Direito, literatura e propriedade intelectual.

Sumário: 1.Introdução e Contornos da Investigação. 2.Direito, Literatura e Propriedade Intelectual. 3.Criptomnésia e Plágio Inconsciente. Referências Bibliográficas

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1.Introdução e Contornos da Investigação

Richard Posner é expoente máximo do movimento Law and Economics, concepção teórica norte-americana que remonta à tradição do utilitarismo e do pragmatismo e que propõe que o Direito seja estudado a partir de vetores econômicos. Trata-se da mais influente corrente que há na jurisprudência norte-americana contemporânea. Isto é, tomando-se jurisprudência tal se como compreende a expressão naquele país. Não se trata da recorrência como matérias são tratadas pelos tribunais, a exemplo do que se conceitua jurisprudência entre nós. Para os norte-americanos jurisprudence remete o intérprete ao que na tradição da cultura jurídica brasileira transitaria em âmbito de Filosofia do Direito.

O pensamento de Posner trata de matriz conceitual que empreende a tarefa difícil de conceber análise econômica das regras e das instituições jurídicas. Nos termos de prefácio que Posner preparou para seu livro mais expressivo, Economic Analysis of Law, enfatiza-se o estudo dos modelos de regulamentação e seus efeitos nos comportamentos do mercado. Assim, crimes, acidentes, ações judiciais, drogas, furtos de obras de arte, atos sexuais, uso de barrigas de aluguel, queima de bandeira nacional em cerimônia pública, perdão presidencial, democracia, observância de padrões religiosos, miríade de assuntos normativos que contemplam reflexos econômicos, precisariam de compreensão que se situe junto a fundamentação econômica.

Para Posner a análise econômica do Direito pode suscitar melhor compreensão do universo normativo (cf. POSNER, 2003); e ainda, a eficácia que o modelo poderia suscitar promoveria o bem para um maior volume de pessoas: retoma-se o ideário utilitarista de Bentham. O pragmatismo é característica marcante do entorno jusfilosófico de Posner (cf. HAUGH, 2001, pp. 9-51), percepção temperada por instâncias predicativas e behavioristas (cf. SUMMERS, 1990, p. 1302). Para Posner, o Direito não é uma entidade, é uma atividade (cf. POSNER, 1993, p. 168).

Propriedade intelectual, assunto de fundo normativo, exigiria referencial de confecção e de intuição hermenêuticas. Em idioma inglês, patents, copyrights, trademarks, trade secrets e privacy plasmam dinâmica de regulamentação que exige que se alcancem efeitos econômicos. Nesse sentido, e a partir desta ótica, é que Posner ocupa-se da intersecção entre Direito e Literatura. Autor de livro muito conhecido na área indisciplinar que vincula esses dois nichos do saber, Posner prefere não dar muito ênfase ao Direito como narrativa (Literatura no Direito) ou à literatura ficcional que trate de temas jurídicos (Direito na Literatura).

Para Posner, Direito e Literatura relacionam-se, prioritariamente, em espaço dogmático marcado rigidamente pela legislação aplicada à propriedade intelectual. Nesse sentido, o Direito conceberia modelo regulatório para a Literatura (cf. POSNER, 1998, pp. 381 e ss.). Percepção analítica da relação entre Direito e Literatura, de certo modo qualificadora de relação trivial provocou certa crítica (cf. WEISBERG, 1988, pp. 1597-1626), por vezes ácida, a propósito do comentário de Stanley Fish, que não teria admitido tendência de Posner afirmar que Direito e Literatura pouco contribuiriam mutuamente (cf. FISH, 1988, p. 777). Posner, registre-se, defende a utilização da Literatura no estudo de elementos retóricos que informam o discurso jurídico (cf. POSNER, 1993, p. 394).

É nesse núcleo que Posner questiona a natureza do plágio, isto é, se é crime ou ilícito civil, resolvido por perdas e danos, ou se por punição penal, ou se por ambos. Centrado nos efeitos práticos do problema, Posner ocupa-se mais da dimensão de ilicitude civil do plágio, invocando – inclusive, e com certa ironia – conceitos suspeitos de criptomnésia e de plágio inconsciente, tema do presente ensaio, que se ocupa em analisar livro recente de Posner, não traduzido para nosso idioma, The Little Book of Plagiarism. É o que segue.

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2.Direito, Literatura e Propriedade Intelectual

Posner propõe avaliar o plágio como juiz e professor de Direito, à luz do Law and Economics e do regime jurídico da propriedade intelectual (cf. POSNER, 2007, p. 10). Estimou que um terço dos alunos de high school e de universidades norte-americanas eventualmente um dia plagiaram ou teriam cometido alguma forma de fraude acadêmica. Sardonicamente, observou que o plágio também tem lado cômico inesperado. Lembrou o caso da Universidade do Oregon que teria plagiado Manual do Professor elaborado pela Universidade de Stanford, justamente no capítulo referente ao plágio... (cf. POSNER, cit., p. 8). A propósito das discussões que se travaram em torno de suposto plágio feito por professores de Harvard, Lawrence Tribe e Alan Dershowitz (cf. POSNER, cit., pp- 6-7), Posner observou que em geral se duvidaria que o plágio seria mais comum em Harvard do que em qualquer outra universidade. Insistiu que há plágio também em Harvard, e que a revelação do fato apenas ganharia mais notoriedade. É que, explica, a descoberta do plágio na famosa universidade norte-americana faz com que descubramos que gigantes, incluindo-se instituições gigantes, têm pé de barro" (POSNER, cit.loc.cit.).

Posner indaga os porquês do plágio atrair tanta atenção. Provavelmente, adianta, porque que seria comum nos dias de hoje. Ou porque, acrescenta, seus limites seriam presentemente mais vagos e contestáveis. Ou porque, ainda, seriam detectados com mais regularidade, reflexo mesmo de processos de digitalização e de utilização de farta messe de material cibernético. Ou talvez porque o plágio invoque assunto fascinante por conta da ambigüidade que o conceito enceta. Provavelmente, continua, por causa da variedade de implicações que o plágio provoca, bem como seu relativismo histórico e cultural, a par da contestatibilidade de seu sentido normativo. Posner fascina-se com motivos misteriosos e curiosas desculpas que marcam o plágio, com seus meios de detenção, e com suas formas de punição e de absolvição (cf. POSNER, cit., pp. 10-11).

Posner admite que a definição de plágio nos coloca dificuldades. A concepção de roubo ou de furto literário seria incompleta. É que existe também o plágio em outras formas de expressão, não exclusivamente literárias, a exemplo da música, das artes plásticas e das idéias em geral (cf. POSNER, cit., p. 11). Toma como exemplo central, em nicho de Direito e Literatura, as decisões judiciais. Observa que a maior parte das pessoas que não convive com o cotidiano do judiciário acredita que sejam os juízes que redigem as próprias decisões. Refiro-me, bem entendido, à experiência norte-americana, em âmbito da qual Posner desenvolve suas reflexões. Posner escreveu que apenas uma minoria de magistrados norte-americanos redigiria presentemente as próprias decisões. A maior parte de sentenças atribuídas aos juízes norte-americanos seria efetivamente redigida por estagiários (que os norte-americanos chamam de law clerks). Assim, em maior ou menor extensão, juízes seriam, segundo Posner, meros co-autores das decisões que emitem (cf. POSNER, cit., p. 21).

E ainda, exprimindo purismo conceitual muito rigoroso, Posner observou que decisões judiciais reproduzem excertos de petições protocoladas por advogados (que provavelmente também não as teriam redigido pessoalmente), a par de outras decisões, de outros juízes, a propósito da formatação e da fixação de precedentes. Juízes, nesse sentido, e ainda reproduzo Posner, se auto-referem como autores das decisões, citando também demais juízes como se autores das respectivas decisões também o fossem. E Posner justificaria a necessidade de que se tenha essa percepção como fato: é que decisões ganhariam a aura de maior credibilidade (cf. POSNER, cit., loc.cit.). E insiste, com firmeza, que não há por parte do magistrado, e nem haveria, qualquer manifestação de plágio, porquanto há proximidade com o trabalho, que orienta, ordena, fixa, altera, edita (cf. POSNER, cit., loc.cit.). O plágio judicial é moralmente indefensável, em qualquer de suas formas. Trata-se de violação ética (cf. DURSHT, 1995, p. 1255). Posner não tem solução para a questão.

A fixação da autoria do trabalho, nesse sentido, é imperativa. A ordem jurídica nada perderia se junto a qualquer decisão ou petição se identificasse, claramente, a autoria. Por outro lado, a dinâmica da vida forense, e a velocidade com que os textos circulam justificariam - - em tese - -o que a doutrina norte-americana nomina de fair use. O uso de fotocópias, por parte de estudantes, à luz do conceito de fair use, em princípio, seria permitido (cf. BARTOW, 1998, pp. 149-230). O que, reconheça-se, é problemático.

Fair use é definido como o direito de se usar material protegido por direitos de propriedade intelectual, para propósitos limitados, independentemente da autorização do autor (cf. STIM, 2000, p. 47). Na era digital em que vivemos o fair use é conceito seminal para solução de problemas fáticos que se avolumam (cf. CIMINO, 2002, pp. 203-221). O leading case deu-se na ação ajuizada pela Universal Studios, Inc. e Walt Disney Production contra Sony Corporation, fabricante do aparelho de videocassette Betamax, em 1976 (17 U.S.C. § 107). Discutia-se o uso doméstico de cópias de filmes, protegido, em favor dos proprietários do Betamax, com base na doutrina do fair use (cf. BARKAN, 1980, pp. 53-81), que prevaleceu.

Há situações nas quais a imputação de autoria torna-se efetivamente impossível. É o caso, por exemplo, da utilização de passagens de Heródoto pelo cinema (cf. NIMMER, 2004, p. 6). Reporto-me ao filme O Paciente Inglês, adaptação de obra literária, que em cena muito densa fotografa protagonistas dialogando a partir de passagens do historiador grego, a quem a cultura ocidental imputa a paternidade da ciência de Clio. Reconheça-se que há vezes que a não identificação da fonte faz parte da intenção do autor, em jogo de imagens de muita recorrência, fixando pastiches e paródias, a exemplo do que Umberto Eco fixou em O Nome da Rosa, questão trazida para o conjunto de textos do Law and Literature por Ian Ward (cf. WARD, 1995, especialmente pp. 172 e ss.). A paródia seria exercício de liberdade de expressão, à luz do conceito norte-americano de fair use (cf. GOETSCH, 1980, p. 39). Do ponto de vista analítico, a doutrina do fair use teria de conviver com antinomias entre propriedade intelectual e privacidade, a propósito da utilização de trabalhos não publicados (cf. GAFFNEY, 2001, pp. 233-259).

E Posner expõe fato aferível. O Direito é campo do conhecimento que confere pouquíssimo valor à originalidade (cf. POSNER, cit., p. 22). Pelo contrário, não há incentivo à inovação e à imaginação institucional. Fala-se do que já existe, justifica-se o existente como absolutamente necessário, percepção também alcançada por Roberto Mangabeira Unger, talvez um dos primeiros a denunciar esse estado de coisas, que qualifica pobreza conceitual que engessa a reflexão jurídica. Argumenta-se em favor do uso do precedente, no sentido de que a inovação desestabilizaria o Direito (cf. POSNER, cit., loc. cit.), o que a literatura especializada brasileira denominaria de segurança jurídica.

Para Posner, e o relato é da experiência norte-americana, insisto, para que se evitem mal-entendidos, os magistrados gostariam de protagonizarem o papel de escravos da lei, e nunca que seriam seus mestres, ou mesmo que competissem abertamente com as normas que aplicam, ou ainda que seriam legisladores (cf. POSNER, cit., p. 22). Assinalar-se-ia afinidade para com tradição que remonta a Montesquieu, e que admitiria o juiz como a boca pela qual fala a lei, a valer-me de uma indicação tópica, de um locus communis, (...) "corrompido por la incorrecta oportunidad de su referencia", a propósito da admoestação de José Calvo (cf. CALVO, 1996, p. 107). Professores de Direito, segundo Posner, seriam menos escrupulosos no que toca ao reconhecimento da origem das próprias idéias. Talvez não quisessem pensar. É que os professores aos quais se referiu Posner também não dariam muito valor à originalidade (cf. POSNER, cit., p. 23).

Para Posner tal situação estaria se transformando. É que nova geração de professores de Direito estaria se identificando mais com professores de outros campos do conhecimento, e que prezam a originalidade. Um novo grupo docente estaria se afastando da mesmice e da recorrência do pensamento jurídico mais acomodado (cf. POSNER, cit., loc.cit.). Aos professores cabe também tarefa muito importante, no sentido de que devem compreender e combater a epidemia do plágio (cf. THOMAS, 2004, p. 421).Voltando para decisões judiciais, Posner lembra-nos que law clerks ao assinarem os respectivos contratos de trabalho teriam presente a clara compreensão de que estariam redigindo para e em nome do magistrado com o qual vão trabalhar (cf. POSNER, cit., loc.cit.).

Segundo Posner, a situação não seria a mesma no caso dos assistentes de pesquisa. De fato, de acordo com Posner, a pesquisa pertence ao professor que as oriente; mas não as palavras redigidas pelo pesquisador (cf. POSNER, cit., loc.cit.). Também observou o professor norte-americano que há livros recentes que se vendem, e que são atribuídos a escritores falecidos, cuja participação na obra fora substancialmente diluída por editores ou por colaboradores. Há muitos livros atribuídos a celebridades que teriam sido integralmente escritos por outros, o ghost-writer. Posner exemplifica com uma obra atribuída a Hillary Clinton, cujo contrato proibiria a revelação do verdadeiro autor (cf. POSNER, cit., p. 25). Discursos lidos por políticos, por exemplo, são escritos por terceiros (cf. POSNER, cit., p. 36).

Em âmbito mais estritamente acadêmico há movimento que sugere que não há justificativas para que professores tomem as pesquisas de seus assistentes, publicando-as como se suas fossem (cf. LERMAN, 2001, p. 492). Do ponto de vista do pesquisador (ou do aluno) que se vê plagiado emerge necessidade de identificação correta de autoria. É que a luta contra prazos, adversidades e dificuldades de pesquisa justificaria recompensa (cf. MIRARCHI, 2000, p. 381). A utilização fraudulenta de material disponível on line é provavelmente um dos meios mais comuns de apropriação indevida de trabalho intelectual alheio (cf. GERDY, 2004, p. 431).

Posner também problematiza com questões mais especificamente de literatura forense. Por exemplo, refere-se às petições que o governo norte-americano encaminha à Suprema Corte, assinadas pelo Procurador-Geral, que não as redigira. Posner sustenta que a assinatura daquela autoridade apenas qualificaria aprovação, e não identificação de autoria. E ainda, lembra-nos que a recusa de assinatura, por parte do Procurador-Geral, poderia suscitar mal estar para o governo daquele país (cf. POSNER, cit., p. 26). Em abono à tese, recorda que Rembrandt assinava quadros desenhados por outros pintores, de sua equipe, de certa forma atestando a qualidade das obras. Não se poderia afirmar que Rembrandt pudesse ser acusado de plágio (cf. POSNER, cit., loc.cit.).

Mencionando Foucault e Barthes, Posner enfrenta o problema da autoria. Com base nos pensadores franceses aqui citados, Posner insistiu que escritor e autor não identificam, necessariamente, a mesma pessoa, de modo que se pode ser autor de determinado livro, sem especificamente ser seu escritor. Posner então refuta a autoria do Pentateuco atribuída a Moisés, a dos Salmos atribuída a Davi ou a do Evangelho de Mateus (cf. POSNER, cit., p. 28). E lembra que na Europa, no entanto, é comum que um professor assine autoria de livro efetivamente escrito por seus assistentes. Porém, como os círculos acadêmicos têm conhecimento do fato, não se admite que a questão caracterize qualquer forma fraudulenta (cf. POSNER, cit., p. 31). A referência à complexa questão da autoria dos textos canônicos toca tangencialmente em problemas muito densos de hermenêutica bíblica, a exemplo das chamadas semânticas do testemunho e do kerigma da liberdade (cf. RICOUER, 2004, pp. 116 e ss.).

Para Posner, com base na legislação norte-americana, bem entendido, não há a tipificação de plágio como crime. O plágio pode substancializar ação que busque perdas e danos pelo desrespeito a direitos de propriedade intelectual ou mesmo eventual quebra contratual entre autor e editor (cf. POSNER, cit., p. 34). Questionando se o plágio deveria configurar crime ou tort, isto é, mera indicação de dano patrimonial, Posner insiste que plágio é fraude, e que deve ser sancionado por medidas de ordem privada, e com alcance patrimonial (cf. POSNER, cit., p. 38). Até porque o plágio estigmatiza quem o fez, levando o plagiador a posição patética (cf. POSNER, cit., p. 37).

Posner também abordou o problema do autoplágio. Não só tratou de quem se repete à exaustão, como também de quem vende direitos autorais próprios, não preservando a possibilidade de republicar o próprio trabalho, fazendo-o, no entanto (cf. POSNER, cit., p. 40). Para Posner, o autoplágio sugere a figura de uma loja que cobra duas vezes pelo mesmo item vendido (cf. POSNER, cit., p. 43).

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3) Criptomnésia e Plágio Inconsciente

Do ponto de vista conceitual, Posner percebe diferenças entre a prática do plágio e a infração a direitos de propriedade intelectual. O conceito de plágio, segundo Posner, é moderno. Decorre do culto romântico à originalidade (cf. POSNER, cit., p. 49). Posner historia a trajetória da expressão. Plagiarius seria aquele que roubava o escravo de outrem, ou que escravizava pessoa livre. O uso em âmbito literário fora originalmente de Marcial. O Epigrama nº 52, de autoria do escritor romano, evidenciava a aplicação do termo em sentido metafórico, com referência a outro poeta, que teria usado indevidamente versos de autoria originária de Marcial (cf. POSNER, cit., pp. 49-50). William Shakespeare fora acusado de ter plagiado Robert Greeve (cf. POSNER, cit., p. 51). No entanto, segundo Posner, à época do bardo inglês entendia-se a criatividade como o esforço que propiciasse a melhora do original, e não como algo ordinariamente original. Isto é, no renascimento inglês tinha-se a originalidade como o resultado de mera imitação criativa (cf. POSNER, cit, p. 54).

Posner vincula o conceito de plágio a compreensão cultural ocidental centrada no individualismo (e seus mitos) e no culto à originalidade, tomada em sua dimensão identificadora de competitividade. Nesse sentido, Posner refere-se ao mal estar que o sentido de plágio suscita nos pós-modernos (cf. POSNER, cit., p. 76). Ilustrativa da assertiva é a fixação de Umberto Eco com o pastiche, com a bricolagem, que se exemplifica com a concepção do enredo e do texto de O Nome da Rosa e de Vozita. Aquele primeiro avança em textos medievais, este último, em Nobokov. Para Posner, a imitação criativa, nesse sentido explorado pelo pastiche, não seria tão-somente legado clássico ou da era renascentista; seria imperativo do mercado competitivo contemporâneo (cf. POSNER, cit., p. 77). É o que justificaria, por exemplo, a recorrência da série Rambo, protagonizada por Sylvester Stallone, bem como atuações de Robin Willians, em torno de comportamento que se repete na maioria dos personagens representados. Em seu sentido pragmático, para Posner, quanto maior a possibilidade de se detectar o plágio, menor deveria ser a punição, com exceções, naturalmente (cf. POSNER, cit., p. 89).

O trânsito de informações ganhou tamanha dimensão que muitas vezes não se sabe onde se leu, bem como haveria incorporação do pensamento do autor original junto ao autor secundário. De uma certa forma parece que todos lemos os mesmos autores, citamos os mesmos textos canônicos, falamos a mesma língua. O lugar comum por todos usado desbabeliza a cultura. Para Posner, trata-se de modalidade de plágio inconsciente, que não alcançaria os limites de categorias culposas. É o que Posner nomina de criptomnésia. Tomo no original e traduzo o excerto que segue:

"O plagiador lera algo e lembra-se do conteúdo lido sem se lembrar que lera a informação em algum lugar. Psicólogos têm investigado o fenômeno e acreditam que não há provas de que se pode citar novamente passagens inteiras escritas por outra pessoa e ainda se acreditar que se tenha sido o autor do texto – não há provas de memória fotográfica que tenha se esquecido do ato de fotografar". (POSNER, cit., p. 97).

Irônico (ou não), o conceito de criptomnésia potencializa a moldura econômica que Posner pretende imprimir ao plágio. De tal modo, para Posner, o que afere o devido pela prática é medido pelo consumidor, ou pelo competidor (cf. POSNER, cit., p. 106), isto é, pelo ofendido. Posner parte de premissa que identifica plágio inconsciente, noção que se aproxima ao problema da autoria, como colocado por Foucault. Assim, o uso de textos ou de idéias de terceiros, seria resultado de absorção inconsciente, e não de uso consciente e mal intencionado. O problema é que a criptomnésia e o plágio inconsciente qualificam recurso retórico que se presta para justificar miríade de infrações. Nesse sentido, ao que consta, para Posner, é o resultado material, concreto e aferível da ofensa que qualificaria o ilícito. O jusfilósofo norte-americano deslocou o plágio da subjetividade do autor para a objetividade da ofensa, moral ou consumerista, plasmando, ainda outra vez, um Direito orientado para regras garantidoras de eficácia, e como tal caudatário do desenvolvimento das relações econômicas.

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