão, pois se o Direito Penal pretende proteger certos valores importantes à Sociedade, não seria legítimo a instituição da delação premiada, a qual insere no ordenamento um elemento anti-coesivo que estimula a traição, a desconfiança e o individualismo. Desse modo, tem-se que a delação premiada, mais do que ofender simples bens jurídicos, contribui para o esfacelamento moral da Sociedade, que se põe como condição necessária para a existência de Direito.

No entanto, já se identificou na delação premiada característica favorável que exsurge da superficial análise pragmática/utilitarista, posto que o instituto ressalta o arrependimento do cidadão, como se, milagrosamente, o ato de delação promovesse uma conversão moral no indivíduo. Vejamos.

(...) Porém, uma análise mais detalhada sobre o tema permite identificar que se trata de instituto embasado concretamente na mais pura ética e moral e, ainda, é de essência puramente pedagógica, pois ensina que não há nada de mal em se arrepender de erros passados, bem como em tentar reparar ofensas feitas à sociedade, colaborando com a justiça na devida persecução penal. (GUIDI, 2006, p. 22).

Posição diametralmente oposta encontra-se no magistério de doutrinadores de renome, como Luiz Flávio Gomes e Damásio de Jesus, que vêem a delação premiada como algo anti-pedagógico que vai de encontro a preceitos morais irrenunciáveis, verbis,

(...) O direito para ser duradouro tem que se assentar em vigas éticas firmes. O Direito é um conjunto normativo eminentemente ético e é por isso que é acatado e respeitado. (...). Em determinadas circunstâncias até se compreende o prevalecimento de um valor sobre o outro, mas o que não dá para entender é a transformação do Direito em instrumento de antivalores. Colocar em lei que o traidor merece prêmio é difundir uma cultura antivalorativa. É um equívoco pedagógico enorme. Ainda que o valor perseguido seja o de combater o crime, ainda assim, constitui um preço muito alto tentar alcançar esse fim com um meio tão questionado. O fim, em última instância, está justificando os meios. (GOMES apudGUIDI, 2006, p. 141).

Por sua vez, com o brilhantismo que lhe é peculiar, assevera Damásio de Jesus que: "A lei não é didática e não apresenta princípio cívico decente: ensina que trair é bom porque reduz a conseqüência do pecado penal". (JESUS apud GUIDI, 2006, p. 139).

Noutro giro, por amor ao debate, cumpre fazer referência à doutrina que entende ser o fim do direito penal não a proteção dos bens jurídicos mais essenciais, conforme afirmamos acima, mas que a finalidade consiste na garantia de vigência da norma, posto que com a ofensa o bem jurídico já foi alvo de lesão, conforme se depreende da doutrina de Günther Jakobs, verbis, "O essencial no Direito Penal não é a proteção de bens jurídicos senão a proteção de normas, dado que os bens se convertem em jurídicos no momento em que são protegidos normativamente". (JAKOBS apud GRECCO, 2006, p. 6).

Data maxima venia, a posição citada acima desconsidera a necessidade de legitimidade do Direito, o que induz a aceitação de qualquer norma válida, como o Direito nazista que dizimou milhões de inocentes. Além do mais, a compreensão acima exposta só é possível se afastada a idéia de que a pena tem um caráter pedagógico geral, pois a aplicação da sanção ao infrator é capaz de desestimular potenciais criminosos a cometerem ilícitos e, assim, tem o condão de garantir a proteção de bens jurídicos que ainda encontram-se incólumes.

6.2 Reflexos na autoridade da lei

Um efeito negativo derivado da incorporação da delação premiada no ordenamento jurídico brasileiro é, a nosso entender, o enfraquecimento da eficácia social da norma jurídica, posto que esta, para que seja espontaneamente acatada, deve estar em conformidade com os valores do povo submetido a tal norma.

Nesse sentido é o registro de Luís Roberto Barroso. Vejamos.

Sem embargo, descartados os comportamentos individuais isolados, há casos de insubmissão numericamente expressiva, quando não generalizada, aos preceitos normativos, inclusive os de hierarquia constitucional. Assim se passa, por exemplo, quando uma norma confronta-se com um sentimento social arraigado, contrariando as tendências prevalecentes na sociedade. (BARROSO, 2003, p.86).

Tanto a lei em específico como todo o conjunto normativo são corrompidos a partir da absorção de institutos que contrariam um "sentimento social arraigado" ao Direito. Isso porque, se é certo que quando a norma que despudoradamente contraria preceitos morais não é aceita, a edição de leis que vão de encontro a valores enraizados pode resultar no descrédito de todo o aparato jurídico. Tal efeito decorreria da constatação de que se há uma lei sem um lastro mínimo de aceitabilidade, é bem provável que as outras que constituem o ordenamento não mereçam crédito algum.

Em outros termos, a desconfiança contra a ordem jurídica estatal decorreria da seguinte indagação: Se a lei incentiva um comportamento tão torpe quanto a delação, que autoridade tem ela para punir outras condutas que considera injusta?

Nesse passo, cabe registrar o posicionamento do Promotor de Justiça Rômulo de Andrade Moreira, que assevera:

(...) Como se pode exigir do governado um comportamento cotidiano decente se a própria lei estabelecida pelos governantes permite e galardoa um procedimento indecoroso (...) esta mesma lei que, objetiva e obrigatoriamente, tem de ser respeitada e cumprida, sob pena de sanção? (MOREIRA, 2006, p.2)

Como se vê, a questão aqui discutida não se limita ao instituto tratado de forma isolada, pois há reflexos negativos que contaminam todo o patrimônio jurídico com a incredulidade dos cidadãos, que são os destinatários da norma.

O Direito Penal, tal como outros ramos do direito, para ser realizável, há de considerar a realidade social posta como um dado ôntico, pois o Direito resulta do diálogo entre fato, valor e norma, não podendo o legislador extrapolar os limites fáticos e sociais impostos pela realidade mundana efetivamente existente. A propósito da criatividade abusiva e autoritária do legislador, lembramos a crítica da poesia de Chico Buarque na letra da música "Apesar de você": "Como vai proibir/ quando o galo insistir/ em cantar".

A propósito, é nesse sentido de adequação de valor e norma que assevera o festejado Doutor maranhense Agostinho Ramalho Marques Neto, verbis,

Uma lei será tanto mais eficaz quanto maior for a sua aceitação por parte do meio social a que se dirige. Aliás, ela já deve ser elaborada com esse objetivo, pois tanto a construção teórica da ciência do Direito como a sua aplicação normativa não podem ser alheias aos valores dominantes no espaço social. (MARQUES, 2001, p. 201).

Além do mais, o Estado, quando tomou para si o monopólio da jurisdição, deixou implícita a noção de que é superior aos governados que, por si só, não podem resolver os seus conflitos. Dessa forma, o Direito há que se manter em um nível moral acima dos jurisdicionados e, portanto, isento de estratagemas vis de persecução penal, sob pena de imiscuir-se com os infratores que pretende punir.

6.3 A questão da sistematicidade do ordenamento jurídico

A noção de que o Direito constitui um todo unitário e conexo é ínsita às próprias palavras que costumeiramente os juristas usam para se referir ao Direito, que é chamado de ordenamento jurídico ou sistema legal, sugerindo que se trata de algo coordenado, lógico e coerente.

No entanto, conforme a doutrina de Norberto Bobbio, a sistematicidade jurídica não significa que o complexo normativo seja formado por elementos que sejam coerentes entre si por conta de seu conteúdo.

O cientista político se vale do magistério do jusfilósofo Hans Kelsen, que diferencia dois tipos de sistemas normativos e conclui que o ordenamento jurídico é baseado num enquadramento meramente formal de normas, sendo alheio ao conteúdo destas. Vejamos.

(...) Ele distingue entre os ordenamentos normativos dois tipos de sistemas, um que chama estático e outro dinâmico. Sistema estático é aquele no qual as normas estão relacionadas umas às outras como as proposições de um sistema dedutivo, ou seja, pelo fato de que derivam umas das outras partindo de uma ou mais normas originárias de caráter geral. (...). Sistema dinâmico, por outro lado, é aquele no qual as normas que o compõem derivam uma das outras através de sucessivas delegações de poder, isto é, não através do seu conteúdo, mas através da autoridade que as colocou. (...). Feita a distinção, Kelsen sustenta que os ordenamentos jurídicos são sistemas do segundo tipo. São sistemas dinâmicos. (BOBBIO, 1999, p.71-72).

O próprio Norberto Bobbio não inclui na definição das indesejáveis antinomias as diferenças deduzidas do cotejo entre as finalidades propostas por cada diploma legal, bem como o valor albergado pelas diversas leis que compõem um sistema normativo.

Data venia, não nos parece que a norma possa ser considerada integrante de um todo se não há qualquer similitude entre os fins colimados por ela e aqueles já prestigiados pelo todo normativo ao qual pretende integrar.

Cabe ressaltar que, no ambiente político em que vige uma Constituição de cunho marcadamente democrático, há a necessidade constante de fundamentação de todos os atos emanados pelo Estado, sobretudo aqueles que impõem limitações aos cidadãos. Até mesmo porque, ainda que a obediência à norma advenha do medo de sofrer uma sanção, a compreensão do sentido da lei cumpre o papel de fazer com o que o jurisdicionado se resigne diante das restrições de uma ordem legal. Assim, quanto menos força o Estado empregar para exercer a soberania, mais legítimos serão os seus institutos jurídicos. A lei, sendo algo plenamente justificável, conterá implícito em seu comando a sua fundamentação.

Entretanto, a delação premiada vai de encontro à idéia acima exposta, posto que não é crível que haja justiça quando a lei concede benesses ao infrator por conta de uma atitude que é vil e cria uma diferença no tratamento de criminosos que cometeram um mesmo crime e ainda ofende a dignidade da pessoa humana por fazer da confiança um valor que pode ser ordinariamente vendido pelo criminoso e pago a preço de ouro pelo Estado.

Destarte, a idéia de que o Estado promove e estimula uma conduta dessa natureza agride a ordem legal por inserir um elemento alheio a todo o sistema, sendo, mais que uma exceção à regra, um atentado à noção de homogeneidade do Direito. Em outros termos, o delator está para os seus comparsas delatados como o instituto da delação premiada está para o Direito, ou seja, é nocivo ao resto do conjunto.

6.3.1 A interpretação sistemática: a afirmação da unicidade do ordenamento jurídico

Além do já exposto, cumpre ressalvar que a unidade axiológica do conjunto de normas postas é reafirmada constantemente pela doutrina e jurisprudência quando se voltam para explicar e aplicar o método de interpretação normativa dito sistemático, que, como o próprio nome sugere, considera as normas como parte de um complexo normativo com o qual mantém relação de coerência.

Aliás, João Batista Herkenhoff cita voto de Cavalcanti Lana, proferido no 1º Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro, no qual se afirma que uma das funções da jurisprudência é estabelecer a coerência do sistema jurídico. Vejamos.

Tem a jurisprudência um papel que não está suficientemente esclarecido e estudado: o de preservar a harmonia do sistema legal. Não é ela mera intérprete da lei e nem se unifica, em homenagem aos casos análogos a fim de garantir a isonomia das decisões. Sua função mais importante é de zelar pela coerência do sistema. Argumenta-se que esta coerência é dada pelo controle constitucional das leis, não havendo como invocá-lo entre as normas de igual magnitude hierárquica. Mas o argumento deixa ao juiz uma pobre função – transforma-o em computador, destinada a processar dados que o legislador, em desavisada hora, entendeu de lhe propiciar. (LANA apudHERKENHOFF, 2006, p. 212).

Ora, admite-se que o Direito pode ser melhor compreendido através da premissa de que é composto por regras coordenadas entre si harmonicamente e que estas podem ser aclaradas a partir do cotejo delas com todo o monumento legislativo. Então, dentro dessa perspectiva, como é possível defender a instituição de uma lei que afronte valores que estão espraiados em diversos diplomas legislativos?

A instigação é de extrema valia, pois um dos propósitos do método de interpretação sistemática consiste em solucionar a controvérsia jurídica in casu sem atentar contra o ordenamento jurídico que, mesmo sem fornecer subsídios para a resolução do caso, contém em si princípios que podem ser extraídos da leitura contextualizada do aparato jurídico existente, pois o Direito não é uma mixórdia de leis que agrupadas expressem sentidos desconexos.

Portanto, citar-se-ão neste trabalho vários institutos jurídicos que prestigiam o valor confiança buscando assim explorar as contradições de ordem axiológica emergidas com a delação premiada.

7. A CONFIANÇA E O SEU SIGNIFICADO PARA O SER HUMANO

Conforme já destacado anteriormente, a confiança é fundamental para a sociedade, posto que é elemento indispensável à convivência saudável entre as pessoas. Ademais, por conta da natureza gregária do ser humano, é de sua própria ontologia a necessidade de unir-se em grupos. Sobre a matéria, pronuncia Aderson de Menezes:

O homem é um animal político (Aristóteles) e, como tal, não pode viver senão em sociedade. Por isso mesmo, já se exarou, acertadamente, a máxima a um tempo espiritual e material de que homem e sociedade constituem um binômio indefectível. Donde se extrai uma ilação muito verdadeira e oportuna, segundo a qual o homem não vive tão-somente, mas o imperativo é que viva com seus semelhantes (...). (MENEZES, 1984, p. 43).

Além dessa realidade incontroversa, o doutrinador supramencionado destaca ainda que a sociedade política é composta pelos diversos grupamentos existentes. Vejamos:

(...) Mas a vida social do homem, além de intensa, é profundamente variada, apresentando-se como diversos matizes. E ele se agrupa a outras pessoas para novos fins, em empreendimentos profissionais, econômicos, intelectuais, recreativos, filantrópicos, etc. Esse conjunto de organismos sociais é o que forma, entre as espontâneas relações humanas, a sociedade em geral, oscilando ainda a extensão significativa do vocábulo, porque pode o mesmo compreender desde os grupos sociais de uma cidade (sociedade urbana) até a humanidade toda (sociedade humana), compreendendo nesse escala o elemento humano de um Estado (sociedade nacional), que, emoldurada pela ordenação jurídica, recebe a vulgarizada denominação de sociedade política. (MENEZES, 1984, p.44).

Desse modo, por estar o homem vocacionado para a convivência em grupos, é que se requer do Direito a proteção da convivência harmoniosa entre os elementos que compõem um grupamento humano. Por esse motivo, há inúmeros exemplos de institutos jurídicos que prestigiam o valor confiança, conforme se verá a seguir.

7.1 A importância da lealdade no sistema econômico

Se o Direito é, como pensou Karl Marx, uma estrutura ideológica de suporte ao modo de produção, deve estar em perfeito alinhamento com as relações de natureza econômica, pois a troca de riquezas, a exploração do trabalho e, de um modo geral, todos os negócios da vida econômica requerem das partes que transacionam uma lealdade recíproca para a sua realização.

Não se pretende defender aqui a tese de que o homem é, por natureza, leal, principalmente no que toca à sua vida negocial. Entretanto, almeja-se demonstrar que o Estado, tendo admitido a postura liberal em que seu papel é dar plena condição de desenvolvimento do sistema produtivo sem imiscuir-se nele, tem como um de seus objetivos proteger a livre negociação de bens entre particulares, impondo sanções àquelas condutas pérfidas e, portanto, prestando homenagem à sinceridade e boa-fé.

Esse escopo está presente também no próprio Código Penal, o qual dedica um capítulo específico ao estelionato e outras fraudes. A propósito, não por coincidência, a definição de fraude constante da versão eletrônica do Dicionário Aurélio está assim redigida: "abuso de confiança, ação praticada de má fé", definição que aproxima a palavra dos léxicos: burla, trapaça e traição.

Esta última, pelo que consta do verbete no sobredito Dicionário, sugere ter se originado do latim (traditione) que pode ser traduzido pelo termo entrega. Ora, é bem de ver que, etimologicamente, as palavras traição e delação são sinônimas. Esta última, a nosso entender, é designação mais suave que cumpre o papel de mitigar a carga semântica da primeira.

7.2 O voto: instrumento de concessão de poderes a representantes

Na dicção do legislador constituinte de 1988, "Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente (...)"(grifo nosso) (art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal)

Ora, a alusão a representantes eleitos contém em si a noção de outorga de poderes dos cidadãos àqueles que pleiteiam o acesso a cargos eletivos dos Poderes Legislativo e Executivo, posto que os eleitos recebem um mandato, ou seja, a atribuição para agir em nome e no interesse do eleitorado.

Nesse ato de constituição de representantes, pelo menos em teoria, o eleitor tem seu ânimo sufragante movido pelas avaliações que faz do candidato, que incluem as suas propostas, o seu caráter, seu histórico, etc.

Assim, não é plausível que o direito de sufrágio seja exercido através de votos a candidatos nos quais não se pode depositar confiança, vez que, conforme acentua Bovero, citado pelo magistrado maranhense Lourival Serejo, "(...)a representação é uma espécie de autorização que o eleitor confere ao candidato para agir em seu nome.". (BOVERO apud SEREJO, 2006, p. 3).

Como se vê, não é desprovida de sentido a expressão "voto de confiança", tão usada em tempo de eleições.

7.3 Institutos de garantias pessoais no Direito das Obrigações

No rol das garantias do Direito obrigacional, destaca-se a existência de algumas de natureza pessoal, ou seja, aquelas em que o lastro ao crédito vincendo é dado por uma pessoa que se compromete a pagá-lo em caso de inadimplemento, diferindo das garantias reais, em que um bem assegura a dívida.

São garantias pessoais, ou fidejussórias, a fiança e o aval.

A primeira é um contrato tipicamente unilateral - gera obrigações somente para o fiador - e acessório, pelo qual uma terceira pessoa assegura o adimplemento de um contrato caso o devedor principal não tenha condições de cumpri-lo. É o teor do artigo 818 do Código Civil Brasileiro: "Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra".

No dizer de Sílvio de Salvo Venosa:

A fiança, garantia fidejussória, é típica garantia pessoal, baseada na confiança, fidúcia depositada na pessoa do garante, o fiador. Evidente que essa fidúcia terá em mira primordialmente o patrimônio do fiador, que em última análise responderá pela obrigação. (VENOSA, 2003, p. 420).

Noutra banda, o aval é declaração unilateral – não é contrato - com o fito de assegurar o pagamento de título de crédito.

Cabe acrescentar que a fiança é contrato gratuito e que a jurisprudência tem rejeitado licitude à fiança remunerada, admitindo-se, no entanto, validade para o aval recompensado.

Feitas essas considerações, cabe indagar se no atual contexto econômico em que vivemos, no qual preponderam altas taxas de juros nos empréstimos de risco elevado, é razoável alguém lastrear obrigação alheia comprometendo o seu patrimônio sem receber nada em troca?

A nosso sentir, a resposta à indagação passa por uma análise abstraída das questões econômicas, as quais de tão introjetadas no pensar e agir da sociedade exige um esforço maior do intérprete com vistas a considerar uma coisa que está fora do comércio, apartada da dimensão econômica. Para tanto, basta atentar para a questão da não-onerosidade da fiança a fim de compreender que o seu fundamento se situa no âmbito de valores alheios ao capital, sejam: a estima, consideração, amizade e principalmente a fé mútua entre os contratantes.

7.4 A relevância do valor confiança para o Direito Penal

Afora os exemplos já tratados de contradições no que toca ao valor aqui repisado, cumpre acrescentar outras incoerências circunscritas à realidade do Direito Penal que, por esse motivo, estão em posição mais favorável com relação às críticas que porventura possam surgir por conta do cotejo que aqui se estabeleceu utilizando como parâmetro institutos de natureza jurídica diversa da penal, pois é cediço que o Direito Penal guarda incontáveis peculiaridades.

Para tal empreitada, valem preliminares considerações acerca da tipicidade conglobante, posto que seus conceitos calham perfeitamente no que pretendemos defender, já que essa doutrina põe em evidência que uma ação estimulada ou fomentada pelo Direito não pode ser por ele punida.

Rogério Grecco, ao escrever sobre tal teoria, utiliza o exemplo da execução de uma pena de morte por um carrasco (em um direito hipotético que admite tal sanção) para esclarecer que, malgrado haja a concorrência de conduta típica, nexo de causalidade e resultado lesivo, na ação do carrasco, não há ocorrência de crime, pois a execução – nesse caso – é justamente o objetivo da lei, ou seja, o algoz, embora cometendo um fato típico, está imune à pena, vez que sua conduta não é antinormativa.

Segundo entendemos, assiste razão a tal doutrina, sendo que a nosso sentir há conflito entre o estimulado e o proibido ainda quando uma prescrição legal se oponha a outra no que toca aos valores perseguidos, pois uma lei que institui uma sanção ao mesmo tempo adjetiva a conduta sancionada de indesejável e inconveniente ao bem viver em sociedade.

Aqui cabe breve digressão para esclarecer que a confiança é incentivada em várias passagens do ordenamento jurídico e, paradoxalmente, é desestimulada no instituto do favor premial.

Como exemplo, citam-se as agravantes previstas no art. 61, inciso II, alínea c, do Código Penal Brasileiro, o qual comina agravamento de pena quando o agente comete crime "à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou de outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido".

Tais ações têm como marcas o caráter pérfido, anti-social e nocivo ao bem-viver em comum, vez que pressupõem uma má intenção camuflada que aumenta a debilidade do ofendido. De outro lado, a delação é ainda mais traiçoeira, posto que o propósito danoso é provocado pelo insucesso da empreitada criminosa e também pelo ânimo de obter vantagens penais, ou seja, só surge ao final, o que é muito pior do que subsistir encasulado.

Além disso, cabe fazer alusão à circunstância qualificadora do inciso II, § 4º do crime tipificado no art. 155 (furto) do Código Penal Brasileiro, pois confirma a nossa tese que afirma ter o valor confiança destaque no Direito, pois tal qualificadora prevê punição mais rigorosa para os crimes cometidos: "com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza". (grifo nosso)

Assim, à luz do entendimento aqui esboçado acerca da tipicidade conglobante, não nos parece correto premiar uma ação que é desestimulada pelo conjunto do Direito Penal, conforme já tivemos oportunidade de demonstrar.

Desta forma, acatar a delação premiada como algo legítimo seria desconsiderar os valores perseguidos pela agravante genérica do art. 61, inciso II, alínea c, bem como pela qualificadora do art. 155, § 4º, inciso II, ambos do Código Penal Brasileiro.

Ademais, a idéia de que o ordenamento jurídico comporta valores tão díspares tem o condão de solapar a crença de que existem linhas mestras, sobretudo de justiça, a guiar as proposições normativas, dando-lhes unidade.

8. CRÍTICA A PARTIR DE PRINCÍPIOS JURÍDICOS

Em sua acepção jurídica, a palavra princípio significa postulado de conteúdo mais abstrato do que as regras propriamente ditas. Assim, os princípios jurídicos têm aplicação genérica, servindo de liames ao legislador e também orientando o intérprete na tarefa de compreender o sentido e o alcance da norma.

Desta forma, os princípios jurídicos são como proposições que guiam toda a produção jurídica posterior, tendo inclusive o papel de dar unidade ao ordenamento jurídico, conforme se disse alhures.

Existem três princípios que são violados com a institucionalização da delação premiada, quais sejam: o da proporcionalidade, o da indivisibilidade e o da indisponibilidade da ação penal.

8.1 Um enfoque à luz da proporcionalidade

De conceituação que oscila na doutrina entre princípio geral de Direito, regra, postulado ou "(...) princípio imanente à cláusula do Estado Democrático de Direito" (FELDENS, 2005, p. 159), a proporcionalidade vem ganhando espaço cada vez mais expressivo no Direito Comparado, especialmente no Alemão e no Suíço, em que foi alçada à condição de norma positivada.

Embora no Brasil já esteja insculpido como princípio da lei que regula o processo administrativo no âmbito federal (Lei nº 9.784/99), o Direito Pátrio ainda se ressente de uma positivação em nível constitucional do princípio da proporcionalidade.

Ainda assim, admitem muitos doutrinadores que o referido princípio está implícito na Constituição, haja vista as muitas passagens que dedica à proporcionalidade, o que a nosso sentir é um exercício de tautologia que tem o condão de afirmar a existência implícita do multicitado princípio.

Tanto é assim que a Constituição da República Federativa do Brasil presta homenagem à proporcionalidade já no inciso V do art. 5º, em que assegura o direito de resposta proporcional ao agravo, sendo que também há idéia de equilíbrio no parágrafo 3º do art. 36, que trata sobre intervenção da União nos Estados e no Distrito Federal. Além destes exemplos, Paulo Bonavides cita ainda:

(...) inciso V do art. 40 sobre competência exclusiva do Congresso Nacional; inciso VIII do art. 71 da Seção que dispõe sobre fiscalização contábil, financeira e orçamentária; parágrafo único do art. 84 relativo à competência privativa do Presidente da República; inciso II e IX do art. 129 sobre as funções constitucionais do Ministério Público; caput do art. 170 sobre princípios gerais da atividade econômica; caput e §§ 3º, 4º e 5º do art. 173 sobre exploração da atividade econômica pelo Estado; § 1º do art. 174 e inciso IV do art. 175 sobre a prestação de serviços públicos. (BONAVIDES, 2003, p. 435).

Feitas estas notas preliminares, cumpre acrescentar que o exame de proporcionalidade se materializa na avaliação da adequação dos meios propostos aos fins que uma determinada norma pretende alcançar. Tal idéia foi sintetizada por Jellinek com maestria, in verbis, "não se abatem pardais disparando canhões" (JELLINEK apud BONAVIDES, 2003, p. 402). Não é razoável que o combate a um mal seja proporcionado com outro ainda maior.

Desenvolvendo no âmbito penal o conceito do princípio aqui repisado, Luciano Feldens assevera que o mesmo é verificável através de um raciocínio trifásico em que se examina a ocorrência de três pressupostos, quais sejam: a adequação (idoneidade), a necessidade (exigibilidade) e a proporcionalidade em sentido estrito.

O exame de adequação avalia se a medida estatal tem condições de realizar o seu fim último: o interesse público. Desta forma, tal análise deve buscar identificar se o interesse tutelado é constitucionalmente legítimo, a fim de que o Direito Penal não ampare o que seja contrário ao interesse público, bem como aquilo que careça de relevância para ser objeto de proteção penal.

Também chamado de subsidiariedade e intervenção mínima, um outro requisito identificado pelo festejado teórico é o da necessidade, o qual propõe que o meio a ser utilizado pela lei seja o mais suave dentre os possíveis, ou seja, indica que a intervenção penal restritiva deverá ser a menos gravosa aos cidadãos. Em outros termos, informa o caráter subsidiário do Direito Penal, o que significa que só há de ser utilizado se forem ineficazes as sanções de natureza civil ou administrativa.

O terceiro elemento que compõe o princípio aqui tratado é a proporcionalidade em sentido estrito, o qual impõe um exercício de ponderação para avaliar se o prejuízo causado pela sanção não é imoderado se comparado com o dano provocado pelo autor.

Face aos pressupostos mencionados acima, cabe submeter a delação premiada à crítica que segue:

Quanto à adequação, não há como desconsiderar que os valores em jogo com a aplicação da delação premiada encontram-se em conflito, no qual é muito difícil a identificação de qual interesse deve prevalecer: a segurança pública ou a dignidade da pessoa humana.

Neste ponto, cabe breve digressão para explicar-se o porquê da alusão à dignidade. É que na delação premiada o Estado passa a negociar com o criminoso a fim de obter uma investigação criminal mais eficaz, o que transforma o ser humano em um objeto de troca, igualando-o a uma mercadoria qualquer.

Desse modo, parece-nos que a dignidade da pessoa humana cristaliza melhor o interesse público.

Já quanto à necessidade, observa-se que em boa parcela dos crimes é plausível que se utilize o favor premial na estratégia de investigação, sobretudo no que toca à criminalidade organizada, transnacional e terrorista, em que a estrutura e a organização criminosa são evidentes.

Entretanto, a lei nº 9.807/99 inaugurou no Direito Penal Pátrio a delação premiada para crimes comuns, o que ampliou perigosamente o seu raio de ação para muito além dos fins para a qual foi concebida, qual seja o combate à macro-criminalidade organizada.

Tal inovação merece impiedosa crítica, pois é uma vulgarização inexplicável, ainda mais se levarmos em conta que o discurso pró-delação quase sempre se fundamenta na urgente necessidade de solução ao problema da macro-criminalidade.

Deste modo, ainda em vista da proporcionalidade, observa-se que o uso da delação premiada para investigação da delinqüência comum avilta o princípio aqui retratado, pois alguns crimes têm diminuta carga de lesividade, sendo mais prejudicial à sociedade o deferimento do beneplácito em questão do que o dano causado pelo autor, haja vista a cólera instigada pelo emprego do instituto.

Esta tem o considerável potencial de se materializar em linchamento dentro do ambiente carcerário ou mesmo em homicídio por vingança, o que é muito mais grave do que um crime de roubo, por exemplo.

8.2 Ofensa à indivisibilidade da ação penal

Segundo o Professor e Promotor de Justiça Paulo Rangel,

O princípio da indivisibilidade da ação penal pública é uma conseqüência lógica da obrigatoriedade da ação, pois se ela deve ser proposta sempre que houver a ocorrência de fato típico, ilícito e culpável, óbvio nos parece que deve ser proposta em face de todos os genuínos autores do fato-infração, formando, assim, um litisconsórcio passivo necessário simples. Se Tício e Caio são autores de um roubo, a ação penal deve ser proposta em face dos dois. (RANGEL, 2003, p. 214).

Desse modo, a indivisibilidade nos informa que a ação penal deve incluir todos os participantes de uma empreitada criminosa como acusados, ou seja, se duas pessoas agem em concurso criminoso para cometer ilícitos, não é dado ao Promotor de Justiça optar por denunciar apenas um dos comparsas.

Assim, todos os autores de uma infração cometida em conluio devem responder no mesmo processo, formando um litisconsórcio passivo necessário. Destarte, as penas impostas corresponderão eqüitativamente à conduta de cada autor, sendo que o próprio Código Penal prevê a isonomia entre os agentes quando enuncia: "quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade" (art. 29, caput, do CP).

Todavia, os benefícios que resultam do emprego da delação premiada variam conforme as várias leis que regulam a matéria, sendo que é possível ocorrer redução da pena e até mesmo o perdão judicial.

Tais prêmios, segundo entendemos, vulneram sobremaneira a indivisibilidade, haja vista que esta impõe ao órgão de acusação o dever de imparcialidade na acusação, pois não lhe é dado exercer juízo de conveniência para excluir do rol de acusados apenas um agente do crime. Esse dever tem o claro objetivo de promover a isonomia entre aqueles que cometeram um delito, evitando que apenas parte dos agentes de um crime sofra punição.

E é justamente essa idéia de igualdade entre agentes de um mesmo fato criminoso que é vulnerada com a delação premiada, pois mesmo havendo regular processamento de todos os comparsas, há um evidente desajuste entre a penas impostas aos litisconsortes.

Assim, a delação também promove uma inversão da lógica processual penal, pois mesmo que o agente tenha culpabilidade considerável poderá obter para si uma pena mitigada com relação aos outros acusados que se abstiveram de entregar o bando à polícia.

8.3 A indisponibilidade da ação penal pública e o conflito com a discricionariedade no exercício do jus persequendi

O princípio da indisponibilidade da ação penal informa que o órgão ministerial não poderá renunciar ao dever de propor a medida judicial cabível sempre que estiver diante de crimes de ação penal pública. Isso porque o Ministério Público representa o Estado na tarefa de acusar o réu em juízo. Assim, sendo o direito de acusar exclusivo do Estado, não pode o membro do Ministério Público dispor sobre o que não lhe pertence.

Tanto é verdade que o Código de Processo Penal prescreve no seu art. 42 que o Ministério Público não poderá desistir da ação penal, havendo ainda vedação no art. 576 à desistência de recurso já interposto.

Feitos esses apontamentos, resta confrontar a lógica da permuta levada a efeito com concessão do favor premial e o apanágio de inegociável da ação penal.

A nosso entender, se o Ministério Público propõe que a pena seja mitigada ou perdoada em razão de ter o réu delatado seus comparsas, estará negociando em última análise o próprio direito de punir, pois a pena irá variar conforme o "negócio" firmado com o órgão de acusação, o que é vedado tendo em vista a natureza da ação penal pública, que não permite disposição e muito menos negociação do jus persequendi estatal.

Por fim, cabe esclarecer que a simples acusação formal de todos os réus de um processo não significa a obediência ao princípio aqui referido, pois a subtração de parcela da pena a um acusado delator corresponde à renúncia parcial do direito de punir estatal, o que é vedado pelo Direito.

9. CONCLUSÃO

Inicialmente, percebe-se que vivemos em tempo de mudanças no qual é crescente a influência de um poder supra-estatal, que impõe aos Estados adequação, sobretudo no sentido de minimizar os entraves à livre circulação de mercadorias.

Segundo o Professor Juan Ramón Capella, esse poder supra-estatal, ou soberano difuso, "(...) não só é capaz de impor suas próprias políticas aos estados penetrando a vontade das instituições destes como também impede levar à prática as políticas decididas pelas instituições estatais quando são incoerentes com as suas próprias". (CAPELLA, 2002, p. 258).

Tal poder constitui instância privada de criação de direito, vez que dita aos Estados as chamadas leis do mercado, as quais absorvidas marcam o desmantelamento do conceito de soberania.

Nesse contexto, a delação premiada é fruto da mitigação da soberania estatal, pois emerge da influência externa advinda da necessidade de minimização das barreiras econômicas.

Além disso, a globalização e o neoliberalismo implicam no alargamento da observação exercida por entes privados sobre a vida das pessoas, que têm seus padrões de consumo estudados pelas empresas, que são filmados ao consumir e vivem a sensação de rastreamento vinte e quatro horas por dia.

Tal modo de viver, a nosso sentir, corresponde a um modelo panóptico ^[02] hodierno, pois, tanto hoje quanto no século XVII, o Panoptismo tinha por objetivo criar uma sensação ao detento de permanente vigilância, já que o essencial era que ele se sentisse vigiado, conforme leciona Michel Focault. Entretanto, a peculiaridade desse Panoptismo moderno é que neste a observação é mais discreta, sendo realizada por entes privados se dirigindo não aos detentos, mas aos cidadãos que gozam de liberdade.

Para corroborar a nossa tese que liga o avanço do neoliberalismo à delação premiada, valem as palavras do brilhante Nilo Batista: "(...) o novo sistema penal do Estado neoliberal, replicante do vigilantismo eletrônico, é extremamente invasivo e cultua a delação, cujo estatuto ético virou-se pelo avesso". (BATISTA, 2004, p. 84).

Noutro giro, identifica-se como mais um traço marcante dos tempos atuais a marcha do Direito Penal para a privatização, pois existe uma inclinação deste ramo do Direito no sentido da flexibilização do princípio da indisponibilidade. Exemplos disso são a transação penal e a delação premiada, institutos que trazem para o Direito Penal a lógica negocial - imprópria para o tratamento de bens jurídicos indisponíveis. A propósito, tratando da transação penal, Aury Lopes Júnior assevera: "A lógica negocial transforma o processo penal num mercado persa, no seu sentido mais depreciativo". (LOPES, 2005, p. 135).

Além do mais, insta observar que a aceitação da delação como prova é capaz de gerar testemunhos falsos, acusações inverídicas e negócios escusos, já que o interesse do delator é lucrar, como se pôde observar nos recentes episódios envolvendo o empresário Luís Vedoin que, além de pretender o benefício do favor premial, envolveu-se em caso de venda de dossiê contra candidato à presidência da República.

Um outro efeito indesejável é a posição de hipossuficiência em que se coloca o Estado ao propor a delação premiada, vez que assume a insuficiência da máquina investigativa, fazendo com que o acusado espere primeiro ouvir o que poderá lucrar com o fornecimento do seu testemunho, para só em seguida revelar as informações.

Cumpre destacar ainda o quanto é paradoxal a coexistência de vários institutos jurídicos em homenagem à confiança e à delação premiada, vez que esta última estimula a deslealdade, pois se o Direito é sistemático há de ser coordenado logicamente, obedecendo a valores que conferem unidade ao todo.

Ressalta-se, ainda, que o instituto em testilha ofende os princípios da indisponibilidade e indivisibilidade da ação penal, pois ao mesmo tempo que a concessão da delação premiada representa uma renúncia estatal à parte da pena, impõe um tratamento diferenciado em relação aos acusados de um mesmo evento criminoso. Quanto ao princípio da proporcionalidade, cabe considerar que o incentivo à perfídia pode significar um mal maior do que o próprio crime investigado, sobretudo com relação aos crimes de menor lesividade.

Como visto, não nos parece sensato admitir uma prática processual penal tendo em vista somente a sua utilidade, pois malgrado a eficácia do instituto em questão, a sua adoção implica em evidente prejuízo à noção de homogeneidade do Direito.

À guisa de conclusão, cabe observar o instituto com grannus sallis, ou seja, considerando que há situações em que a balança de valores em jogo poderá pesar para o lado da delação premiada. Até mesmo porque as grandes organizações criminosas possuem estruturas com alto grau de estratificação em que é improvável o desenvolvimento de uma relação de confiança entre seus membros, principalmente entre aqueles que exercem a autoridade e os que executam as ordens dos chefes sem ter qualquer contato, não se podendo falar que um ato de delação ofende a confiança nesse caso.

Por fim, cumpre considerar que toda absolutização de fundamentos deve ser evitada, pois conforme assevera Norberto Bobbio: "O fundamento absoluto não é apenas uma ilusão, em alguns casos, é também um pretexto para defender posições conservadoras". (BOBBIO,1992, p. 22). E conservadorismo é apanágio que o Direito Penal já tem em excesso.

NOTAS

⁰¹ Corrente teórica que aplica princípios da teoria da evolução das espécies de Charles Darwin para o estudo da vida em sociedade, como o princípio da seleção natural e o da sobrevivência do mais apto.

⁰² Modelo disciplinar de prisão, pensada pelo inglês Jeremy Bentham, calcada na observação total

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Autor

Heider Silva Santos

pós-graduando em Ciências Penais pela Unisul/LFG

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SANTOS, Heider Silva. A delação premiada e sua (in)compatibilidade com o ordenamento jurídico pátrio. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 12, n. 1495, 5 ago. 2007. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/10244. Acesso em: 20 abr. 2024.

A delação premiada e sua (in)compatibilidade com o ordenamento jurídico pátrio