O Fundo de Pensão dos Servidores Públicos Federais (FUNPRESP).

Síntese

O presente trabalho tem por objeto a análise jurídica do Projeto de Lei nº 1.992/2007, que institui o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo, inclusive os membros dos órgãos que menciona, fixa o limite máximo para a concessão de aposentadorias e pensões pelo regime de previdência de que trata o art. 40 da Constituição, autoriza a criação de entidade fechada de previdência complementar denominada Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal - FUNPRESP, e dá outras providências.

O estudo dividir-se-á em duas partes: a primeira dedicada ao exame do projeto de lei e seu conteúdo; a segunda parte cuidará da análise crítica dos aspectos mais controvertidos da proposta legislativa, em especial a inconstitucionalidade da opção condicionada à renúncia de direitos, o benefício especial, a natureza jurídica da FUNPRESP e o controle do Tribunal de Contas da União, os planos de benefício e as alíquotas de contribuição e a impossibilidade de derrogação da Lei Complementar nº 109, de 2001.

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Introdução

A análise da previdência complementar no serviço público deverá ser precedida de uma contextualização da reforma do Estado ocorrida no final da década de 90, a partir da qual as relações entre o Estado e a sociedade civil – porque não dizer: entre o público e o privado – sofreram sensíveis alterações. Essas mudanças promoveram a releitura do papel do Estado, de suas funções, bem como o redimensionamento de seu tamanho.

Essas modificações, especificamente no campo normativo-constitucional, materializaram-se nas Emendas Constitucionais nº 19/98 (Reforma Administrativa) e nº 20/98 (Reforma Previdenciária), que lançaram as bases de toda a reforma do regime previdenciário dos servidores públicos: a reforma administrativa instituiu o princípio da eficiência na Administração Pública e a previdenciária introduziu o pilar da previdência complementar no serviço público.

Em 2003, a Emenda Constituional nº 41 deu prosseguimento à reforma previdenciária ao extinguir o directo à integralidade ^[01] e à paridade ^[02], no tocante aos novos ingressos no serviço público. A supressão do direito à paridade permitiu a definitiva implantação do regime de previdência complementar nos moldes já fixados pela Emenda Constitucional nº 20/98, uma vez que viabilizou a fixação de limite máximo para os proventos de aposentadoria pagos pelo Regime Próprio de Previdência Social (RGPS), limite esse, que passaria a ser o valor máximo de benefícios pago pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS), uma vez instituído o regime complementar de previdência.

Partindo desse quadrante constitucional, o regime previdenciário dos servidores públicos possui as seguintes características: caráter contributivo; equilíbrio financeiro e atuarial; fixação de limite de tempo de contribuição; possibilidade de instituição de regime de previdência complementar.

No tocante ao regime complementar, a sua instituição deverá obedecer aos seguintes critérios: criação por lei de iniciativa do Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e parágrafos da Constituição Federal; operado por entidade fechada de previdência complementar; de natureza pública e oferecimento de planos de benefício somente na modalidade de contribuição definida ^[03].

Em que pese o modelo constitucional de previdência complementar no serviço público ter sido implementado no final da década de noventa (1998), apenas em 2007 foi enviado o Poder Executivo enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 1.992/2007 que institui o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais, cujo detalhamento de seu conteúdo será feito nos tópicos subseqüentes.

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A Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal (FUNPRESP) e a Exposição de Motivos Interministerial (EMI) nº 97/2007

A Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal será criada por ato do Poder Executivo, nos termos do Projeto de Lei (PL) nº 1.992/2007, que institui o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo, inclusive os membros dos órgãos que menciona, fixa o limite máximo para a concessão de aposentadorias e pensões pelo regime de previdência de que trata o art. 40 da Constituição, autoriza a criação de entidade fechada de previdência complementar e dá outras providências.

Conforme se extrai de sua Exposição de Motivos (EMI nº 97/2007), o objetivo básico do PL é a implementação do regime de previdência complementar para o servidor público federal, o que permitirá a recomposição do equilíbrio da previdência pública, garantindo a sua solvência em longo prazo.

De acordo com a EMI, espera-se que o regime de previdência complementar do servidor público reduza a pressão dos recursos públicos crescentemente alocados à previdência, possibilitando a recomposição do gasto público em áreas essenciais à retomada do crescimento econômico e em programas sociais. Daí a relevância da instituição do regime de previdência complementar do servidor público no contexto do Programa de Aceleração de Crescimento (PAC).

Ainda segundo a EMI nº 97/2007, a criação do regime de previdência complementar do servidor público estabelece o tratamento isonômico entre os trabalhadores do setor público e da iniciativa privada, uma vez que todos estarão sujeitos ao teto de benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Com isso, viabilizar-se-á a gradual desoneração de obrigações da União, pois os valores de benefícios superiores ao teto do RGPS advirão do sistema complementar, não mais do Tesouro.

A EMI explicita que a implantação do regime de previdência complementar no serviço público terá um dúplice caráter. A curto prazo e isoladamente, provocará um impacto negativo nas contas públicas, na medida em que o governo deixará de receber a contribuição sobre a parcela da remuneração do servidor que exceder o limite do teto do RGPS; some-se a isso o gasto adicional com as contribuições para o regime complementar na capitalização de reservas individuais para cada servidor participante. No longo prazo, entretanto, a mudança promoverá a redução das despesas públicas, uma vez que o Poder Público ficará responsável apenas pelo pagamento do valor dos benefícios até o teto estabelecido para o regime, o que refletirá positivamente na manutenção do equilíbrio atuarial do Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos (RPPS).

Finalmente, a Exposição de Motivos do projeto ora em análise prevê que a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal (FUNPRESP) será a maior entidade fechada de previdência complementar do mercado brasileiro, tanto em quantitativo de participante, quanto em volume de ativos.

Dessa forma, avalia-se que o porte e o elevado potencial de acumulação de ativos desse novo investidor institucional estimulará a demanda por ativos no mercado financeiro e de capitais, propiciando o fortalecimento do mercado secundário de títulos e maior liquidez.

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Projeto de Lei nº 1.992/2007

Preliminarmente, é importante destacar que o Projeto de Lei (PL) nº 1.992/2007 constitui mera proposição legislativa sujeita a sucessivas alterações de redação e conteúdo, no decorrer de sua tramitação no Congresso Nacional.

O texto proposto pelo Poder Executivo traça as bases constitutivas do fundo de pensão dos servidores públicos federais (FUNPRESP), que será criado por ato do Poder Executivo (decreto). Além disso, o PL em comento introduz os fundamentos do regime de previdência complementar dos servidores públicos federais, em sintonia com as Leis Complementares nº 108 e 109, ambas de 2001, e observância dos parágrafos 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição Federal.

O PL foi dividido em cinco capítulos, que servirão de roteiro para o presente estudo: "Capítulo I - Do Regime de Previdência Complementar", "Capítulo II - Da Entidade Fechada de Previdência Complementar", "Capítulo III - Dos Planos de Benefícios", "Capítulo IV - Do Controle e da Fiscalização" e "Capítulo V - Das Disposições Finai e Transitórias".

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Capítulo I: Do Regime de Previdência Complementar.

Logo em seu primeiro artigo, o PL institui o regime de previdência complementar dos servidores públicos titulares de cargo efetivo da União e de suas autarquias e fundações públicas, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal de Contas da União.

O parágrafo primeiro prevê a possibilidade de migração dos servidores que ingressarem no serviço público até um dia antes do início de funcionamento da FUNPRESP para o regime de previdência complementar, mediante expressa opção ^[04].

O art. 2º do projeto de lei em comento define os principais conceitos para operacionalização da FUNPRESP, a saber: patrocinador - a União, suas autarquias e fundações, em decorrência da aplicação desta Lei, bem como os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, suas autarquias e fundações, que aderirem a plano de benefícios nos termos do art. 23 desta Lei; participante - o servidor público titular de cargo efetivo, inclusive o membro do Poder Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal de Contas, dos patrocinadores elencados no inciso I, que aderir ao plano de benefícios administrado pela entidade a que se refere o art. 4o desta Lei; e, assistido - o participante ou o seu beneficiário em gozo de benefício de prestação continuada.

O art. 3º do PL nº 1.992/2007 dá concreção ao disposto no § 14 do art. 40 da Constituição Federal, ao definir que se aplica o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social (RGPS) às aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime próprio de previdência social (RPPS) dos servidores públicos federais que ingressarem no serviço público a partir do início de funcionamento da FUNPRESP, observados o disposto na Lei nº 10.887/04.

O dispositivo em comento prevê a possibilidade de aplicação do limite máximo de benefício do RGPS, ao servidor que - não obstante seu ingresso no serviço público antes do início das atividades da FUNPRESP - optar pelo regime complementar de previdência.

O direito à opção deverá ser exercido no prazo de 180 dias, contados a partir do início de funcionamento da FUNPRESP. Uma vez exercida, a opção implicará renúncia irrevogável e irretratável aos direitos decorrentes das regras previdenciárias anteriores, não sendo devida pela União, suas autarquias e fundações públicas qualquer contrapartida referente ao valor dos descontos já efetuados sobre base de contribuição acima do limite do RGPS.

Para os servidores que optarem por migrar para o regime de previdência complementar, o PL prevê o pagamento de um benefício especial (BE), calculado com base nas contribuições do servidor para o regime próprio, observada a seguinte sistemática: o BE será equivalente à diferença entre a média aritmética das maiores remunerações anteriores à data de opção (MA) e o limite do RGPS (L), multiplicado pelo fator de conversão (FC), ou seja: BE = MA – L x FC. O fator de conversão, por sua vez, será obtido a partir da divisão da quantidade de contribuições mensais (TC) pelo denominador TT, que será sempre 455 (quatrocentos e cinquenta e cinco), para homens, e 390 (trezentos e noventa), para mulheres, limitado ao máximo de 1 (um): FC = TC/TT. ^[05] O Benefício Especial será pago pelo órgão competente da União quando da concessão da aposentadoria e atualizado pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA.

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Capítulo II: Da Entidade Fechada de Previdência Complementar.

O capítulo II subdivide-se em três seções, todas dedicadas a especificar a forma de criação e de funcionamento da FUNPRESP: I – criação da entidade; II – organização da entidade; e, III – disposições gerais.

Na seção dedicada à criação da FUNPRESP, o projeto prevê que ela será criada por ato do Poder Executivo, com a finalidade de administrar e executar plano de benefícios de caráter previdenciário, nos termos das Leis Complementares nº 108 e 109, de 2001. É estabelecido, ainda, que a FUNPRESP será estruturada na forma de fundação com personalidade jurídica de direito privado, gozando de administrativa, financeira e gerencial, com sede e foro no Distrito Federal. ^[06]

No que diz respeito à organização da FUNPRESP, o projeto em análise prevê a seguinte estrutura organizacional: conselho deliberativo, conselho fiscal e diretoria-executiva, observada a Lei Complementar nº 108/01.

Os membros do conselho deliberativo e do conselho fiscal representantes dos patrocinadores serão nomeados pelo Presidente da República, sendo que a Presidência da República, o Congresso nacional e o Supremo Tribunal Federal indicarão, cada um, um membro para o conselho deliberativo e o Ministério Público da União e o Tribunal de Contas da União indicarão, cada um, um membro para a composição do conselho fiscal.

Logo, o Poder Executivo, o Legislativo e o Judiciário encarregar-se ao de indicar os membros do conselho deliberativo e o Ministério Público e o Tribunal de Contas da União (órgãos fiscais) indicarão os membros do conselho fiscal.

Compete ao conselho deliberativo a indicação dos membros que comporão a diretoria-executiva, bem como a fixação de sua remuneração, em valores compatíveis com os níveis do mercado de trabalho, observado o disposto no inc. XI do art. 37 da Constituição Federal. ^[07] Vale destacar que a remuneração dos membros do conselho deliberativo e do conselho fiscal fica limitada a 10% (dez por cento) do valor da remuneração dos membros da diretoria-executiva.

A presidência do conselho deliberativo será exercida de forma rotativa apenas pelos membros indicados pelos patrocinadores, na forma prevista no estatuto da entidade, competindo ao Presidente a nomeação dos quatro membros da Diretoria Executiva, que serão indicados pelo Conselho Deliberativo.

Como a legislação previdenciária complementar assegura a gestão paritária das entidades fechadas de previdência complementar, os participantes e assistidos poderão indicar até cinco membros para compor os conselhos deliberativos e fiscal, tema que é especificamente tratado nas disposições transitórias.

Contudo, conforme se antevê, a gestão paritária da entidade é completamente comprometida na medida em que apenas os conselheiros representantes dos patrocinadores podem exercer a presidência do conselho deliberativo, cabendo ainda ao presidente a nomeação dos membros da diretoria executiva.

Dessa forma, em que pese contribuírem para a manutenção da FUNPRESP em idênticas condições que os patrocinadores, haja vista a contribuição de 1/1, os participantes e assistidos têm menos direitos, pois os membros que os representam não possuem a prerrogativa de exercer a presidência do conselho deliberativo.

As disposições gerais acerca da FUNPRESP prevêem a instituição de código de ética e de conduta, inclusive com regra de prevenção de conflitos de interesse e proibição de operações dos dirigentes com partes relacionadas (universo a ser definido pela Secretaria de Previdência Complementar - SPC), com ampla divulgação, especialmente entre participantes, assistidos e partes relacionadas, cabendo ao conselho fiscal assegurar o seu cumprimento.

O PL nº 1.992/2007 prevê, em seus arts. 7º e 8º, que o regime jurídico de pessoal da FUNPRESP será o celetista. No tocante à natureza pública a que alude o § 15 do art. 40 da Constituição Federal, sua definição limita-se à submissão da entidade à legislação federal sobre licitação e contratos administrativos, à contratação de pessoal por intermédio de concurso público e à publicação anual de seus demonstrativos contábeis, atuariais, financeiros e de benefícios no Diário Oficial da União e em site oficial da Administração Pública, sem prejuízo de informações aos participantes e assistidos do plano de benefícios e ao órgão regulador e fiscalizador (SPC), na forma das Leis Complementares nº 108 e nº 109, ambas de 2001.

A FUNPRESP será integralmente mantida por suas receitas (provenientes de contribuições dos participantes, assistidos e patrocinadores, dos resultados financeiros de suas aplicações e de doações e legados de qualquer natureza), sendo que a sua administração observará os princípios da eficiência e da economicidade. A União, suas autarquias e fundações são responsáveis pelo pagamento de contribuições na qualidade de patrocinadores, bem como pela transferência, à FUNPRESP, da contribuição descontada de seus servidores.

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Capítulo III: Dos Planos de Benefícios.

O presente capítulo é estruturado em cinco seções: I – linhas gerais dos planos de benefícios; II – manutenção da filiação; III – recursos garantidores; IV – base de cálculo; e, V - disposições especiais.

Em linhas gerais, os planos de benefícios da FUNPRESP serão estruturados na modalidade de contribuição definida, nos termos fixados pelo § 15 do art. 40 da Constituição Federal, que determina o oferecimento de planos de benefícios apenas na modalidade de contribuição definida. A distribuição das contribuições nos planos de benefício e de custeio será permanentemente revista, de forma a manter o equilíbrio financeiro-atuarial dos planos de benefícios.

O benefício programado, por sua vez, será calculado de acordo com o montante do saldo acumulado na conta individual do participante, devendo o valor do benefício programado guardar constante correlação com o saldo acumulado. Os benefícios não-programados serão definidos em regulamento, assegurando-se, pelo menos, os benefícios decorrentes dos eventos invalidez e morte.

Da mesma forma, reservou-se ao regulamento do plano de benefícios a definição dos requisitos para aquisição, manutenção e perda da qualidade de participante, bem como os requisitos de elegibilidade, forma de concessão, cálculo e pagamento dos benefícios.

Sob o prisma atuarial e na perspectiva do equilíbrio financeiro e sustentabilidade da entidade, entende a opção pelo oferecimento de planos de benefícios de contribuição definida nas fases de acumulação de recursos e de percepção dos benefícios, o que praticamente elimina a possibilidade de geração de eventuais déficits.

Entretanto, sob o prisma dos direitos e garantias fundamentais, a Emenda Constitucional nº 41/01, na parte em que determina que os planos previdência complementar a serem oferecidos aos servidores públicos serão apenas de contribuição definida, viola o direito de opção desses servidores pelo seu respectivo plano de previdência complementar. Além disso, é dispensado ao servidor público um tratamento antiisonômico, com relação ao trabalhador da iniciativa privada, que pode optar pelos planos oferecidos pela sua entidade fechada de previdência complementar.

No que diz respeito à manutenção da filiação, o projeto prevê que o participante poderá permanecer filiado ao respectivo plano de benefícios nos caso de cessão a outro órgão da Administração Pública direta ou indireta, da União, dos Estados, do Distrito Federal e Municípios, incluídas suas empresas públicas e sociedades de economia mista. O afastamento e a licença do cargo efetivo, com ou sem o recebimento de remuneração e temporariamente, também permitirão que o servidor participante permaneça filiado ao plano de benefícios, assim como a opção pelo benefício proporcional diferido ou autopatrocínio, tudo na forma a ser fixada pelo regulamento do plano.

Contudo, nos casos de afastamento temporário, o respectivo patrocinador apenas arcará com a sua contribuição quando a cessão, o afastamento ou a licença do cargo efetivo for com ônus para a União e suas autarquias e fundações públicas. Logo, nos casos de cessão do servidor sem ônus para a União e nos casos de afastamento ou licença sem remuneração, o participante terá de arcar sozinho com as contribuições para o plano de benefícios.

Segundo prevê o PL nº 1.992/2007, a administração dos recursos garantidores, das provisões e fundos dos planos de benefícios será terceirizada, mediante a contratação de instituição autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), observado o disposto no art. 10 e nos inc. I, III e IV do art. 13 da LC nº 108/01. A contratação das instituições será feita por intermédio de licitação, cujo contrato terá o prazo máximo de execução de 5 (cinco) anos. Além disso, cada instituição contratada poderá administrar, no máximo, 40% (quarenta por cento) dos recursos garantidores, provisões e fundos dos planos de benefícios da FUNPRESP.

A aplicação dos recursos será feita exclusivamente por fundos de investimento criados especificamente para essa finalidade, atrelados a índices de referência de mercado, observadas as diretrizes e limites estabelecidos pelo Conselho Monetário Nacional (CMN) para as entidades fechadas de previdência complementar.

No que toca à base de cálculo, as contribuições do patrocinador e do participante incidirão sobre a parcela da remuneração que exceder ao limite máximo de benefícios do RGPS, observado sempre o limite remuneratório do inc. XI do art. 37 da Constituição Federal.

Considera-se remuneração o valor do subsídio ou Do vencimento do cargo efetivo ocupado pelo participante, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, dos adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens. Mediante opção expressa do servidor, as parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho e do exercício de cargo em comissão ou função de confiança poderão compor a base de cálculo da contribuição para a FUNPRESP.

Excluem-se da base de cálculo das contribuições: as diárias para viagens; a ajuda de custo em razão de mudança de sede; a indenização de transporte; o salário-família; o auxílio-alimentação; o auxílio-creche; as parcelas indenizatórias pagas em decorrência de local de trabalho; o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição, o § 5o do art. 2o e o § 1o do art. 3o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003.

É importante ressaltar que o participante poderá definir a alíquota de sua contribuição, na forma especificada no regulamento do plano. Já a alíquota de contribuição do patrocinador deverá ser igual à do participante, limitada ao percentual de 7,5% (sete e meio por cento).

O plano de benefício trás algumas disposições especiais, dentre as quais destaca-se o direito à portabilidade que apenas poderá ser exercido pelo assistido durante a fase de percepção de renda programada, atendidos os requisitos estabelecidos em regulamento. Dessa forma, prevê-se a possibilidade de transferência das reservas constituídas em nome do assistido para entidade de previdência complementar ou companhia seguradora autorizada a operar planos de previdência complementar, com o objetivo específico de contratar plano de renda vitalícia, observado o disposto no § 2º do art. 33 da LC nº 109/01.

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Capítulo IV: Do Controle e da Fiscalização.

O controle e a fiscalização da FUNPRESP ficará a cargo da Secretaria de Previdência Complementar (SPC), como não poderia deixar de ser, visto tratar-se de entidade fechada de previdência complementar.

Logo, a constituição, o funcionamento, a aplicação de seu estatuto, regulamentos dos planos de benefícios, convênios de adesão e suas respectivas alterações, bem como as retiradas de patrocínio, dependerão de prévia e expressa autorização do órgão regulador e fiscalizador das entidades fechadas de previdência complementar, aplicando-se o regime disciplinar previsto no Capítulo VII da LC nº 109/01.

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Capítulo V: Das Disposições Finais e Transitórias.

Em suas disposições finais e transitórias, o PL nº 1.992/2007 faculta aos Estados, Distrito Federal e Municípios, suas respectivas autarquias e fundações públicas, a adesão, na qualidade de patrocinadores, a planos de benefícios específicos da FUNPRESP que mantenham as mesmas características do plano de benefícios dos servidores da União, nos termos do estatuto da entidade e observado o disposto no art. 13 da LC nº 109/01, desde que prestadas as garantias suficientes ao pagamento das contribuições.

Segundo explicitado na exposição de motivos do projeto, essa possibilidade cria condições de obtenção de economia de escala por parte dos entes públicos, uma vez que a maior parte dos servidores estaduais, distritais e municipais percebem remuneração inferior ao teto do RGPS. Tal cenário desestimularia a iniciativa individual de criação de entidade fechada de previdência complementar pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, haja vista a ausência de condições de eficiência e a tendência de originar riscos e custos adicionais decorrentes da supervisão e controle.

Em atenção ao princípio da gestão paritária, as disposições transitórias estabelecem forma provisória de representação dos participantes e assistidos nos conselhos deliberativos e fiscal.

De acordo com o art. 24 do projeto em comento, após a autorização de funcionamento da FUNPRESP, o Presidente da República nomeará os servidores que deverão compor provisoriamente os conselho deliberativo e fiscal (representantes dos participantes e assistidos), para ocupar mandato de dois anos, durante os quais será realizada eleição direta para que os participantes e assistidos elejam os seus representantes, nos termos da LC nº 108/01.

O Ministro de Estado Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) e o Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) indicarão, cada um, dois membros. Os Presidentes do Senado Federal e da Câmara dos Deputados indicarão, cada um, um membro para compor o conselho deliberativo, perfazendo um total de 10 membros representantes dos participantes e assistidos.

O Procurador-Geral da República e o Presidente do Tribunal de Contas da União indicarão, cada um, dois membros para compor o conselho fiscal, em um total de quatro membros representantes dos participantes e assistidos.

Logo, o conselho deliberativo da FUNPRESP será composto por nove membros, sendo três representantes dos patrocinadores (dentre os quais será exercida a presidência mediante rodízio) três representantes dos participantes e três representantes dos assistidos. De forma análoga, o conselho fiscal da FUNPRESP, será composto por seis membros: dois representantes dos patrocinadores, dois representantes dos participantes e dois representantes dos assistidos.

As disposições transitórias prevêem a possibilidade de contratação temporária de pessoal por tempo determinado de forma a permitir a implantação da FUNPRESP, nos termos da Lei nº 8.745/93. Para tanto, considera-se como necessidade temporária de excepcional interesse público a contratação de pessoal técnico e administrativo imprescindível ao funcionamento inicial da entidade, por prazo que não poderá exceder a vinte e quatro meses.

Excepcionalmente, é autorizado um aporte da União no valor de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais), a título de adiantamento de contribuições futuras, a propiciar o regular funcionamento inicial da entidade. O início de funcionamento se dará após os 120 (cento e vinte) dias que sucederem a publicação da autorização de funcionamento concedida pela SPC.

Por fim, as disposições transitórias estabelecem que a totalidade dos recursos garantidores, provisões e fundos dos planos de benefícios da FUNPRESP será administrada, mediante remuneração compatível com o preço de mercado, por instituição financeira federal, enquanto não forem contratadas as instituições que se encarregarão da administração dos recursos, na forma do art. 15 do projeto d elei em comento.

A título conclusivo, vale observar que o art. 28 do PL nº 1.992/2007 prevê a aplicação, ao regime de previdência complementar do servidor público, das disposições das Leis Complementares nº 108 e 109, de 2001. Contudo, no que toca à Lei Complementar nº 108/01, o dispositivo em comento é expresso ao referir que a sua aplicação é subsidiário, no que não colidir com o projeto de lei em apreço. Ocorre que, não obstante a ausência de hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, em razão de seu quorum qualificado de aprovação, a lei complementar não pode ser derrogada por lei ordinária, o que leva-nos a crer que essa parte do projeto em apreciação será objeto de alteração durante a sua tramitação nas Casas do Congresso Nacional.

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Aspectos controvertidos do Projeto de Lei nº 1.992/2007:

Sob a perspectiva do atual servidor público federal, um dos aspectos mais relevantes do presente projeto de lei é a possibilidade de sua adesão ao FUNPRESP, mediante expressa opção, de deverá ser feita nos 180 dias subsequentes ao início de funcionamento do fundo de pensão. Senão vejamos:

"Art. 3o Aplica-se o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social às aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de previdência da União de que trata o art. 40 da Constituição, observado o disposto na Lei no 10.887, de 18 de junho de 2004, aos servidores e membros referidos no caput do art. 1o desta Lei que:

(...)

II - tenham ingressado no serviço público até o dia anterior à data do início do funcionamento da entidade a que se refere o art. 4o desta Lei e que exerçam a opção prevista no § 16 do art. 40 da Constituição.

(...)

§ 6o O prazo para a opção de que trata o inciso II do caput deste artigo será de cento e oitenta dias, contados a partir da data do início do funcionamento da entidade de que trata o art. 4o desta Lei.

§ 7o A opção a que se refere o inciso II deste artigo implica renúncia irrevogável e irretratável aos direitos decorrentes das regras previdenciárias anteriores, não sendo devida pela União, suas autarquias e fundações qualquer contrapartida referente ao valor dos descontos já efetuados sobre base de contribuição acima do limite previsto no caput deste artigo." (destaques atuais)

O projeto de lei ora em análise prevê que a opção do servidor em aderir ao FUNPRESP implicará em automática, irrevogável e irretratável renúncia aos direitos decorrentes das regras previdenciárias anteriores, o que põe fim a qualquer ação judicial ajuizada contra a União, na qual o servidor esteja discutindo direitos previdenciários. A opção significa, ainda, a impossibilidade de o servidor questionar, judicial ou administrativamente, qualquer direito referente à relação previdenciária havida entre ele e a União antes de sua adesão ao regime de previdência complementar.

O dispositivo em análise, na forma em que redigida, incide em frontal violação ao § 16 do art. 40 da Constituição Federal que preceitua:

"Art. 40 - (...)

§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto dos §§14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data de publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar."

A norma constitucional é clara ao assegurar ao servidor o direito à opção, sem o condicionar a requisitos fixados em lei.

Na forma como cristalizada no texto constitucional, o direito do servidor que ingressou no serviço público até a data de publicação do ato que instituir a FUNPRESP em aderir ao novo fundo de pensão é incondicional, sendo vedado ao legislador infra-constitucional restringir e limitar onde o próprio constituinte não o fez.

Portanto, ao fixar o prazo de 180 dias para o exercício do direito de opção e, sobretudo, ao condicionar a adesão do servidor à FUNPRESP, à renúncia irrevogável e irretratável dos direitos decorrentes das regras previdenciárias anteriores, o projeto de lei em comento padece de insanável vício de inconstitucionalidade, pois limita e restringe o exercício de direito que a Constituição garantiu de forma incondicionada.

Mas não é só. Também sob o prisma material, a opção condicionada à renúncia de direitos possui um conteúdo de inconstitucionalidade que compromete a redação proposta pelo projeto de lei ora em análise.

Com efeito, a figura da opção condicionada à renúncia de direitos não é novidade em nosso ordenamento jurídico, inclusive no tocante à relação entre o servidor e a Administração Pública. No final de 2006, uma série de atos normativos que reestruturaram carreiras de servidores públicos do Poder Executivo condicionaram a adesão dos então servidores, à nova carreira, à expressa renúncia a direitos então adquiridos ^[08].

A questão ora controvertida diz respeito à licitude de a Administração impor aos seus servidores a renúncia a direitos advindos de relação previdenciária passada, como condição para adesão ao regime complementar de previdência, adesão essa, repita-se, expressa e incondicionalmente assegurada pela Constituição.

Posta nesses termos, a controvérsia expõe uma nítida inconformidade entre o objetivo do projeto de lei e seu conteúdo material. Se o objetivo da norma é dar concreção ao § 16 do art. 40 da Constituição Federal, em seus estritos termos e limites, o exercício do direito do servidor em aderir ao FUNPRESP não pode vir inexoravelmente acompanhado de sua renúncia aos direitos decorrentes da relação previdenciária passada, sob pena de desvirtuamento da própria norma Constitucional.

A União, bem como suas autarquias e fundações, não podem pretender que o servidor, ao optar por aderir ao FUNPRESP, dê aos entes patrocinadores plena quitação acerca de relação previdenciária passada, para a qual ambos (servidor e União) contribuíram.

Na forma como proposta pelo projeto de lei em análise, a opção não constitui exercício do livre consentimento do servidor, mas, sobretudo, traz em seu bojo o conteúdo oblíquo de dar quitação plena ao Estado no tocante às regras previdenciárias anteriores, abonando o seu eventual descumprimento.

Dessa forma, verifica-se que, ao impor ao servidor a renúncia aos direitos decorrentes das regras previdenciárias anteriores, como condição de adesão ao novo regime complementar de previdência, o conteúdo da norma distanciou-se completamente do objetivo que ele deveria alcançar, qual seja: possibilitar ao servidor o livre exercício de seu direito de adesão ao regime de previdência complementar.

Ao invés de possibilitar ao servidor o direito de opção, o projeto de lei proposto tem a nítida intenção dar quitação plena e ilimitada às obrigações e deveres previdenciários da União, no tocante ao cumprimento das regras previdenciárias anteriores, em burla ao § 16 do art. 40 da Constituição Federal. O distanciamento do conteúdo da norma de seu objetivo constitui frontal violação ao princípio do devido processo legal em sua dimensão substantiva.

Vale destacar que todo ato normativo, além de preencher os pressupostos formais de legalidade e constitucionalidade, deve, de igual modo, alcançar esses mesmos pressupostos em sua dimensão subjetiva, material.

Sobre o tema, convém trazer-se a lume o que apontou o Excelentíssimo Sr. Min. CELSO DE MELO, acerca do coeficiente de razoabilidade na edição das normas, no julgamento da ADI nº 2.667-MC/DF, publicada no DJ de 16.6.2002:

"(...) Não se pode desconhecer que as normas legais devem observar, quanto ao seu conteúdo, critérios de razoabilidade, em estrita consonância com os padrões fundados no princípio da proporcionalidade, pois, como se sabe, todas as normas emanadas do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do ‘substantive due process of law’ (CF, art. 5º, LIV), eis que, no tema em questão, o postulado da proporcionalidade qualifica-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais (RTJ 160/140-145 – ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v. g.), consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 176/578-580, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno). (...)

A validade jurídico-material das manifestações do Estado, analisadas em função de seu conteúdo intrínseco, passa a depender, essencialmente, da observância de determinados requisitos que pressupõem ‘não só a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador, mas também a adequação desses meios para a consecução dos objetivos pretendidos (...) e a necessidade de sua utilização (...)’, de tal modo que ‘Um juízo definitivo sobre a proporcionalidade ou razoabilidade da medida há de resultar da rigorosa ponderação entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador (...)’ (GILMAR FERREIRA MENDES, ‘A proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal’, in Repertório IOB de Jurisprudência, n. 23/94, p. 475)." (destaques atuais)

Ora, o objetivo da intervenção estatal de dar concreção ao § 16 do art. 40 da Constituição Federal possibilitando o direito do atual servidor em aderir ao FUNPRESP não foi cumprido. Para os servidores públicos destinatários da norma, a intervenção legislativa do estado alcançou o diverso significado substantivo de dar plena quitação aos deveres e obrigações previdenciárias da União.

Tal realidade fático-normativa acaba por eivar os §§ 6º e 7º do art. 3º do projeto de lei em comento de insanável vício de inconstitucionalidade material, por violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

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Do benefício especial e da insegurança jurídica.

Ultrapassada a questão acerca da opção condicionada à renúncia de direitos, o servidor que exercer o direito à opção e aderir ao FUNPRESP fará jus a um benefício especial, correspondente à diferença entre a media aritmética simples das maiores remunerações anteriores à data da opção ^[09] e o limite máximo do RGPS, multiplicada por um fator de conversão que corresponderá à quantidade de contribuições do servidor para o Regime Próprio de Previdência Social dividida pelo fator 455 (homens) ou 390 (mulheres).

Logo, o servidor que optar pela adesão ao FUNPRESP fará jus aos proventos de aposentadoria limitados ao valor máximo de benefício do RGPS, acrescido de um benefício especial calculado da forma acima especificada, ambos pagos pelo Regime Próprio de Previdência Social (RPPS).

Além disso, o servidor optante fará jus ao benefício complementar, na modalidade de contribuição definida, esse pago pela FUNPRESP na forma fixada no regulamento do plano.

O aspecto mais relevante desse tópico diz respeito à insegurança jurídica à qual o servidor estará submetido, uma vez em que opte pela adesão ao FUNPRESP. Conforme é cediço, tornou-se hábito legislativo a modificação constante do regime previdenciário do servidor público, bem como suas condições de aposentadoria.

Se o regime constitucional de aposentadoria do servidor foi modificado três vezes (EC nº 20/98, EC nº 41/03 e EC nº 47/05) imagine-se as normas e forma de adesão fixadas em mera lei ordinária, que poderá ser modificada a qualquer momento.

Portanto, o servidor que optar pela adesão ao FUNPRESP estará trocando o direito à aposentadoria com proventos integrais e paridade ^[10] ou com proventos calculados de acordo com a média aritmética simples das maiores remunerações correspondentes a 80% do período contributivo a partir da competência de julho de 1994 ^[11], sem o limitador do RGPS, por um benefício especial cuja forma de cálculo e concessão pode ser alterada a qualquer momento, por intermédio de processo legislativo muito mais simples que as emendas à constituição.

Some-se a isso, por fim, o fato de o servidor, com a sua opção, ter renunciado a qualquer questionamento judicial das regras anteriores de aposentadoria, dando plena quitação à União, no tocante às suas obrigações previdenciárias correspondentes ao referido período.

Portanto, o servidor público que possuir o direito à aposentadoria integral ou com proventos calculados sem o limitador do RGPS não deverá exercer o direito à opção, tampouco aderir ao FUNPRESP, sob pena de expor-se a estado de extrema insegurança jurídica, no tocante aos seus direitos previdenciários, renunciando a todos os demais direitos decorrentes das regras previdenciárias anteriores.

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Natureza jurídica da FUNPRESP e controle do TCU.

De acordo com o projeto de lei em comento, a personalidade jurídica da FUNPRESP será de direito privado, nos termos do parágrafo único do art. 4º:

"Art. 4o Fica a União autorizada a criar, em ato do Poder Executivo, a entidade fechada de previdência complementar denominada Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal - FUNPRESP, com a finalidade de administrar e executar plano de benefícios de caráter previdenciário, nos termos das Leis Complementares nos 108 e 109, de 29 de maio de 2001.

Parágrafo único. A FUNPRESP será estruturada na forma de fundação com personalidade jurídica de direito privado, gozará de autonomia administrativa, financeira e gerencial e terá sede e foro no Distrito Federal." (grifos atuais)

Ocorre que o § 15 do art. 40 da Constituição Federal determina que:

"O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida." (destaques atuais)

Cabe aqui ressaltar, de antemão, que a natureza pública da entidade fechada de previdência complementar é imposta pelo texto constitucional, sendo que a definição de seus supostos limites ou contornos não foi deixada ao arbítrio do legislador infra-constitucional.

Na tentativa de compatibilizar a personalidade jurídica de direito privado atribuída à FUNPRESP, com o § 15 do art. 40 da Constituição Federal, acima transcrito, que impõe a natureza jurídica pública ao fundo de pensão dos servidores públicos, o projeto de lei prevê, em seu art. 8º:

"Art. 8o A natureza pública das entidades fechadas a que se refere o § 15 do art. 40 da Constituição consistirá na:

I - submissão à legislação federal sobre licitação e contratos administrativos;

II - realização de concurso público para a contratação de pessoal;

III - publicação anual, na imprensa oficial ou em sítio oficial da administração pública certificado digitalmente por autoridade para esse fim credenciada no âmbito da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, de seus demonstrativos contábeis, atuariais, financeiros e de benefícios, sem prejuízo do fornecimento de informações aos participantes e assistidos do plano de benefícios e ao órgão regulador e fiscalizador das entidades fechadas de previdência complementar, na forma das Leis Complementares nos 108 e 109, de 2001."

É percuciente notar que, nos termos propostos pelo PL, a natureza pública da FUNPRESP limitar-se-á à realização de processo licitatório, contratação por intermédio de concurso público e publicação anual dos demonstrativos contábeis e atuariais, procedimentos obrigatórios a qualquer ente – de natureza jurídica pública ou privada – que seja destinatário de recurso públicos.

A submissão à legislação federal sobre licitação e contratos administrativos, antes de ligar-se à natureza pública da entidade, traz em si intrínseca correlação com os recursos públicos mantenedores da FUNPRESP. Logo, a exigência de procedimento licitatório, antes de conferir à entidade natureza pública, constitui imposição constitucional a todo ente que seja destinatário de verbas públicas, a exemplo da FUNPRESP.

A exigência de contratação de pessoal por intermédio de concurso público também está longe de transmudar a natureza jurídica de uma entidade de privada para pública.

Cite-se, como singelo exemplo, o Banco do Brasil S/A: pessoa jurídica de direito privado, sociedade anônima, instituição financeira, que apenas contrata por intermédio de concurso público em razão de seu principal acionista: a União.

Por envolver capital da União, dinheiro público, o Banco do Brasil - não obstante sua natureza e personalidade jurídica privadas - está sujeito à contratação de pessoal por intermédio de concurso público, como forma de resguardar o patrimônio público de ingerências de interesses privados e favorecimentos e não como forma de conferir ao banco a natureza jurídica pública. Daí a adoção do concurso público como forma isonômica, impessoal e imparcial de contratação de pessoal, nada mais, nada menos.

No tocante à publicidade, beira a curiosidade imaginar que a obrigação de publicar anualmente os seus demonstrativos contábeis, atuariais e financeiros poderia conferir, à FUNPRESP, a natureza jurídica pública exigida pela Constituição. Isso porque tal imposição já decorre das Leis Complementares nº 108 e 109, de 2001, e é exigida de qualquer entidade fechada de previdência complementar, indiscriminadamente e independentemente de sua personalidade jurídica.

Até mesmo as sociedades anônimas de personalidade jurídica privada estão obrigadas, pelo princípio da publicidade que abrange todas as relações que envolvem uma coletividade considerável de pessoas (acionistas), a publicar os seus balanços e demonstrativos contábeis, dando total transparência às suas operações, que envolvem ativos de terceiros ^[12].

A solução engendrada mostra-se ineficaz para afastar a esférica inconstitucionalidade do projeto de lei em exame, na parte em que atribui personalidade jurídica de direito privado para a FUNPRESP.

Com efeito, sob o ponto de vista funcional, nada impediria que um ente de natureza jurídica privada operasse e administrasse o fundo de pensão dos servidores públicos. Entretanto, para que essa alternativa seja viabilizada, sob o prisma constitucional, impõe-se a modificação do § 15 do art. 40 da Constituição Federal.

O legislador infra-constitucional apenas pode exercer seu mister nos limites traçados pela Constituição Federal, não cabendo a ele definir, em total afastamento dos princípios traçados pela Constituição, o que é público ou privado.

Dizer que a personalidade jurídica da FUNPRESP será de direito privado e que a natureza pública a que se refere a Constituição limitar-se-á a alguns princípios eleitos ao alvedrio do legislador, equivale a definir que o dia passará a ser noite e a noite passará a ser dia, em uma espécie de autoritarismo normativo que é completamente estranho à legislação infra-constitucional, e mal quisto pelo Estado Democrático de Direito.

Por fim, mas não menos importante, o projeto de lei em comento prevê que o controle e a fiscalização da FUNPRESP será exercido pelo órgão regulador e fiscalizador das entidades fechadas de previdência complementar, o que não afasta o controle do Tribunal de Contas da União.

Com efeito, a rigor do que dispõe o inc. II do art. 71 da Constituição Federal, compete ao Tribunal de Contas da União:

"Julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público."

Ainda nessa linha, destaque-se o teor do parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal que dispõe: "Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária".

Conforme se depreende dos dispositivos constitucionais acima transcritos, não é a natureza jurídica da entidade (se pública ou privada) que definirá a atração ou não do controle do Tribunal de Contas da União, mas, sim, o fato de a pessoa jurídica ser destinatária de dinheiros, bens ou valores públicos, como é o caso da FUNPRESP, cujas reservas garantidoras serão parcialmente formadas por verba pública (contribuição dos patrocinadores).

Logo, impõe-se o reconhecimento do necessário controle do Tribunal de Contas da União sobre as contas dos administradores e demais responsáveis da FUNPRESP.

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Planos de benefício e alíquotas de contribuição.

Conforme já foi anotado, de acordo com o § 15 da Constituição Federal, a FUNPRESP somente poderá oferecer aos seus participantes planos de benefício na modalidade de contribuição definida. Tal restrição não encontra fundamento nos princípios da razoabilidade e da isonomia, na medida em que os servidores irão contribuir para o seu fundo de pensão nos mesmos moldes e condições dos trabalhadores da iniciativa privada.

Ora, a restrição do tipo de plano de benefício oferecido aos servidores públicos (contribuição definida) contradiz a própria essência da previdência complementar (privada), que é por definição facultativa e opcional. A exemplo do trabalhador da iniciativa privada, ao servidor deveria ser dado o direito de escolher o seu plano de benefícios – se de contribuição definida ou de benefício definido – e não simplesmente imposto, de antemão, um tipo de plano, de forma unilateral e autoritária.

Somem-se a esse aspecto normativo-constitucional - de cerceio do direito do servidor público em escolher o seu plano de benefícios na previdência complementar, a exemplo do trabalhador na iniciativa privada - questões de ordem técnica, que contradizem a suposta tendência mundial de adoção de planos de contribuição definida.

Em artigo intitulado "Planos de Contribuição Definida: porque o Governo quer limitar os fundos de pensão dos servidores públicos", LUIZ ALBERTO DOS SANTOS ^[13] refuta essa ''tendência'', identificando-a como um movimento recente, focalizado nos Estados Unidos, cujas origem seriam especificamente históricas e conjunturais, ligadas a incentivos fiscais e tributários.

Segundo o autor, o plano de benefício definido tem a grande vantagem de permitir que o nível de reposição de renda idealizado pelo participante e patrocinador seja atingido de forma mais segura. Já os planos de contribuição definidas podem gerar benefícios inferiores ou superiores aos esperados, contudo, não há nenhuma segurança, em um ou em outro sentido.

LUIZ ALBERTO DOS SANTOS acentua que: "a maioria dos especialistas considera que um plano de BD é mais justo, ao considerar os fatores idade, tempo de serviço e salário, mas reduzindo a importância do salário - que no plano CD é o fator primordial. O plano BD é geralmente estruturado de modo a proporcionar um benefício relacionado ao salário final do participante, assegurando portanto um nível adequado de reposição. Já no plano CD o empregado assume o risco da inflação e depende do resultado dos investimentos para preservar o valor dos seus benefícios, produzindo grande incerteza. E, num plano BD, os riscos e resultados dos investimentos são assumidos pelo fundo de pensão (e pelo empregador); no plano CD, o risco é assumido integralmente pelo empregado. Não há nenhuma responsabilidade para os patrocinadores em caso de as reservas do plano não serem suficientes para o pagamento dos benefícios, ou no caso dos benefícios serem menores do que o esperado." (destaques atuais)

Em conclusão, LUIZ ALBERTO DOS SANTOS destaca que: "a existência de um regime de previdência complementar não pode perder de vista que é essa a sua finalidade principal - as externalidades positivas geradas pela elevação do nível de poupança, ou a eventual redução de gastos com inativos e pensionistas, por exemplo, são apenas subprodutos que não podem ser vistos como mais importantes do que a garantia das aposentadorias em níveis adequados para os servidores que se mantém por longo período a serviço da coletividade."

Portanto, sob os aspectos constitucional e técnico, mostra-se arbitrária a imposição do plano de benefício de contribuição definida aos servidores públicos federias, o que, ao fim e ao cabo, constitui tratamento anti-isonômico dos servidores públicos, com relação aos trabalhadores da iniciativa privada.

A alíquota de contribuição é outro aspecto que merece destaque. Segundo o projeto de lei em comento, o servidor definirá a sua alíquota de contribuição, cabendo ao participante o aporte em alíquota igual, limitada ao percentual de 7,5% (sete e meio por cento) sobre a base de contribuição (valor da remuneração que exceder ao limite do RGPS).

O fundamento constitucional desse atrelamento da contribuição do participante e do patrocinador (quando entidade pública) está no § 3º do art. 202 da Constituição Federal que prevê:

"É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado."

Além disso, é razoável a fixação de um limite máximo para os aportes dos patrocinadores, já que caberá ao participante a definição da alíquota de contribuição. Certamente, não seria razoável supor-se que o patrocinador deveria arcar ilimitadamente com o percentual de contribuição definido pelo participante.

O participante poderá definir contribuição inferior ao percentual máximo de contribuição do patrocinador (7,5% - sete e meio por cento). Contudo, essa opção não é recomendada, pois o participante que optar por contribuição inferior a 7,5% (sete e meio por cento) estará perdendo dinheiro, abrindo mão de parte da contribuição obrigatória do patrocinador, sem contar com os dividendos sobre esse capital decorrentes dos investimentos de sua reserva individualizada.

Cite-se, como exemplo, a situação do servidor que definiu a alíquota de 5% (cinco por cento) de contribuição para a FUNPRESP. Nesse caso, o patrocinador também ficará obrigado a fazer um aporte de 5% (cinco por cento) sobre a base de cálculo da contribuição (valor de remuneração que ultrapassar o limite de benefícios do RGPS). Ao assim proceder, o participante estará, de plano, abrindo mão de 2,5% (dois e meio por cento), que ele teria direito sobre a sua remuneração, advindos da contribuição do patrocinador.

Vale lembrar, ainda, que o participante poderá contribuir com alíquota superior aos 7,5% (sete e meio por cento) o que ficará ao alvedrio de cada servidor que optar por investir em seu fundo de pensão, apostando no incremento do benefício a ser percebido quando do preenchimento dos requisitos a serem fixados no regulamento do plano. Lembrando que o participante não arcará com contribuição superior aos 7,5% (sete e meio por cento).

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Impossibilidade de derrogação da Lei Complementar nº 108/2001

O presente tópico trata de um aspecto muito peculiar do projeto de lei em análise, especificamente o seu art. 28 que dispõe:

"Aplicam-se ao regime de previdência complementar a que se referem os §§ 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição Federal as disposições da Lei Complementar nº 108, de 2001, e, no que com essa não colidir, da Lei Complementar nº 109, de 2001." (destaques atuais)

Verifica-se que o dispositivo em análise adotou dois tratamentos distintos para a Lei Complementar nº 108/2001 e para a Lei Complementar nº 109/2001.

A LC nº 108/2001 seria integralmente aplicável.

Já a LC nº 109/2001 seria aplicada subsidiariamente, no que não colidisse com as disposições do PL nº 1.992/2007, uma vez convertido em lei, em suposta hipótese de derrogação de lei geral por lei especial.

A tentativa do PL nº 1.992/2007 em derrogar a LC nº 109/01 não encontra fundamento no ordenamento jurídico pátrio, haja vista tratarem-se de diplomas legais de diferentes estruturas normativas.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1, esgotou o tema das relações entre leis complementares e leis ordinárias. Em seu voto, o Relator, Ministro MOREIRA ALVES, foi definitivo ao concluir que não se trata de conferir suposto grau de hierarquia entre leis complementares e ordinárias, mas, sim, de atender aos diferentes quóruns de aprovação exigidos pela Constituição Federal ^[14].

Por ocasião do julgamento da ADC nº 1 ^[15], o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de que são complementares apenas as normas que veiculam matéria reservada pela Constituição à lei complementar. As normas que tratam de matéria que a Constituição não reservou à lei complementar são materialmente ordinárias, ainda que tenham sido aprovadas por quórum qualificado, reservado à lei complementar. Logo, se uma norma é formalmente complementar, mas materialmente ordinária, ela pode ser alterada ou derrogada por lei ordinária.

Daí o entendimento do STF de que a Lei Complementar nº 70/91 poderia ser alterada por lei ordinária, visto tratar-se de norma formalmente complementar, mas materialmente ordinária, pois veiculava matéria que a Constituição não reservou à lei complementar, tudo conforme assentado pelo Plenário por ocasião do julgamento da ADC nº 1.

Em síntese, o quórum em si não tem o condão de transmutar a natureza jurídica da norma de ordinária para complementar, natureza jurídica que será definida pela matéria veiculada no diploma legal.

Esse não é ocaso da Lei Complementar nº 109/01 - dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar e dá outras providências - que trata de matéria reservada expressamente pela Constituição Federal à lei complementar, nos termos do art. 202:

"O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar."

Logo, apenas outra lei complementar poderá afastar a aplicação da Lei Complementar nº 109/2001, sendo esse diploma legal integralmente aplicável aos servidores públicos participantes da FUNPRESP.

De outro turno, conclui-se que as disposições do PL nº 1.992/2007 – uma vez tenha sido o texto a provado e convertido em lei – que contrariem a LC nº 109/2001 são automaticamente inaplicáveis (e não o contrário, como pretende o projeto), haja vista a impossibilidade de lei ordinária derrogar lei complementar.

Em conclusão, é importante anotar que o presente trabalho não teve a pretensão de esgotar o tema, limitando-se a expor os pontos mais controversos do projeto de lei que pretende instituir o fundo de pensão dos servidores públicos federais. Oportunamente, serão abordados outros aspectos polêmicos como a gestão paritária e a prerrogativa exclusiva dos representantes dos patrocinadores de exercer a presidência do conselho deliberativo, bem como o tratamento tributário da FUNPRESP, haja vista tratar-se de entidade mantida por recursos públicos.

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Notas

⁰¹A integralidade garantia ao servidor público o direito de se aposentar com proventos correspondentes à última remuneração percebida em atividade.

⁰²O direito à paridade promovia o permanente atrelamento dos proventos ou pensões dos servidores aposentados, ou pensionistas, às remunerações percebidas pelos servidores em atividade, além de garantir a extensão, aos proventos e pensões, de todo reajuste ou aumento concedido à remuneração dos servidores em atividade, inclusive os decorrentes de reclassificação ou reestruturação das carreiras.

⁰³ Todos inscritos nos parágrafos 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição Federal.

⁰⁴ Esse dispositivo atende ao previsto no § 16 do art. 40 da Constituição Federal.

⁰⁵ Os fatores 455 e 390 correspondem, respectivamente, ao número de contribuições anuais (13) multiplicado pelo tempo de contribuição necessário para aposentadoria, de acordo com o Regime Próprio do art. 40 da CF. No caso dos homens: 13 x 35 = 455; no caso das mulheres: 13 x 30 = 390. Logo, quanto maior o número de contribuições, maior do fator de conversão e, consequentemente, maior o benefício especial.

⁰⁶ Acerca das fundações públicas de direito privado, natureza jurídica que o projeto de lei em comento pretende conferir à FUNPRESP, vale anotar que a sua instituição pende da aprovação do Projeto de Lei Complementar nº 92/2007, em tramitação no Congresso Nacional.

⁰⁷ O inc. XI do art. 37 da Constituição Federal fixa o teto de remuneração dos servidores públicos federais, atualmente fixado em R$ 24.500,00 (vinte e quatro mil e quinhentos reais).

⁰⁸A título exemplificativo, cite-se a Lei nº 11.344/06, que dispõe sobre reestruturação de carreiras, em especial na parte em que reestrutura a carreira de Magistério de 1º e 2º graus. O art. 16 do diploma normativo prevê que: "Os servidores que se aposentaram no nível 4, da Classe E, e os beneficiários de pensão cujo instituidor se encontrava nessa situação poderão perceber as vantagens relativas ao enquadramento na Classe Especial, mediante opção (...). Parágrafo único - A opção de que trata o caput implicará a renúncia das vantagens incorporadas por força do art. 184 da Lei no 1.711, de 28 de outubro de 1952, e do art. 192 da Lei no 8.112, de 12 de dezembro de 1990.

⁰⁹ Essa média aritmética das remunerações utilizadas como base de incidência da contribuição previdenciária será calculada nos moldes previstos na Lei nº 10.887/04, e corresponderão a 80% de todo período contributivo a partir da competência de julho de 1994.

¹⁰No caso dos servidores que ingressaram no serviço público até a publicação da EC nº 41/03.

¹¹ No caso dos servidores que ingressaram no serviço público após a EC nº 41/03, mas antes do funcionamento da FUNPRESP.

¹² O princípio da publicidade, na sociedade do risco e da informação, liga-se à noção de governança corporativa e de disclosure. Mostra-se necessária a transparência cada vez maior de todas as atividades e operações que envolvam interesses de terceiros, com a finalidade de minimização do risco advindo da distribuição assimétrica de informações entre os atores envolvidos, nada tendo a ver com a natureza pública da pessoa jurídica.

¹³SANTOS, Luiz Alberto. Planos de Contribuição Definida: porque o Governo quer limitar os fundos de pensão dos servidores públicos, disponível em Http://www.pt.org.br/assessor/Planos%20de%20Contribuição%20Definida.html

em acesso de 18.9.2007

¹⁴ Nos termos do art. 69 da Constituição Federal as leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta (quorum qualificado), já as leis ordinária spodem ser aprovadas por maioria simples (maioria dos presentes).

¹⁵ STF, ADC nº 1, Relator Min. Moreira Alves, DJ de 16.6.95, Ementário nº 1.791-1.