Nova execução por títulos judiciais.

SUMÁRIO: 1. - Aspectos gerais da liquidação de sentença. 2. - Da liquidação por simples cálculos. 3. - Liquidação por arbitramento. 4. - Liquidação por artigos. 5. - Recurso contra a decisão proferida em liquidação. 6. - Execução definitiva ou provisória e da sentença líquida ou ilíquida. 7. - Cumprimento da sentença. 8. - Impugnação ao cumprimento da sentença. 9. - Efeito em que será recebido à impugnação. 10. - Títulos executivos judiciais. 11. - Execução provisória de sentença. 12. - Competência para o cumprimento da sentença. 13. - Da constituição de capital para garantia da prestação de alimentos. 14. - Aplicação subsidiária das normas que regulam o processo de execução por título extrajudicial. 15. - Honorários advocatícios no cumprimento da sentença. 16. – Conclusão.

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1. - Aspectos gerais da liquidação de sentença (Art. 475-A)

Anteriormente à reforma promovida pela Lei n° 11.232/05, a liquidação de sentença era um processo preparatório que antecedia o início da execução, cujo encerramento se dava por sentença, atacável via apelação que era recebida no efeito somente devolutivo (CPC, arts. 603 a 611 – revogados). Dizia Amílcar de Castro que a liquidação era "o processo preparatório em que se determina o objeto da condenação, a fim de se dar ao vencido a possibilidade de cumprir ao julgado, e ao vencedor possibilidade de executá-lo depois de verificado o inadimplemento". ^[01]

Pela nova sistemática adotada pela Lei n° 11.232/05, a liquidação de sentença foi deslocada de lugar e agora se encontra em capítulo próprio que antecede ao cumprimento da sentença (arts. 475-A e 475-H), como um mero incidente processual, cuja ciência ao devedor é feita mediante intimação na pessoa do advogado constituído nos autos.

A grande diferença entre o sistema anterior e o atual é que agora a liquidação é um simples incidente processual, manejado por simples petição, da qual se dá ciência ao executado através de intimação na pessoa de seu advogado e cujo encerramento, por ser decisão interlocutória, será atacada via agravo de instrumento. Pelo sistema anterior, a liquidação tinha natureza jurídica de ação provocada por petição inicial que era processada nos mesmos autos, sendo o devedor citado na pessoa de seu advogado e cujo encerramento se dava por sentença de caráter declaratória, atacável via apelação.

A liquidação, que somente é cabível nos casos de título judicial, justifica-se para os casos em que a sentença seja ilíquida, tendo em vista que para promover a execução o título deverá ser líquido, certo e exigível.

Outra inovação legislativa foi o previsto no § 2°, do art. 475-A, tendo em vista que possibilita ao vencedor promover provisoriamente a liquidação da sentença, enquanto o processo se encontrar pendente de recurso. Com isso, o credor pode adiantar essa fase do processo enquanto aguarda o julgamento do recurso. A vantagem é que o credor pode antecipar as providências para tornar o título líquido, de tal sorte que, improcedente a apelação, poderá promover a fase do cumprimento da sentença.

Para isso, o Credor deverá formar autos apartados (os autos originais estarão no Tribunal), reproduzindo as peças essenciais devidamente autenticadas pelo próprio advogado (art. 544, § 1º:), as quais, a nosso ver, deverão ser aquelas constantes do art. 475-O (execução provisória):

I - sentença ou acórdão exeqüendo;

II - certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo;

III - procurações outorgadas pelas partes;

IV - decisão de habilitação, se for o caso;

V - facultativamente, outras peças que possa reputar importantes.

Outro aspecto que releva comentar é que o legislador, com a inclusão do § 3° ao artigo em comento, impôs ao magistrado a obrigação de prolatar sentença líquida nos casos previstos no art. 275, letras ‘d’ e ‘e’, que são as hipóteses de ações: (I) de ressarcimento de danos em acidentes de veículos terrestres e, (II) de cobrança de seguro, relativas a acidentes de veículos.

Embora tenha havido diversas críticas a esse dispositivo, entendemos que tal medida se justifica, tendo em vista que, no mais das vezes, tais ações são lastreadas em situações fáticas de menor complexidade. Ademais, o autor, quando ingressa em juízo, instrui a petição inicial com a quantificação dos valores que entende serem devidos, normalmente embasado em fotos, orçamentos ou mesmo notas fiscais da realização do conserto. O réu, na contestação, tem a oportunidade de discutir, questionar e impugnar os valores apresentados. O juiz, mesmo que não realize audiência de instrução e julgamento, tem perfeitas condições de, com base nas máximas de experiência, verificar se o pedido do autor é exorbitante ou não, bem como de avaliar a procedência da irresignação do réu, de tal sorte que terá plenas condições de proferir uma sentença com os valores perfeitamente individualizados.

Pode ocorrer, contudo, de a causa apresentar um grau maior de complexidade, como, por exemplo, nos casos em que o acidente cause danos às pessoas e, em razão disso, envolva ressarcimento de despesas de hospital e tratamento, além de eventual dano moral ou mesmo estético, cuja extensão somente poderá ser aferida em liquidação de sentença. Nesse caso, entendemos que o juiz deverá converter para o rito ordinário, a teor do que dispõe o art. 277, §§ 4° e 5°, como forma de transpor a determinação de lei.

Caso o juiz profira sentença ilíquida, entendemos que é caso de nulidade relativa, cabendo ao autor apelar da decisão e argüir a nulidade em preliminares, tendo em vista ser hipótese de "error in procedendo".

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2. - Da liquidação por simples cálculos (Art. 475-B)

Nesse tipo de liquidação, não há maiores formalidades, tendo em vista que a parte apresentará, junto com a petição requerendo o cumprimento da sentença (execução), a planilha de cálculos com os valores que entende serem devidos, tudo devidamente atualizado, acrescido de juros, custas, despesas processuais e honorários advocatícios.

Recebida a petição de cumprimento da sentença, o juiz, verificando que não é o caso de excesso na planilha (ver § 3° e 4°), mandará intimar o devedor para efetuar o pagamento; se esse não concordar com os valores, poderá apresentar impugnação, por excesso de execução, nos termos do art. 475-L.

A matéria tratada nos parágrafos não traz maiores novidades. É perfeitamente possível que os dados necessários à elaboração da memória de cálculos se encontrem em mãos do devedor ou mesmo de terceiros. Vamos imaginar a situação em que a condenação recaia sobre saldos de conta corrente ou poupança; ou dados constante em prontuário médico; ou ainda, dados constante em balanços de empresas; etc. Nesses casos, a lei autoriza que o Autor requeira ao juiz a requisição de tais documentos (§ 1°).

Caso não seja atendida a determinação do juiz, abrem-se duas possibilidades: (I) se for falha do devedor, os cálculos apresentados pelo credor serão tidos por corretos, não podendo ser impugnados (outros autores entendem que podem ser impugnados); e, (II) se for de responsabilidade de terceiros, o juiz determinará ao terceiro que promova a juntada aos autos no prazo de 5 (cinco) dias e, na eventualidade de não cumprimento, a busca e apreensão (CPC, art. 362).

Como a memória de cálculo é produzida unilateralmente pelo credor, não havendo nessa fase o contraditório, ao juiz é facultado interceder através do contador do juízo, se perceber que os valores são exorbitantes, bem como nos processos em que o réu seja beneficiário da assistência judiciária, isto em face de sua natural hipossuficiência.

O último parágrafo do artigo em apreço trata da hipótese de acolhimento pelo juiz do valor encontrado pelo seu contador em oposição ao apresentado pelo credor. Nesse caso, a execução far-se-á pelo valor que foi apresentado pelo credor, porém a eventual penhora será realizada com base no valor do contador (menos gravoso). Nesse caso, caberá ao devedor alegar excesso de execução através da impugnação (art. 475-L, V).

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3. - Liquidação por arbitramento (Art. 475-C e Art. 475-D)

Esse é o tipo de liquidação que se fará por avaliação a ser realizada por perito nomeado pelo juízo ou árbitro escolhido pelas partes, nos casos em que o valor da indenização deva ser apurado apenas medindo-se a extensão do dano, como, por exemplo, nos casos de desvalorização de veículo, de lucros cessantes em face de inatividade, perda parcial da capacidade laborativa, etc. ^[02]

O procedimento será aquele mesmo adotado para perícia. As partes devem ser intimadas da data de realização do procedimento, podem indicar assistentes técnicos (art. 421) e, quando da apresentação do laudo, manifestar suas eventuais contrariedades – caso em que o juiz decidirá ou designará audiência com o objetivo de obter melhores esclarecimentos do perito e assistentes (art. 435), podendo haver debate oral e decisão final, atacável via agravo de instrumento.

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4. - Liquidação por artigos (art. 475-E, Art. 475-F e Art. 475-G)

No tocante à liquidação por artigos, o acerto do valor indenizatório decorrente de sentença condenatória ilíquida se fará mediante apuração de fatos novos que não se poderia saber ou quantificar no momento da propositura da ação e perdurou até a prolação da sentença.

Exemplo (I): Vamos supor uma ação de indenização por acidente em que a vítima tenha sofrido danos pessoais, cujo desfecho tenha implicado na amputação de um membro inferior e o processo de cicatrização esteja em fase de desenvolvimento. Na propositura da ação, não se saberá com exatidão qual o tipo de prótese será a ideal nem seu valor. Assim, o juiz poderá condenar o causador do dano a indenizar uma soma em dinheiro necessária à aquisição de uma perna mecânica, cujo valor, em função do modelo que melhor se adapte, será apurado em liquidação de sentença (perícia judicial). ^[03]

Exemplo (II): Sitiante foi condenado a indenizar seu vizinho em razão dos prejuízos que lhe foram causados por invasão da lavoura por animais com destruição da plantação e da futura colheita. Na ação de conhecimento, o juiz vai apurar os fatos e, ficando provado a invasão e a culpa do sitiante, irá condená-lo a indenizar pelos prejuízos causados. Na liquidação o perito irá delimitar a extensão da área destruída, a produtividade para aquele tipo de terra, o volume de produção esperado, a cotação de mercado para aquele produto, e, finalmente, o valor final da condenação. ^[04]

No processamento do incidente, observar-se-á o procedimento comum ordinário, tendo em vista que o laudo apresentado poderá suscitar debates e até audiência. Porém, é importante deixar claro que nessa fase não se discute o an debeatur, porque este já terá sido decidido na sentença (coisa julgada).

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5. - Recurso contra a decisão proferida em liquidação (Art. 475-H)

Sendo a liquidação tão-somente um incidente processual, cujo encerramento se dá através de decisão interlocutória, o recurso contra tal decisão será o agravo de instrumento. Nesse caso, o Relator não poderá converter em agravo retido, tendo em vista que não haverá, em momento subseqüente, a interposição de apelação, de sorte que o legislador foi feliz ao nominar especificamente qual tipo de agravo é cabível.

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6. - Execução definitiva ou provisória e da sentença líquida ou ilíquida (Art. 475-I)

A execução de sentença, que era ação autônoma no passado, agora é tão-somente mais uma etapa do processo de conhecimento. Assim, após a prolação da decisão que tenha reconhecido o direito do autor, abre-se para ele a oportunidade de fazer cumprir o comando sentencial através dessa nova etapa do processo denominada "cumprimento da sentença", que pode ser realizada de duas formas:

a) Se a sentença for mandamental (obrigação de fazer, não fazer ou entrega de coisa), far-se-á o cumprimento pela forma prevista nos arts. 461 e 461-A.

b) Se for condenatória envolvendo quantia certa, far-se-á da forma como veremos adiante.

A execução poderá ser definitiva, quando não mais passível de recurso à sentença de mérito, podendo o credor exigir o cumprimento forçado e, frente à negativa do devedor, promover a penhora, avaliação e hasta pública dos bens penhorados ou mesmo proceder à adjudicação do bem, tudo para satisfação de seu crédito. Se a sentença foi atacada por apelação à qual se tenha atribuído somente o efeito devolutivo, o credor poderá promover a execução provisória, que será processada pela forma como veremos adiante.

De outro lado, se a sentença contém uma parte líquida e outra ilíquida, o credor poderá promover a liquidação desta e, paralelamente, a execução daquela. Imagine-se a ação proposta visando ressarcimento de danos decorrentes de acidente em que o autor tenha realizado despesas hospitalares, tenha perdido dias de trabalhos e, além disso, ainda necessitará de tratamento para recuperação da lesão mediante sessões de fisioterapia ou psicológicas cujo valor não foi (nem poderia ser) determinado na inicial. O juiz acolhe totalmente a ação e condena o réu ao pagamento dos valores certos e determinados na inicial e remete para liquidação de sentença a parte que se refere aos custos para recuperação do autor, o que se fará mediante liquidação por artigos, através de uma perícia médica.

Nesse caso, o autor promoverá nos autos principais o cumprimento da sentença referente à parte líquida da condenação e, em autos apartados, a liquidação da parte ilíquida (que será montado pelo interessado com cópias das peças indispensáveis à determinação dos valores).

De toda sorte, esse procedimento dúplice é uma faculdade outorgada ao credor, que o utilizará se quiser. Caso contrário, poderá promover por primeiro a liquidação da parte ilíquida e, só depois dela encerrada, promover a execução integral de toda a sentença.

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7. - Cumprimento da sentença (Art. 475-J)

Devemos verificar, por primeiro, que a lei não determina o início do prazo para cumprimento voluntário da obrigação por parte do devedor, o que tem suscitado acalorados debates, inclusive com decisão do STJ acolhendo a tese de que não haveria necessidade de provocação por parte do credor, já que o devedor sabe de sua condenação e, por conseguinte, logo após o trânsito em julgado, teria que promover imediatamente o cumprimento de sua obrigação. ^[05]

Advirta-se, contudo, que essa decisão do Superior Tribunal de Justiça não pode ser interpretada como uma tendência do Tribunal, tendo em vista que representa o posicionamento apenas de uma das duas turmas aptas a conhecer da matéria e, principalmente, porque foi tomada por quatro dos cinco Ministros que a integram (ausente a Ministra Nancy Andrighi). Ademais, dos quatro que participaram do julgamento, dois não mais se encontram naquela corte, tendo em vista que o Ministro Castro Filho se aposentou, e o Ministro Menezes Direito está agora na Suprema Corte, o que significa dizer que tal posicionamento pode não se manter, dependendo do posicionamento dos novos Ministros.

Com a devida vênia, quer nos parecer que houve um equívoco na decisão do STJ acima referenciada, já que, para uma correta interpretação do estatuído no art. 475-J, o aplicador da norma deveria fazer uma leitura combinada com o art. 475-B, que determina: quando depender de simples cálculos, o credor, juntando memória de cálculos, requererá o cumprimento da sentença, nos moldes do art. 475-J. Ademais, reforça esse nosso entendimento o fato de que a iniciativa da execução compete sempre ao credor, conforme consta expressamente no § 5° do referido art. 475-J, verbis: "Não sendo requerida a execução no prazo de seis meses, o juiz mandará arquivar os autos, sem prejuízo de seu desarquivamento a pedido da parte".

Reforçando nosso entendimento, cumpre destacar que o Tribunal de Justiça de São Paulo adotou posicionamento oposto ao do STJ. Pelo voto do ilustre Des. Neves Amorim, deixou-se assentado que o cumprimento da sentença somente se inicia por provocação do autor, dando provimento a agravo de instrumento no qual questionava-se decisão de juízo de primeiro grau que havia aplicado a multa de 10% porque o réu não havia cumprido espontaneamente a obrigação. ^[06]

Devemos advertir que a maior parte da doutrina tem se orientado pelo entendimento manifestado pela 3ª. Turma do STJ, qual seja, de que independe de intimação do devedor o cumprimento da sentença. Doutrinadores de peso têm assim se perfilado. Nesse sentido, ver Athos Gusmão Carneiro, José Maria Tesheiner, Guilherme Rizzo Amaral, Araken de Assis e Humberto Theodoro Junior, dentre outros.

Conforme já deixamos assinalado, defendemos a tese de que o cumprimento da obrigação é de iniciativa do credor e que, portanto, há necessidade de provocação do juízo, requerendo-se a intimação do devedor, na pessoa de seu advogado constituído nos autos, contando-se a partir desta intimação o prazo de 15 (quinze) dias, para aplicação da multa de 10% (dez por cento) pelo eventual incumprimento (inteligência dos arts, 475-B, 475-J caput, e 475-J, § 5°). Conforme a mesma opinião, temos Nelson Nery Junior, Rosa Maria Nery, Jaqueline Mielke Silva e J. E. Carreira Alvim.

Defendem o mesmo posicionamento Darlan Barroso ^[07] e Cássio Scarpinella Bueno ^[08], ainda que com pequenas diferenças, tendo em vista que referidos autores entendem que, para dar início ao cumprimento da sentença, no mínimo, deveria haver a intimação da parte contrária, por provocação do juízo, ainda que seja com um "cumpra-se", ou "intime-se o devedor a pagar", para, somente na inércia do mesmo, iniciar-se o prazo de 15 (quinze) dias para a incidência da multa.

Há uma terceira corrente, cujo entendimento é de que, além da necessidade de intimação, essa intimação deve ser feita pessoalmente ao devedor e não na pessoa do advogado, considerando que é ato personalíssimo da parte. Nesse sentido, Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier, Misael Montengro Filho e José Miguel Garcia Medina.

Apesar de nosso posicionamento quanto à matéria, é importante registrar que nada obsta que o devedor, de forma espontânea, apresente seus próprios cálculos e deposite tais valores, requerendo a sua liberação da obrigação oriunda da condenação, tão logo tome ciência do trânsito da decisão condenatória. Isto porque, tecnicamente falando, se o credor pode fazer os cálculos e encontrar o valor atualizado da condenação, por óbvio que o devedor também o pode.

Contudo, essa possibilidade de cumprimento espontâneo deve ser vista com a devida reserva, tendo em vista as dificuldades de ordem prática para realizá-la. Se a decisão de primeiro grau foi atacada por apelação (e até eventualmente por recurso especial e/ou extraordinário), quando ocorrer o trânsito em julgado, os autos não estarão no juízo de origem, o que dificultará e, em muitos casos inviabilizará, a realização dos cálculos corretos do valor da condenação. É de notória sabença que os cálculos do total da condenação não se esvai tão-somente no valor da indenização pleiteada, tendo em vista que nela se incluirão atualização, juros, custas, reembolso de despesas processuais realizadas e honorários advocatícios da parte contrária. Assim, o advogado de qualquer das partes terá necessidade de acesso aos autos para, por exemplo, verificar a partir de qual data aplicam-se os juros ou mesmo a correção, ou ainda para atualizar os valores das despesas realizadas. Assim, pode-se afirmar que a data para o início do cumprimento espontâneo da sentença deveria ser, no mínimo, a data da comunicação de retorno dos autos à origem.

Independentemente da controvérsia quanto à forma pela qual se processa o início do cumprimento da sentença, temos que a multa de 10% para aqueles que não cumprirem imediatamente o comando sentencial é extremamente salutar. Não podemos olvidar que raramente, para não dizer nunca, o devedor cumpre espontaneamente sua obrigação, seja por questões culturais, seja por insuficiência de recursos financeiros. Nesse caso, a multa funcionará como uma forma de estimular o devedor a cumprir imediatamente sua obrigação, pois sabe de antemão que, não o fazendo, será obrigado a pagar mais, através dos atos expropriativos subseqüentes (a multa já era prevista no art. 461, § 4°).

A aplicação da multa é ato que independe de requerimento do credor, de sorte que será determinada de ofício pelo juiz e, em sendo decisão interlocutória, poderá ser atacada via agravo de instrumento. Porém, o que se recomenda é que, após o decurso do prazo de 15 (quinze) dias e não cumprida a obrigação, o credor peticione ao juiz da causa, requerendo os atos expropriatórios e juntando novas planilhas de cálculos, agora com os valores atualizados e já acrescidos da multa de 10% (dez por cento). Isto porque, na hipótese de não cumprimento voluntário da obrigação, diz a parte final do dispositivo em comento que, a requerimento do credor, será expedido o mandado de penhora e avaliação.

A defesa do executado, que antes se dava em ação autônoma denominada embargos, agora se faz através do incidente chamado impugnação, que deverá ser apresentado 15 (quinze) dias após a intimação da penhora. Tal intimação se dá na pessoa do advogado por publicação na imprensa oficial ou, na sua falta, pessoalmente ao devedor ou ao seu representante legal, por mandado ou por correio. Assim, o prazo para defesa do executado somente fluirá após a realização da penhora e da intimação de sua realização.

A legislação também inovou no que diz respeito à avaliação, ao consignar que o oficial de justiça, desde logo, fará a sua avaliação do bem constrito, conforme se depreende do previsto no parágrafo segundo do art. 475-L. O oficial de justiça somente não procederá a avaliação se para isso forem exigidos conhecimentos técnicos específicos, caso em que o magistrado deverá nomear perito avaliador, em prazo que a lei diz ser imediato. Além disso, é facultado ao credor indicar, desde logo, os bens passíveis de serem penhorados, com o objetivo maior de facilitar a realização do trabalho do oficial de justiça. Agora, a nomeação de bens não é mais realizada pelo devedor, mas sim pelo credor, que poderá optar em escolher os bens que se lhes pareçam mais facilmente leiloáveis.

Nesse cenário, insere-se a opção do credor pela penhora on line, instituto recente, mas de extrema eficácia, tendo em vista que o magistrado pode penhorar os valores encontrados em contas ou ativos financeiros do devedor que se encontrem depositados em qualquer instituição financeira.

Trata ainda o dispositivo em questão do pagamento parcial do débito exeqüendo. Nesse caso, a multa incidirá somente sobre o valor faltante. Depreende-se disso que a penhora somente poderá incidir sobre patrimônio do devedor de valor equivalente ao saldo devedor, sob pena de ser impugnada por excesso de penhora, a qual poderá ser alegada em simples petição.

Finalmente, a inércia do credor ensejará o arquivamento dos autos se, decorridos seis meses, não tiver requerido o cumprimento da sentença. Esse prazo somente se contará depois da intimação do credor para dar andamento ao processo. Na eventualidade de arquivamento, não haverá maiores conseqüências para o devedor, a não ser a incidência de juros e a devida correção monetária. De outro lado, o credor poderá, a qualquer tempo, pedir o desarquivamento dos autos e o prosseguimento da execução, desde que a prescrição intercorrente não tenha atingido o feito.

Advirta-se que o prazo prescricional aplicável ao processo de execução é o mesmo do processo de conhecimento do direito em questão, conforme a Súmula 150 do STF, ^[09] contado da data do trânsito em julgado da condenação. Assim, tratando-se do cumprimento de sentença que tenha reconhecido o direito do autor a uma indenização por danos morais, por exemplo, o prazo prescricional será o de 3 (três) anos, aplicando-se o previsto no art. 206, § 3°, V, do Código Civil (prescrição da pretensão por reparação civil).

Alguns autores afirmam que o início do prazo prescricional seria contado da data em que o devedor deixou de cumprir voluntariamente a obrigação. Outros defendem que referido prazo somente contar-se-ia da data em que se deu o arquivamento dos autos. A nosso ver, o direito de fazer cumprir o comando sentencial nasce para o autor na data do trânsito em julgado da sentença que lhe tenha reconhecido o direito, devendo ser esse o marco inicial para contagem do prazo prescricional.

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8. - Impugnação ao cumprimento da sentença (Art. 475-L)

Embora o legislador tenha alterado a natureza jurídica da defesa do devedor na execução por título judicial, que antes era a ação de embargos e agora é mero incidente, na redação repetiu o que já constava na legislação revogada, inovando apenas no que diz respeito ao parágrafo segundo.

Advirta-se, por primeiro, que o devedor somente poderá suscitar em sua defesa as matérias especificadas no artigo em comento, tendo em vista o rol taxativo em numerus clausus, não lhe sendo permitido suscitar hipóteses fora das previstas. Isso já estava presente na legislação revogada e tem toda uma lógica para assim ser, tendo em vista que já houve uma sentença de acertamento, com eventuais recursos e o esgotamento das discussões acerca do direito posto em apreciação, de sorte que as matérias já atingidas pela coisa julgada não podem ser objeto de reapreciação nessa fase do processo. Se o executado alegar matérias fora das previstas, o magistrado deverá rejeitar liminarmente a impugnação, aplicando o disposto no art. 739, II, por força do que dispõe o art. 475-R, ambos do CPC.

A primeira hipótese tratada é a de falta ou nulidade de citação, desde que o processo tenha se desenvolvido à revelia do réu. Nada mais correto, já que este vício é tão grave que pode até ser motivo determinante para a rescisão da coisa julgada (ver art. 485, V, do CPC) e, por óbvio, qualifica a pretensão do réu à revisão da sentença, tendo em vista que, a rigor, sentença é inexistente em face da mácula que atinge todo o processo. Nesse caso, o juiz deverá declarar nulo o processo, impondo-se a retomada da marcha processual na fase de conhecimento, agora com a participação do réu.

A segunda hipótese é a de inexigibilidade do título, o que pode ocorrer em face da iliquidez, da certeza ou até mesmo da exigibilidade. Supondo-se uma sentença ilíquida, que necessite de prévia liquidação, o credor nesse caso não poderá dar início ao cumprimento da sentença sem que antes tenha promovido o acertamento dos valores que seriam apurados em liquidação de sentença. Outra hipótese é a de pendência de recurso contra a sentença de mérito e que tenha sido recebido no duplo efeito, o que inviabiliza qualquer ato desencadeante do processo executório, pois estaremos diante de uma condição suspensiva (ver art. 521 do CPC).

Cuidou também o legislador da penhora incorreta, bem como do erro de avaliação. No primeiro caso, embora a linguagem utilizada não seja a mais adquada, trata-se dos casos em que a penhora recaiu em bens que não poderiam ser penhorados (bem de família, por exemplo), constituindo-se em ilegalidade. De outro lado, poderá ocorrer erro na avaliação, tanto aquela feita por oficial de justiça quanto a realizada por perito do juízo. Em ambos os casos, o réu irá discutir a legalidade da penhora ou a incorreção dos valores atribuídos aos bens, devendo, nesse caso, ser aberta instrução para aferição de tudo quanto tenha sido alegado, oportunizando-se à parte contrária refutar tais alegações.

Tratou ainda a norma sub oculum do excesso de execução, situação muito comum no dia-a-dia forense, tendo em vista que a planilha de cálculo apresentada pelo credor, sendo documento unilateralmente produzido, pode conter dados equivocados quanto à origem do débito, aplicação de juros ou atualização a partir de datas diferentes da que constou na sentença e, até mesmo, valores pleiteados e não reconhecidos na sentença de mérito (nesse sentido, ver art. 743 do CPC).

Por fim, a última hipótese contemplada prevê as questões ligadas à extinção da própria obrigação reconhecida na sentença. Se o devedor comparece ao processo e informa ao juízo que já satisfez a execução, seja por ter quitado a dívida, seja por ter renegociado a mesma, seja ainda por ter transacionado o débito, estaremos diante de uma situação que autoriza o juiz a encerrar a fase de cumprimento da sentença, proferindo decisão com base no art. 794 do CPC. No tocante à prescrição, esta somente poderá ser argüida se superveniente à sentença (isto é, prescrição da pretensão executória), tendo em vista que somente se poderão argüir fatos que tenham sido supervenientes à prolação da sentença de mérito (ver nossos comentários ao § 5° do art. 475-J).

A inovação ficou por conta do § 2° do art. 475-L, que obriga o devedor, no caso de alegar simplesmente excesso de execução, a apresentar os valores que reputa sejam os corretos. Trata-se de verdadeiro ônus processual que, não atendido, determinará a rejeição liminar da impugnação. Nesse caso, a intenção do legislador foi eliminar a possibilidade de impugnação no vazio, isto é, a apresentação de impugnação genérica com o único fito de retardar o cumprimento da obrigação.

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9. - Efeito em que será recebido à impugnação (Art. 475-M)

Essa é outra alteração de profundo significado. Anteriormente à reforma, a impugnação se dava através da ação de embargos à execução, que tinha o condão de suspender a execução até que se resolvessem as questões suscitadas.

A regra agora é que a impugnação não suspende a execução, podendo o juiz, excepcionalmente e por provocação da parte contrária, atribuir-lhe o efeito suspensivo, se ficar provado que o prosseguimento da execução poderá causar gravame ao executado.

Assim, se o requerente pretender que seja atribuído efeito suspensivo à impugnação, deverá requerer em preliminares da peça apresentada, justificando sua pertinência e demonstrando a possibilidade de dano de difícil ou incerta reparação, de sorte que o magistrado será instado a decidir tal questão tão-logo receba o incidente.

Não há como especificar a priori quais as possibilidades de ocorrência do dano de difícil ou incerta reparação, o que deverá ser demonstrado pelo interessado em cada caso concreto, tendo em vista as peculiaridades que podem ocorrer em cada processo. Somente a título exemplificativo, vamos supor que a execução já tenha sido satisfeita pelo devedor e que o mesmo tenha prova irretorquível de tal fato. Nessa circunstância, a execução não pode prosseguir sob pena de causar-lhe sério prejuízo, não só pelo desembolso de quantia que aparentemente não mais deve, quanto pelo fato de que não sabe se poderá receber o indébito.

Mesmo na eventualidade de atribuição do efeito suspensivo à impugnação, isto não obsta que o credor prossiga com a execução – só que deverá oferecer caução idônea, a ser arbitrada pelo magistrado, que tanto poderá ser representada por garantia real (bens móveis mediante hipoteca) quanto por garantia fidejussória (fiador judicial), por aplicação analógica do art. 826 do CPC.

Nesse caso, o arbitramento da caução deverá ser feita pelo magistrado, com base no valor total da execução, que deverá incluir, além do valor principal, juros, correção monetária e honorários advocatícios. Tal decisão deverá ser fundamentada, como todas as demais, sob pena de nulidade e, por ser interlocutória, poderá ser questionada por meio de agravo de instrumento, manejado por qualquer das partes.

Se a garantia oferecida recair em imóvel, o devedor deverá apresentar cópia da escritura de compra e venda, assim como se for sobre um automóvel, por exemplo, deverá ser entregue ao juízo cópia do documento de transferência (DUT), para as providências do juízo. Recebido o documento, o magistrado determinará à serventia que seja comunicado ao Cartório de Imóvel competente ou ao Detran, conforme seja o caso.

Se a garantia for do tipo fidejussória, a mesma deverá ser formalizada com o comparecimento do fiador em cartório, quando então se colherá a respectiva assinatura através do "termo de caução", momento em que deverá comprovar que tem saúde financeira suficiente para suportar o ônus dos valores exeqüentes.

Quanto ao processamento deste incidente, prevê a novel legislação que poderá ser realizado nos próprios autos, quando lhe for atribuído efeito suspensivo, ou se processará em autos apartados, quando for recebida no efeito regular. A lógica se encontra no fato de que, tendo sido atribuído efeito suspensivo, não se praticarão novos atos no processo principal até que se resolva a impugnação. Contrariamente, se não for atribuído efeito suspensivo, a execução irá prosseguir até final satisfação do credor e, para evitar tumulto no processo principal, a impugnação será apreciada separadamente, tudo em nome do bom e regular desenvolvimento do processo.

Ainda quanto ao processamento, entendemos que tão logo o magistrado receba a impugnação, deverá verificar de sua regularidade e, em caso positivo, oportunizar à parte contrária sua manifestação. Se constatar alguma irregularidade, deverá indeferi-la de pronto, aplicando o disposto no art. 295 do CPC. Poderá também ser o caso de emenda ou aditamento da impugnação, quando seja possível de correção o vício constante na peça impugnatória (CPC, art. 284). Ademais, se deve atentar para o fato de que poderemos estar diante de uma execução em que haja mais de um credor ou devedor, representados por advogados diferentes, quando então o prazo para manifestação nos autos deverá ser contado em dobro (CPC, art. 191).

Advirta-se, por fim, que intimado o credor para pronunciamento sobre a impugnação, para ele abrem-se duas possibilidades:

a) Manifesta sua contrariedade, fundamentando a irresignação.

b) Queda-se silente e sofre os efeitos da preclusão, não podendo mais contra-argumentar as questões levantadas pelo devedor (não há falar-se em revelia).

Qualquer que seja a situação, caberá ao juiz verificar da necessidade de dilação probatória, determinando-as se necessário e, em caso contrário, decidindo conforme o estado.

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10. - Títulos executivos judiciais (Art. 475-N)

Não há nenhuma inovação digna de registro nesse dispositivo. O legislador repetiu a norma contida no antigo art. 584, apenas atualizando o Código de Processo Civil em vista da EC-45 que transferiu para o STJ a função de homologar as sentenças estrangeiras, e colocou como inciso o formal de partilha, que antes constava de um parágrafo.

Novidade existe apenas no que diz respeito à linguagem: é o que consta do inciso I, que inclui entre os títulos executivos judiciais as sentenças proferidas nas obrigações de fazer ou não fazer, bem como na de entrega de coisa, em consonância com o disposto no art. 475-I. Dizemos que a inovação é apenas de linguagem, porque a norma revogada já falava, genericamente, de "sentença condenatória proferida no processo civil" (CPC, art. 584, I). De toda sorte, o legislador corrigiu, por assim dizer, a falha que constava no antigo dispositivo.

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11. - Execução provisória de sentença (Art. 475-O)

Também no que diz respeito à execução provisória de sentença, a reforma pouco inova, tendo em vista que, com pequenas nuances de linguagem, repete-se o que constava do revogado art. 588 do CPC.

Independentemente disso, vale destacar que, na execução provisória, exige-se responsabilidade da parte promovente, tendo em vista que os prejuízos resultantes dos atos executórios, caso a execução venha a se tornar insubsistente, recairão sobre a parte promovente de tais atos. Assim, o desapossamento de um determinado bem do devedor poderá significar lucros cessantes; bem como, se os atos expropriativos criaram constrangimentos para a parte, poderá ser exigível indenização por danos morais. Nesse caso, entendemos que a responsabilidade é objetiva, dispensando-se a eventual apuração de culpa, de tal sorte que bastará ao lesado demonstrar o dano e o nexo que o ligue à afoita execução para fazer jus ao pleito indenizatório.

Uma das novidades fica por conta da inclusão, no parágrafo 2°, da possibilidade de dispensa da caução quando pendente agravo de instrumento junto aos tribunais superiores, assim mesmo condicionado a que não ofereça risco de grave dano ou incerta reparação. É o caso, só para explicitar, de interposição de recurso especial ou extraordinário cuja subida tenha sido denegada pelo tribunal de origem. Nesse caso, o recorrente deverá interpor agravo de instrumento perante o tribunal superior competente para tentar fazer subir o recurso interposto perante o tribunal de origem. Esse permissivo se assenta na presunção de quase certeza que milita a favor do exeqüente, tendo em vista que, para negar o seguimento do recurso especial e/ou extraordinário, o tribunal de origem apreciou a matéria impugnada e concluiu ser inadmissível tal recurso.

Acreditamos que esse permissivo em nada mudará a realidade prática diária, tendo em vista que a ressalva contida ao final do texto ("salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação") praticamente inviabiliza a sua concessão, pois os magistrados, na dúvida, optarão por determinar a caução.

Outro aspecto que releva comentar é o fato de a reforma ter eliminado a carta de sentença, que agora foi substituída por simples petição do interessado, à qual deverão ser anexados os documentos elencados no parágrafo 3°.

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12. - Competência para o cumprimento da sentença (Art. 475-P)

Também com relação a esse artigo, nenhuma alteração digna de maiores comentários foi processada.

Destaque-se apenas que foi incluída a sentença estrangeira, juntamente com a sentença arbitral e a penal, estabelecendo regra única de competência ao dizer que será processada perante "o juízo cível competente". Nesse caso, merece apenas menção ao fato de que a execução de sentença estrangeira far-se-á perante a Justiça Federal (CF, art. 109, X).

Além disso, prevê permissão ao autor, quando tratar-se de execução definitiva, de optar pelo juízo do domicílio atual do devedor ou pelo do local onde se encontrem os bens sujeitos à expropriação, para processar a execução, quando, então, deverá requerer que os autos para lá sejam remetidos.

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13. - Da constituição de capital para garantia da prestação de alimentos (Art. 475-Q)

Trataremos agora do artigo que versa sobre indenização por ato ilícito e do dever alimentar decorrente de condenação a esse título. Antes, estava contida no art. 602 do Código de Processo Civil; por uma questão de lógica, foi agrupada juntamente com as disposições que tratam do cumprimento da sentença; porém, as alterações são de pouca significância, conforme veremos.

A primeira alteração se deu no caput do artigo em comento, quando o legislador substituiu o termo "condenará" por "poderá ordenar". Significa dizer que ao juiz abre-se agora uma faculdade, até porque poderá, sopesando as condições reais do executado, convencer-se de que não há necessidade desse tipo de garantia, bem como pela possibilidade de que seja o beneficiário incluído na folha de pagamento, além das garantias que poderão ser oferecidas através de fiança bancária, real ou mesmo fidejussória.

Outra novidade é que, adotando aquilo que na jurisprudência já era manso e pacífico, o legislador estabeleceu que os alimentos poderão ser fixados com base no salário mínimo, medida salutar tendo em vista que a atualização dos valores será realizada automaticamente, toda vez que o salário mínimo for alterado, evitando deterioração do padrão monetário da condenação.

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14. - Aplicação subsidiária das normas que regulam o processo de execução por título extrajudicial (Art. 475-R)

É preciso atentar para o fato de que o cumprimento da sentença far-se-á pelas normas aqui comentadas, aplicando-se, em falta de normas particulares, as normas que regem o processo de execução por título extrajudicial e, subsidiariamente, as normas do processo de conhecimento.

Assim, e por exemplo, as normas quanto à realização da penhora de bens, praceamento, arrematação e pagamento do credor deverão ser aquelas disciplinadas nos arts. 653 e seguintes do Código de Processo Civil.

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15. - Honorários advocatícios no cumprimento da sentença

Esta é outra questão tormentosa, que ainda não está pacificada. Muitos autores defendem que não caberia honorários advocatícios nessa fase do processo, tendo em vista que as decisões, em sua quase totalidade, são interlocutórias, não cabendo perquirir sobre condenação em honorários advocatícios, o que somente caberia em se tratando de sentença.

Os que defendem o não cabimento de honorários advocatícios nessa fase o fazem comparando os incidentes criados pela norma em comento com os demais incidentes, tais como o de impugnação ao valor da causa e as exceções, por exemplo, nos quais já se assentou que não cabem honorários advocatícios. ^[10]

Ousamos divergir, pois nosso entendimento é o de que a dispensa dos honorários advocatícios somente poderá ocorrer nos casos em que o devedor satisfaça espontaneamente o comando sentencial. Não o fazendo, e iniciando-se a execução por iniciativa do credor, mediante petição e memória de cálculo apresentada por seu patrono (art. 475-B), deverá o juiz, tão logo receba a petição, fixar os honorários dessa fase do processo, conforme expressa determinação do art. 652-A, independentemente dos honorários fixados referente à fase de conhecimento, já que ambos não se confundem.

Nosso posicionamento se assenta no fato de que, se o devedor não cumpriu de forma voluntária o seu dever, certamente do advogado do credor se exigirá enorme atividade técnica, na busca da satisfação de seu cliente, credor no título executivo judicial, já que a multa prevista no art. 475-J poderá não ser elemento apto e eficiente para obrigar o devedor a cumprir com o determinado na decisão. Assim pensamos porque a fixação dos honorários nessa fase do processo de conhecimento, além de remunerar adequadamente o trabalho do profissional que, independentemente do nome que se dê ao incidente, corresponde a atividade que não era prevista no processo de conhecimento.

Ademais, fixar-se honorários nessa fase pode ser um motivo a mais para que o devedor satisfaça desde logo a obrigação, pois assim fazendo estará se livrando não só da multa de 10% (dez por cento) mas também dos valores atinentes à remuneração do advogado da parte contrária, reforçando os elevados objetivos colimados pelo legislador reformista, principalmente a celeridade no cumprimento da sentença.

Alguns autores entendem que os honorários incidem somente se a parte adversa não cumprir com a obrigação no prazo de 15 (quinze) dias a que alude o art. 475-J. Significa dizer que, se o devedor satisfaz a obrigação nesse prazo, estaria isento da multa de 10% (dez por cento) e também da verba honorária. ^[11]

Recentemente, mais precisamente em 11 de março de 2008, o Superior Tribunal de Justiça foi instado a se manifestar sobre a questão e, pelo voto condutor da Ministra Nancy Andrighi, decidiu à unanimidade pelo cabimento de fixação de honorários advocatícios na fase de cumprimento da sentença, destacando que, segundo a dicção do art. 475-I do CPC, o cumprimento da sentença, nos casos de obrigação pecuniária, far-se-á por execução. Ora, se há arbitramento de honorários na execução (art. 20, § 4º, do CPC) e se o cumprimento da sentença se faz por execução, conclusão que exsurge é a de que haverá a fixação de honorários também nessa fase do processo. Ademais, destacou ainda a ilustre relatora que o fato de a execução ter se tornado um mero incidente do processo, não impede a condenação em honorários, como, aliás, já ocorre em sede de exceção de pré-executividade, na qual o STJ tem entendimento de ser possível a incidência da referida verba honorária. ^[12]

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16. - Conclusão

De se louvar a inovação legislativa que veio na direção de melhorar a situação do credor, afastando algumas óbices que até recentemente tornavam a fase de execução por título judicial tão ou mais tormentosa quanto a própria fase de conhecimento.

Não raras vezes, deparávamo-nos com situações em que um processo, após anos de tramitação, chegava ao seu final com o esgotamento da possibilidade de recursos e, para aquele que tinha seu direito finalmente reconhecido, surgia a frustração de saber que deveria promover outro novo processo para obter a satisfação do direito que houvera sido reconhecido naquele processo findo.

É evidente que houve uma grande simplificação, tudo em busca da efetividade do processo. O só fato de transformar a liquidação de sentença, bem como o seu cumprimento, em meros incidentes, já simplificou por demais o procedimento de satisfação do credor. Eliminou-se assim a citação pessoal e, mais do que isso, o efeito suspensivo que se dava aos embargos à execução (agora impugnação). O recurso interposto de sua decisão, que era apelação e agora, sendo um mero incidente, reclama agravo de instrumento.

Registre-se, por oportuno, que a quase totalidade das decisões proferidas na liquidação, bem como no cumprimento da sentença, são interlocutórias e, portanto, atacáveis via agravo de instrumento. Excetua-se a decisão que acolhe a impugnação e extingue a execução, tendo em vista que esta estará pondo fim ao processo e, por conseguinte, será atacável via apelação.

Assim, sem a pretensão de ter esgotado o assunto, mas tão somente com o intuito de contribuir para o debate, esperamos ter atingido esse objetivo.

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Bibliografia

ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução, 11ª. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,

BARROSO, Darlan. Manual de direito processual civil. Barueri: Manole, 2007.

BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. São Paulo: Saravia, 2008.

MONTENEGRO FILHO, Misael. Cumprimento da sentença e outras reformas processuais. São Paulo: Atlas, 2006.

SILVA, Jaqueline Mielke; XAVIER, José Tadeu Neves. Reforma do processo civil. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução, 19ª. Ed. São Paulo: Leud, 1999.

_____. As vias de execução do Código de Processo Civil Brasileiro Reformado. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil n. 12. maio/jun 2006.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Sobre a necessidade de intimação pessoal do réu para o cumprimento da sentença, no caso do art. 475-J do CPC (inserido pela Lei 11.232/2005). Amapar Destaques, Curitiba, 2006. http://www.amapar.com.br/docs/19070601.doc acesso em 20.08.2007.

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Notas

⁰¹ Citado por Humberto Theodoro Junior in Processo de Execução, p. 217.

⁰² Exemplos fornecidos por Humberto Theodoro Junior in Processo de execução, p. 223.

⁰³ Cf. Misael Montenegro Filho. Cumprimento da sentença e outras reformas processuais, p. 45.

⁰⁴ Cf. Humberto Theodoro Junior. Processo de execução, p. 225.

⁰⁵ STJ – Resp. Nº 954.859 - Rs (2007/0119225-2) – Rel. Ministro Humberto Gomes De Barros – j. 16.08.2007.

⁰⁶ TJSP – AI n° 1.081.610-00/1 – 28ª. CDPrivado – Rel Des. Neves Amorim – j. 12.12.2006, vu.

⁰⁷ Manual de direito processual civil, p. 311.

⁰⁸ Curso sistematizado de direito processual civil, p. 168.

⁰⁹ STJ – Súmula 150 - Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação.

¹⁰ Nesse sentido ver Misael Montenegro Filho. Cumprimento da sentença, p. 99.

¹¹ Nesse sentido ver Cássio Scarpinella Bueno, op. cit., p. 183.

¹² STJ - REsp 978.545-MG - Rel. Min. Nancy Andrighi – j. em 11/3/2008. Conforme publicado no site Apriori, consulta em 21.03.2008, disponível em: http://www.apriori.com.br/cgi/for/post14079.html