Este texto foi publicado no Jus no endereço https://jus.com.br/artigos/11410
Para ver outras publicações como esta, acesse https://jus.com.br

Usufruto judicial.

Pagamento ao exeqüente com usufruto de bem móvel ou imóvel

Usufruto judicial. Pagamento ao exeqüente com usufruto de bem móvel ou imóvel

Publicado em . Elaborado em .

As reformas no direito processual revigoraram o pagamento ao exeqüente com usufruto de imóvel, que hoje pode ter como objeto bem móvel, como previsto pela Lei nº 11.382/06.

RESUMO

O presente estudo trata do pagamento ao exeqüente com usufruto de bem móvel ou imóvel. Aborda-se desde os seus fundamentos, até os problemas de sua aplicação prática, passando pela análise do seu procedimento e do juízo de proporcionalidade que lhe é essencial. Põem-se em pauta, outrossim, as diversas controvérsias e soluções doutrinárias e jurisprudenciais que envolvem o tema, mencionando suas vantagens e desvantagens, e focalizando seus aspectos de relevo científico.

ABSTRACT

The present study faces the subject of the payment in judicial executive by the fruit, enjoyment and use of mobile or real state, bording since its fundaments, until its handy problems, passing for the analysis of its proceeding and the doom of proporcionality, that is essential for it. It aims to discuss, furthermore, the different controversies and solutions of the discipline and jurisprudence about the theme, mentioning its advantages and drawbacks, and focusing on its scientific aspects.

INTRODUÇÃO

As constantes reformas legislativas que foram empreendidas no direito processual brasileiro nos últimos tempos buscaram também revigorar institutos que estavam relegados ao desuso, dentre os quais o pagamento ao exeqüente com usufruto de imóvel, que hoje pode ter como objeto bem móvel, como previsto pela Lei 11.382/06.

O instituto, como se verificará, carece de mais vasta produção doutrinária, havendo raríssimos trabalhos sobre o tema e a maioria data também de muitos anos atrás.

Além de contar com alguns entraves que a reforma (Lei 11.382/06) procurou afastar, principalmente a necessidade de concordância do executado, este instituto sempre foi encarado com receio, haja vista o histórico de instabilidade econômica do nosso país, que gerava desconfiança a respeito de qualquer pagamento que não fosse "à vista".

A alteração do contexto social e econômico do país, ainda que talvez sem firme sustentabilidade, a par da alteração legislativa, trouxe novas perspectivas quanto a este instituto.

A jurisprudência veio procurando amoldar as vetustas disposições legais às alterações sociais e econômicas, tendo em vista a dificuldade histórica em se proceder a alterações legislativas no Brasil, as quais, além disso, quando realizadas, muitas vezes estão aquém dos reclamos da sociedade [01].

Ademais, a doutrina e os julgados ainda incipientes à luz da nova lei, a par da escassa utilização do instituto na prática, estimulam a sua investigação científica.

No presente trabalho, sem descuidar do enfoque dogmático que deve guiar toda e qualquer produção científica, procuremos estudar o instituto do pagamento ao exeqüente com usufruto com os olhos voltados para as necessidades da sociedade brasileira e seu pensamento processual no século 21, colhendo os frutos das experiências do direito comparado e, principalmente, das posições firmadas no passado em nosso direito, apontando propostas para o futuro desenvolvimento e popularização desse importante instituto processual.

1. ASPECTOS GERAIS

O usufruto judicial instituído para o pagamento do exeqüente, também chamado de "usufruto forçado", tem como objeto bem móvel ou imóvel.

O pagamento ao exeqüente com usufruto de bem móvel foi trazido pela Lei 11.382/06, sendo que a seu respeito se aplicam as mesmas disposições previstas para o usufruto judicial de bem imóvel.

A Lei 11.382/06, ao conferir nova redação do art. 647, IV, e revogar os arts. 726 a 729, todos do CPC, revogou expressamente os dispositivos atinentes ao chamado usufruto de empresa, instituto que, por isso, não mais subsiste em nosso ordenamento jurídico, a despeito do lapso do legislador em não alterar a redação do art. 708, III, do CPC.

A manutenção da figura do administrador, no art. 719, do CPC, que alguns atribuem a "lamentável omissão" do legislador [02], consideramos que não macula em nada essa conclusão, na medida em que é necessária a nomeação de administrador nos casos de usufruto de bens móveis ou imóveis, como adiante exporemos mais detalhadamente.

Todavia, não se pode olvidar que ainda subsiste a penhora do faturamento da empresa (art. 655-A, §3º, do CPC), que, na verdade, é mera penhora de dinheiro [03]. Desta feita, não se deve falar em penhora de empresa, mas sim em penhora de seu faturamento ou de seus bens, não mais subsistindo o outrora possível usufruto de empresa [04].

Diante disso, passamos à análise do pagamento ao exeqüente com usufruto de móvel ou imóvel.

1.2. Origem e antecedentes

O pagamento ao exeqüente com usufruto tem como fonte inspiradora, ao menos quanto ao texto legal, sobretudo a redação do art. 716 e o nomen iuris (usufruto), as disposições do Projeto de CPC italiano apresentado por Carnelutti em 1926, que não vingou, mas que veio a inspirar o Códice di Procedura Civile della Città del Vaticano, de 1946 [05].

Interessa notar, por conseguinte, que o regime vigente até o século 21 no Brasil se reporta a este projeto concebido para a realidade italiana do início do século 20. Nem é preciso tecer maiores considerações a respeito das diferenças de toda sorte entre essas duas realidades históricas, econômicas e sociais, a ponto de exigir, no mínimo, que o instituto seja "revisitado" pela ciência processual calcada nos sólidos alicerces construídos no Brasil e com os olhos voltados para a nossa realidade presente e nossas necessidades sociais.

A rara utilização deste instituto na prática é, muito provavelmente, reflexo desse divórcio entre seu regime e a realidade dos litígios e dos litigantes brasileiros da atualidade, como adiante se verificará.

No Brasil, o seu antepassado é a "adjudicação de rendimentos", que nasceu em 1774, então exigindo que o valor do bem correspondesse pelo menos ao dobro da dívida, depois, a partir de 1886 e até o CPC de 1939, passou a ser exigido o requerimento do exeqüente e a concordância do executado, o que também se aplicou na versão original (1973) do usufruto judicial [06].

1.3. O instituto no direto comparado

O pagamento ao exeqüente com usufruto não é exclusividade brasileira, como já se pôde notar pela "importação" de textos legais. Mas, em outros países, é interessante verificar as diferentes configurações do instituto, sobretudo quanto aos requisitos exigidos, ao momento, e a outras características que foram projetadas para diferentes realidades econômicas, históricas e sociais, bem como beber das fontes do direito estrangeiro.

Na Alemanha, há administração forçosa quando a arrematação não der resultado, com a nomeação de administrador que é verdadeiro curador do executado, com poderes limitados à administração dos bens, e o resultado serve de pagamento ao exeqüente, após cobrir a manutenção dos bens e necessidades do executado e sua família [07].

Interessante notar, nesse particular, a influência do pensamento do Estado social e assistencialista cujos tentáculos também chegam ao processo judicial. Mas é certo que a previsão é bastante razoável e poderia ser adotada pelo direito brasileiro, no qual não há previsão expressa de distribuição dos frutos e rendimentos entre o executado e o exeqüente para diminuição da gravosidade.

Na Espanha [08], há a previsão de entrega ao exeqüente de propriedades rurais (fincas) sem lançadores em hasta pública ao exeqüente para com os frutos ser pago o crédito, deduzidos os gastos de conservação e exploração [09].

Tem-se, neste caso, uma disposição mais específica (rural), que é bastante rígida e objetiva, ou seja, depende da hasta pública frustrada, ao contrário do que ocorre no Brasil, que por adotar critérios subjetivos (salvo a necessidade de requerimento pelo exeqüente, como adiante se aprofundará), a nosso ver possui sistema muito mais alinhado à dinâmica economia dos tempos atuais.

Em Portugal, há a denominada consignação de rendimentos [10], requerida entre a penhora e venda ou adjudicação, com acordo expresso ou tácito do executado e eficácia pro solvendo. Trata-se de sistema bem próximo ao adotado no Brasil, o que é bastante compreensível, até mesmo em virtude da proximidade das características culturais dos dois países. Todavia, com a Lei 11.382/06, o nosso diploma dispensou a anuência do executado, o que adiante se demonstrará que foi passo importante para o maior desenvolvimento e aplicação desse instituto em nosso dia-a-dia forense.

Na Itália, há a amministrazione giudiziaria [11], segundo a qual o juiz da execução que em audiência, dez dias após frustrado o leilão, por seu prudente arbítrio, sopesa a conveniência de adiar a venda possivelmente ruinosa, na expectativa de condições mais favoráveis, investindo o exeqüente, enquanto isso (no máximo 3 anos), na percepção dos rendimentos do bem penhorado, sob administração judiciária [12]. Mas pode o exeqüente insistir na alienação do bem.

Os aspectos gerais desse instituto no direito italiano são muito bem resumidos na seguinte passagem de Ugo Rocco:

"Dell’instituto dell’amministrazione giudiziaria abbiamo già parlato, ponendo in luce como anche esso sai um mezzo di soddisfazione coattiva dei diritti dei creditori sui beni del debitore, com la differenza, in relazione allá vendita ed all’assegnazione, che la soddisfazione stessa, anzichè avere per oggetto il valore di scambio dell’immobile, há per oggetto la percezione dei frutti, naturali o civili dei beni immobili in exproprio.

Come abbiamo già rilevato, l’amministrazione giudiziaria non può avvenire, se non si siano verificate ter condizioni: a) che l’incanto sai andato deserto; b) che manchino domande di assegnazione in natura dell’immobile, o che il giudice non ritenga opportuno accogliere; c) che il giudice non creda preferibile ordinare um nuovo incanto" [13].

Este país, de cujo leite muito sorveu o direito processual brasileiro, até pela influência de Liebman, tem previsão que mescla requisitos objetivos (ex: leilão frustrado e limite de tempo) e subjetivos para essa medida, tratando-a com mais rigor do que o direito brasileiro, que no nosso entender está aqui mais avançado, ao menos em face da nossa realidade.

Pensamos que a realização de audiência prevista no direito italiano pode ser bastante útil para se incrementar o contraditório e dar maior legitimidade ao juízo realizado com base no art. 716, do CPC, de sorte que não vemos impedimento em se proceder dessa forma no Brasil, caso o juiz verifique sua pertinência.

1.4. Paralelo com o direito material (usufruto e anticrese)

O usufruto judicial guarda certa proximidade com figuras de direito material, mais especificamente o usufruto civil (seu homônimo) e a anticrese.

É corrente e tradicional na doutrina a crítica à expressão "usufruto" para denominar esse instituto processual, fazendo alusão à sua maior proximidade com a anticrese, a par das diversas diferenças que guarda com relação ao usufruto civil.

O usufruto civil, previsto nos arts. 1.390 e ss., do CC, consiste em direito real sobre coisa alheia no qual se confere ao usufrutuário o direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos do bem. É assim, "direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa, enquanto temporariamente destacado da propriedade". [14]

Já a anticrese, prevista nos arts. 1.506 e ss., do CC, é definida por Sílvio Rodrigues como "direito real, oriundo de um contrato, que se estabelece pela entrega de um imóvel frugífero ao credor, que fica autorizado a retê-lo e a perceber-lhe os frutos, imputando na dívida, e até o seu resgate, as importâncias que for recebendo". [15]

Não importa se estender muito nesta análise, bastando a leitura dos respectivos dispositivos do Código Civil, para verificarmos que o usufruto judicial guarda uma série de semelhanças com a anticrese e uma série de dessemelhanças com o usufruto civil (até em função de sua existência em razão de dívida – semelhança com direito real de garantia) [16], o que leva muitos autores a entenderem que o mais correto seria o termo "anticrese judicial".

Por outro lado, ainda que concorde que o instituto é mais próximo da anticrese do que do usufruto, Dinamarco, repudia a terminologia do direito material. O insigne processualista sustenta que "mais correto é, de qualquer forma, falar-se em penhora e expropriação de frutos e rendimentos, rebelando-se o processualista ante a fixação da sua lei, que é de direito público, aos esquemas e conceitos privatistas" [17].

A própria lei já chegou a prever, no CPC de 1939 [18], que, pela sua semelhança, se aplicassem ao instituto as regras da "anticrese", ao passo que o CPC de 1973 pareceu tender para a aproximação do instituto com o "usufruto".

Barbosa Moreira sugere que "a buscar-se no direito civil um padrão de analogia, com maior facilidade poderemos encontrá-lo na anticrese do que no usufruto" [19]. De fato, esse autor chega a propor a aplicação analógica do art. 807, fine, do CC/1916 (correspondente ao art. 1508, do CC/2002), no tocante à responsabilidade do exeqüente pelos frutos que, por negligência deixar de perceber [20].

Ressaltado o mais elevado respeito que devotamos ao citado processualista, não vemos necessidade em se recorrer a essa analogia, na medida em que o administrador que agir com culpa responderá nos termos já previstos na lei processual (arts. 148/150, do CPC), ainda que ele seja o credor.

De mais a mais, em nosso sentir, é importante ter presente que, se é verdade não haver regras do usufruto civil aplicáveis ao usufruto judicial, também é desnecessária a aplicação das regras da anticrese. Essa constatação leva à conclusão de que o melhor seria a adoção de nome diverso dos utilizados pelo direito material.

Entretanto, utilizar a nomenclatura "usufruto", como de igual valia seria se "anticrese" fosse, tem vital importância para inclusão desse direito no rol de direitos reais previsto no art. 1225, do CC [21], que é taxativo, além de ter a virtude de afastar o instituto da anticrese, tendo em vista a guinada com relação à previsão da lei anterior (CPC de 1939).

Diante disso, não se verifica qualquer óbice em ser o instituto chamado de usufruto, cabendo ao intérprete ter em mente o fato de que ele não se confunde nem como o usufruto civil e nem com a anticrese, consistindo em direito real diverso, com características e regime específicos e próprios, previstos na legislação processual, no mesmo passo em que são postas a salvo as características que emanam de sua própria natureza de direito real.

1.5. O instituto no direito processual civil brasileiro

O pagamento ao exeqüente (recebimento do crédito) com usufruto é, como o próprio nome já diz, uma forma de pagamento em execução judicial, ao lado da entrega de dinheiro e da adjudicação. Segundo Luiz Fux:

"Essa terceira modalidade de pagamento distingue-se das anteriores porquanto é paulatina, operando-se pro solvendo e não pro soluto como a entrega do dinheiro ou coisa. O exeqüente, nesta espécie de pagamento reserva-se o direito de ‘receber o resultado da expropriação econômica do bem’, por isso, no ‘direito alienígena’ o instituto tem a denominação de ‘adjudicação de rendimentos’ ou ‘administração forçada’, como preferiam os antigos processualistas nacionais.

A forma de recebimento do crédito exeqüendo efetiva-se mediante recolhimento gradativo dos frutos dos bens penhorados, deduzindo-se do crédito exeqüendo. Como se pode observar, o instituto mais se parece com a ‘anticrese’ do que com o usufruto. De toda sorte, institui-se um direito real processual temporário." [22]

Portanto, podemos identificar o instituto como forma de pagamento na execução, mediante a qual se confere judicialmente ao exeqüente direito real temporário sobre o bem penhorado, até que os frutos ou rendimentos do bem satisfaçam o crédito executado.

Do ponto de vista do devedor, o usufruto judicial também não deixa de ser, como prevê o CPC (art. 647, IV), uma "forma de expropriação", pois com a instituição do usufruto, o executado perde boa parcela do seu direito real sobre o imóvel penhorado, restando-lhe apenas a nua propriedade, como será mais alentadamente desenvolvido em momento oportuno.

O usufruto judicial, ao contrário do que já sustentou a clássica doutrina de Celso Neves [23], não é "negócio jurídico processual", posição que tinha como argumento de sustentação a necessidade de concordância de ambas as partes. Bastante pertinente nesse sentido é a crítica de Barbosa Moreira [24], eis que não se tem aqui acordo, pois cabe à decisão judicial baseada no art. 716, do CPC, e não às partes, a instituição de usufruto judicial.

Com a nova redação do art. 722, do CPC, pela Lei 11.382/06, tal posicionamento se justifica menos ainda, pois a lei não mais prevê a concordância do executado quanto à instituição do usufruto judicial, mas tão-só a sua manifestação, em respeito ao contraditório.

Importante observar também que o pagamento ao credor com usufruto de imóvel não se confunde com a penhora de direito de usufruto nem com a penhora de rendimentos ou créditos (ex: a penhora de crédito de aluguel), pois o usufruto judicial não é penhora, a qual já incide sobre o bem e não sobre direitos (sejam reais ou pessoais).

2. PRESSUPOSTOS: MENOR GRAVOSIDADE VERSUS EFICIÊNCIA

O princípio da menor gravosidade na execução tem como norma fundamental o art. 620, do CPC, o qual, por sua vez, tem como fundamento o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) [25].

Cândido Rangel Dinamarco formulou interessante estudo sobre o art. 620, do CPC, do qual é interessante transcrever os seguintes trechos:

"A execução perdeu o primitivo caráter punitivo de infâmia, deixou de incidir sobre a universalidade do patrimônio do obrigado sem necessidade e, de passo em passo, chegou ao que hoje temos expresso no dispositivo em exame. Ela é hoje balizada por algumas limitações, os chamados limites políticos da execução, impostos para a preservação da liberdade, da dignidade humana, direito ao patrimônio e, em geral, dos direitos da personalidade.

[...]

Ao lado dos direitos da personalidade, que em si nada têm de patrimonial, existe crescente tendência no sentido de garantir um mínimo indispensável á efetividade deles próprios – para que a pessoa física não fique privada de uma vida decente ou para que a jurídica possa sobreviver.

[...]

Essas generosas afirmações não devem, todavia, abrir espaço para exageros nem seria aceitável que pudessem conduzir ao comprometimento da efetividade da tutela executiva em nome de um suposto direito do devedor resistir incontroladamente ao exercício da jurisdição. Daí falar-se em equilíbrio." [26]

Especificamente quanto ao usufruto judicial, a excessiva gravosidade pode ser verificada na possibilidade ou na probabilidade de alienação judicial ruinosa (valor muito abaixo do mercado), que implicaria em subtrair do patrimônio do executado valor muito maior do que o do crédito [27], a refletetir de forma negativa, por conseqüência, em seus mais comezinhos direitos fundamentais, que sintetizam a sua dignidade humana [28].

2.2. A eficiência (princípio da eficácia da tutela jurisdicional)

O art. 5º, XXXV da CF [29] consagra em nossa ordem jurídica o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, do qual decorre o direito à "tutela jurisdicional adequada" [30], ou efetiva.

Tamanha é a sua importância que, para Cândido Rangel Dinamarco, a negativa do Estado em ministrar a tutela jurisdicional efetiva descaracteriza o Estado Democrático de Direito [31]. Mesmo porque, essa garantia se correlaciona com o dever-poder jurisdicional monopolizado pelo Estado [32]. Não custando lembrar que aí se encontra inserida também a atividade de efetivação do direito reconhecido, o que se dá por intermédio da execução. [33]

Adiante na delineação desse direito fundamental, afirma-se que para haver tutela jurisdicional adequada, segundo a clássica lição de Giuseppe Chiovenda: "o processo deve dar, quanto for possível praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir" [34]. Assim deve ser encarada a garantia de acesso à justiça, isto é, como garantia de acesso à jurisdição efetiva. [35]

Os conceitos apresentados se identificam plenamente com a atual fase instrumentalista vivida pela ciência processual civil, na qual o processo civil é compreendido em razão da finalidade de satisfazer o direito material de maneira efetiva [36], rejeitado o apego demasiado ao formalismo de outros tempos.

Traçados os fundamentos da efetividade da jurisdição, mirada pelo art. 716, cumpre observar que esse dispositivo legal contém o termo "eficiente", o que implica na necessidade de distinguir eficácia, efetividade e eficiência. Essa distinção foi realizada com notável primor dogmático por Eduardo José da Fonseca Costa, que resumiu seu ensaio sobre o tema nos seguintes termos:

"Eficácia (noção lógico-normativa) significa tanto o plexo das situações jurídicas quanto a aptidão dos atos jurídicos para a produção de efeitos no mundo fático. Já o termo efetividade (noção empírico-normativa) significa o grau de materialização de preceitos normativos no mundo fático. Por fim, eficiência (noção finalístico-normativa) significa a relação de identidade entre o estado de fato decorrente da efetivação de uma regra e o estado ideal de coisas desejado pelo princípio inspirador dessa regra. Com isto, pode-se distinguir o princípio processual da efetividade (= que fixa como fim desejado um processo civil em que todas as resoluções judiciais sejam cabalmente cumpridas) e o postulado aplicativo da eficiência processual (= dever estrutural imposto ao juiz de criar regras individuais e concretas de cuja efetivação possa resultar o estado fático desejado pelo princípio a elas subjacente)." [37]

Especificamente quanto à instituição do usufruto judicial, a sua eficiência para a eficácia da execução, com vistas à efetividade da jurisdição, pode ser determinada a partir de "um juízo de certeza de que os bens penhorados são rentáveis e um juízo firme de probabilidade de que o valor acumulado dos rendimentos será apto a saldar integralmente a dívida" [38].

Interessa atentar também para eventual possibilidade de desproporção entre os frutos e rendimentos do bem e a dívida. Em outros sistemas, como no direito nacional anterior, conforme já apontado, há critérios objetivos para essa análise. Hoje vige a liberdade judicial na avaliação dos elementos que possam conduzir a essa conclusão.

É evidente, todavia, que se os acessórios (acréscimos naturais) da dívida (juros e correção monetária) incidirem em monta igual ou próxima à dos rendimentos do imóvel, o usufruto judicial se revela economicamente inviável, eis que absolutamente ineficaz [39]. Mas ainda que o valor dos frutos e rendimentos seja maior do que o dos acessórios, cumprirá ao juiz realizar o juízo de proporcionalidade previsto no art. 716, do CPC, pois, por exemplo, não há efetividade no recebimento do pagamento no prazo de 10 anos [40].

2.3. A colisão entre princípios e a regra da proporcionalidade – interpretação e aplicação do art. 716, do CPC

Como já assentado acima, o princípio da menor gravosidade para o executado, previsto não só no art. 620, mas também no art. 716, do CPC, é verdadeiro desdobramento do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) [41], deitado em berço constitucional, ao passo que a eficiência da medida executiva tem como fundamento o princípio da efetividade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF), direito fundamental, portanto, de equivalente quilate. Tais princípios são postos em colisão no juízo previsto no art. 716, do CPC.

Uma vez que os princípios, na condição de partes integrantes do sistema jurídico, não podem ter caráter absoluto, é imprescindível que sejam mutuamente ponderados à luz da proporcionalidade [42]. Nesses casos, para Teresa Arruda Alvim Wambier: "É como se alguns princípios tivessem de ser lidos juntos, ligados por uma conjunção adversativa: um mas, por exemplo" [43].

A questão culmina pois na aplicação da regra da proporcionalidade [44], criada pela doutrina para a solução de colisão entre princípios jurídicos, passando-se pela adequação, razoabilidade e proporcionalidade estrita (ponderação), tomados os princípios como "mandamentos de otimização", que, ao contrário das regras, como já afirmado não se excluem mutuamente [45].

Especificamente quanto à proporcionalidade no processo de execução são esclarecedoras as seguintes lições de Leonardo José Carneiro da Cunha:

"Desse modo, a expropriação realiza-se, segundo o art. 612 do CPC, em proveito do exeqüente. Por outro lado, a execução deve processa-se pela forma menos gravosa para o executado, a teor do art. 620 do CPC.

Já se vê, desde logo, que há uma colisão de princípios na execução. O princípio da efetividade choca-se com o princípio da dignidade da pessoa humana. Tais princípios fundamentam aquelas regras: de um lado, a execução deve satisfazer os interesses do exeqüente, sendo o mais efetiva possível, desde que, por outro lado seja adotado o meio menos gravoso para o executado, não afetando sua dignidade humana." [46]

Deve-se ter em mente, outrossim, que qualquer juízo de proporcionalidade, inclusive no realizado com fundamento no art. 716, do CPC, deve-se ter em mira o caso concreto, vale dizer, não se deve valer de premissas gerais e abstratas.

Assim, mesmo em situações recorrentes na prática, pode ser gerado conflito capaz de exigir essa necessária ponderação na solução judicial. Basta pensar o peso que, na balança da ponderação do art. 716, do CPC, possui, por exemplo, a existência de hasta pública frustrada (o que faz pender o fiel para o lado do exeqüente), ou o imóvel estar ocupado pelo executado (o que faz pender o fiel para o seu lado).

Importante observar também que não se deve falar aqui em juízo de discricionariedade, ao menos não no sentido exato do termo, pois cabe ao juiz verificar a presença dos elementos e em razão disso deferir ou indeferir o usufruto [47].

A propósito, com relação ao critério de justiça ou ponderação a ser adotado pelo magistrado, tendo em vista as diversas teorias que a todo tempo são criadas e aperfeiçoadas sobre o tema, dentre as quais a acima exposta, chegando ao que se denominou "sincretismo metodológico" [48], é importante citar a lição de Calmon de Passos, que ao mesmo tempo serve de advertência:

"O bom juiz, ele se emociona com aquele doente que o procura. É como o médico, a paixão do médico por aquela vida anônima que está dependendo do saber técnico dele. Ele não sabe nem quem é. O que ele está vendo ali é um desafio: ‘eu vou vencer a morte’. O bom magistrado é aquele que diante do indivíduo que postula diz: ‘eu vou impedir que você sofra uma injustiça’. Mas isso é um perigo! Esse justo subjetivo é necessário, existencialmente básico, mas é um perigo. Aí é que vem a tarefa civilizadora do juiz. Esse justo existencial, pessoal, ele vai tentar vesti-lo com a dogmática jurídica. A dogmática jurídica civiliza o subjetivismo e o emocionalismo do magistrado. Então ele vai tentar buscar no seu sistema jurídico a justificação dogmática. E, depois disso, ele precisa fazer mais uma prova: se essa decisão que ele está conseguindo dogmaticamente fundamentar é politicamente fundamentável, se corresponde àqueles valores, que são os valores socialmente corretos. E o juiz ainda passa por uma última prova, é se tudo isso ele não deve tipicamente submeter a uma redução sociológica, digamos assim, em face da peculiaridade do caso singular. E depois dessa tarefa magnífica, excepcional, ele dá a sentença. É por isso que no direito alemão as decisões começam com a conclusão, depois vem a fundamentação. E Calamandrei disse, com muita acuidade,que a fundamentação é a apologia que o juiz faz da conclusão que tomou. Por conseguinte, a fundamentação da sentença não é o caminho que levou o juiz a decidir como decidiu. A fundamentação da sentença é a explicação, é a justificação político-jurídica que o juiz dá de porque chegou àquela conclusão." [49]

De tal sorte, com tantas correntes de ponderação de valores e direitos fundamentais hoje em voga, é de singular importância atentar-se para o aumento dos poderes do juiz na solução do caso concreto, isto é, como o juiz vai tomando cada vez mais um papel ativo na demanda, valendo-se do participativo e ativo contraditório entre as partes como influência sobre os fundamentos e conclusões das decisões judiciais [50].

3. PROCEDIMENTO

O art. 721, CPC, dispõe "antes da realização da praça", mas também pode ser instituído o usufruto judicial após praça infrutífera.

Aliás, a existência de tentativas frustradas de alienação do imóvel não é premissa para a instituição do usufruto judicial [51] nem poderia resultar na conclusão de que o usufruto seria a última opção no sistema de expropriação [52], pois quanto ao usufruto este não há restrição de momento, dependendo somente da decisão judicial com vistas à efetividade da execução e ponderando a menor gravosidade. Não há, pois, submissão do usufruto judicial à ordem de preferência das medidas do art. 647, do CPC. Nesse sentido a lição de Fernando da Fonseca Gajardoni, analisando essa questão sob o foco das alterações da Lei 11.382/06:

"Antes da Lei 11.382/06, o art. 647 previa apenas três modalidades de atos expropriatórios na execução pro quantia contra devedor solvente: a) alienação de bens do devedor; b) adjudicação em favor do credor; e c) usufruto de imóvel ou empresa. Previa-se, ainda, que era preferível a alienação judicial de bens em hasta pública (leilão ou praça) do que a adjudicação, tanto que só se admitia ao credor adjudicar os bens penhorados e pelo preço da avaliação se tivesse havido hasta negativa, isto é sem licitantes dispostos a arrematá-los. O usufruto era providência de cabimento bastante restrito e de pouca incidência prática, especialmente o usufruto de empresa (mais facilmente substituído pela penhora de seu faturamento).

[...]

E, finalmente, alterou-se completamente a ordem de preferência na realização dos atos expropriativos: prefere-se a adjudicação dos bens a todos os demais meios de expropriação. Não sendo ela possível ou desejada, prefere-se a alienação por iniciativa particular. Só em último caso será autorizada a alienação judicial do bem por hasta pública (art. 686, CPC). Todas estas medidas poderão, todavia, ser substituídas, em casos bastante específicos, pelo usufruto de bem imóvel ou móvel, desde que apto a satisfazer o crédito e for menos gravoso ao devedor (art. 716, CPC)" [53].

Há quem diga que não há nem mesmo poder do exeqüente ou do executado na sua escolha [54], bastando a presença dos requisitos legais, muito embora prevaleça entendimento em contrário na escassa casuística a respeito do tema [55], mesmo porque, a lei exige o requerimento do exeqüente para instituição do usufruto judicial [56].

Vale citar a prestimosa lição de Marcelo Abelha a respeito do momento de instituição do usufruto:

"Obviamente, superado o momento da penhora e da avaliação dos bens penhorados, e superada ainda eventual suspensão causada pelos embargos do executado, o magistrado vê-se diante de uma encruzilhada, em que deverá tomar um caminho rumo à expropriação forçada. Um desses caminhos é o do usufruto judicial, que requer, como condição lógica para sua efetivação, que a penhora tenha recaído sobre um bem (móvel, imóvel ou semovente) do qual seja possível auferir frutos ou rendimentos, pois do contrário será impossível pensar no usufruto judicial.

Havendo essa possibilidade, e verificando o juiz, após contraditório das partes, que o usufruto judicial é o melhor caminho para a atuação da norma jurídica concreta, então deverá obviamente antes da praça ou do leilão, decidir pela decretação do usufruto judicial" [57]

Conquanto não seja tida como pressuposto para o usufruto, a existência de tentativa de alienação judicial frustrada serve, por sua vez, como importante premissa para que o fiel da balança da ponderação entre a excessiva gravosidade e a efetividade penda para o lado desta última, em virtude do sério risco de se ter frustrada a própria execução nesses casos.

Questão também importante é a que envolve a concorrência de credores, isto é, a possibilidade de instituição de usufruto caso haja penhoras anteriores sobre o mesmo bem. Leonardo Greco afirma que "se o imóvel estiver penhorado em execuções anteriores, a constituição do usufruto dependerá da anuência dos credores que tiverem preferência no pagamento e de autorização do juiz que efetivou a primeira penhora" [58].

Entendemos que, nesse caso, é indispensável também que o produto do usufruto seja revertido ao credor que tiver preferência (612 e 711, CPC), sob pena de ofensa a esse direito. Tal circunstância, não negamos, dificulta muito a instituição do usufruto judicial nesses casos, pois muito será retirado da eficiência dessa medida.

Destarte, acertado o momento em que se pode instituir o usufruto judicial no procedimento da execução, é necessário abordarmos as peculiaridades do seu procedimento. Assim já se manifestou o Tribunal de Justiça de São Paulo acerca do rigor na observância do procedimento para instituição do usufruto judicial:

"A lei faculta ao exeqüente a satisfação de seu crédito por meio da aplicação dos artigos 647, III, artigo 708, III e 716 e seguintes do Código de Processo Civil. Todavia a efetivação desta medida processual não se dá da maneira simplista e destituída das formalidades legais, mas sim que primeiramente, seja declarado usufruto do imóvel, nos termos do artigo 716 do Código de Processo Civil, seguindo-se a este ato a avaliação dos rendimentos possíveis de serem obtidos com o imóvel, através de sua locação e, a partir desta providência, determinar-se o prazo de vigência do usufruto, de forma a satisfazer os créditos executados, acrescidos dos consectários legais, nos termos do artigo 717 do Código de Processo Civil, bem como nomeando-se um administrador, nos termos do artigo 719 do Código de Processo Civil". (TJ-SP, AI 873.986-00/3 - 7ª Câm. - Rel. Des. PAULO AYROSA - J. 31.1.2005)

Nessa linha de princípio, em respeito ao devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF) [59], o procedimento para instituição do usufruto não se pode furtar à observância dos ditames formais especificamente previstos no CPC.

3.2. As fases do procedimento

3.2.1. Fase postulatória

A instituição do usufruto judicial depende de requerimento do exeqüente. Essa é a disposição expressa do art. 721, do CPC, que é interpretado de maneira literal pela grande maioria da doutrina.

Marcelo Abelha [60] e Natal Nader [61] são vozes praticamente isoladas na doutrina no sentido de que o juiz, com base no art. 716 do CPC, pode conceder de ofício o usufruto, independentemente do requerimento do exeqüente, sustentando que o juiz deve conduzir a execução da maneira que lhe confira maior efetividade e menor gravosidade, não estando esta sujeita à disposição do exeqüente.

À primeira vista poderia se notar que a falibilidade desta última afirmação está expressa na própria lei (arts. 569, caput, e 612, do CPC), ao permitir a desistência de medidas executivas e ao prever que a execução se faz no interesse do exeqüente. Entretanto, basta citar, em resposta, que não poderia o exeqüente desistir do usufruto judicial e optar pela hasta pública se esta não se revelar adequada ao juiz com base no art. 716, do CPC – menor gravosidade e maior eficiência. Não há, por isso, a mencionada inconsistência, perdendo força essa posição por outras razões, a seguir expostas.

A firme resistência a essa corrente mais liberal, além de contar com o a interpretação literal do dispositivo expresso de lei (art. 721, CPC), se manifesta no sentido de que a necessidade de requerimento se faz adequada na medida em que não se deve impor ao exeqüente essa forma pro solvendo de satisfação, o que configuraria, na prática, a imposição de verdadeiro parcelamento forçado da dívida, a depender de expressa disposição legal. [62]

Araken de Assis assim se manifesta sobre o art. 721, do CPC:

"O dispositivo excepciona os poderes de direção do juiz no âmbito do processo executivo, autorizados pelo art. 262, dando realce ao vetor individualista que a ele inspira, e, salvante requerimento naquele sentido, os bens penhorados, a despeito de frutíferos, irão à hasta pública (art. 647, III). Aliás, constitui marca frisante de toda a reforma entregar à disposição do exeqüente a escolha do meio mais hábil para satisfazer seu crédito" [63]

Não ignoramos que, sobretudo devido ao emaranhado de relações de crédito dos tempos atuais, é comum a hipótese de o exeqüente ter obrigações "à vista" para cumprir com o proveito daquela dívida, sendo-lhe extremamente prejudicial a imposição de recebimento parcelado por conta da imposição do pagamento por meio do usufruto judicial.

Todavia, esse tipo de situação deve ser informada e comprovada pelo exeqüente no momento em que for realizado o necessário e prévio contraditório a respeito da instituição do usufruto judicial, devendo o juiz considerar esse tipo de argumento como peso na ponderação entre efetividade e gravosidade (art. 716, CPC). Assim, se o exeqüente tiver comprovado o prejuízo em não receber o que lhe é devido "à vista", deve o juiz verificar se a gravosidade ao executado decorrente da não instituição do usufruto é bastante para compensar essa falta de efetividade com relação ao exeqüente.

Entendemos, portanto, que seria bastante proveitoso ao instituto que se passasse a adotar essa interpretação mais liberal, ainda que contra a disposição expressa do art. 721, do CPC, mas condizente com o sistema processual e voltada para a "pedra de toque" do instituto, qual seja, a disposição do art. 716, do CPC. O ideal seria mesmo a alteração legislativa.

Entretanto, de lege lata, não discordamos do entendimento de que é indispensável o requerimento do exeqüente para a instituição do usufruto judicial sobre bem imóvel [64].

Aliás, até que sobrevenha alteração legislativa, deve valer a mesma regra também para o caso de os bens penhorados serem móveis, a despeito de não ter sido realizada a alteração do art. 721 pela Lei 11.382/06, onde consta apenas "usufruto do imóvel penhorado", eis que seria injustificável se estabelecer essa diferença de procedimentos, devendo ser a não inclusão do termo "ou móvel" atribuída a mero erro legislativo (omissão), o qual há que ser corrigido pelo cauteloso intérprete da norma posta.

Já quanto à forma de requerimento do exeqüente, esta se dá mediante mera petição, já que o CPC não prevê forma expressa para tanto (art. 154, CPC), sendo esse requerimento apto a instaurar procedimento incidental no bojo do processo de execução. O exeqüente deve, porém, nessa petição, argumentar e até produzir prova documental nova em favor da presença do requisito do art. 716, do CPC – menor gravosidade e maior eficiência.

Feito isso, ou seja, apresentado o requerimento do exeqüente, cabe ao juiz, em respeito ao contraditório, e à letra do art. 722, do CPC, conceder ao executado a oportunidade de se manifestar, trazendo seus elementos para a análise e ponderação pelo juiz dos pressupostos do art. 716 do CPC, ou simplesmente concordando com a instituição do usufruto judicial.

A Lei 11.382/06, alterou o caput do art. 722, do CPC, cuja redação era "se o devedor concordar" e passou para "ouvido o executado".

Há quem entenda, como Cássio Scarpinella Bueno [65], que isso não implicou qualquer alteração de fundo, pois parte da doutrina [66] já se posicionava no sentido de não interpretar o antigo dispositivo de maneira literal, exigindo, para afastar o usufruto, que a recusa do executado trouxesse fundamentos passíveis de convencer o juiz da ausência dos pressupostos para a instituição do usufruto (art. 716, CPC).

Essa corrente doutrinária supracitada se alinha perfeitamente à nova redação do dispositivo, revelando-se hoje a mais acertada exegese dessa norma. Mesmo porque, a interpretação literal da redação anterior do art. 722, do CPC, então encampada pela maior parte da doutrina e da jurisprudência, levou o pagamento ao exeqüente com usufruto à condição de verdadeira inocuidade [67].

O que se deve exigir, destarte, é o prévio contraditório entre as partes acerca dos meios de expropriação e pagamento a serem adotados, inclusive o usufruto judicial [68].

A respeito do contraditório no processo de execução, é de bastante proveito a seguinte lição de Marcelo Abelha:

"É o contraditório que dá às partes o direito de serem ouvidas e de que suas alegações sejam consideradas na formação do convencimento do magistrado. O contraditório não está apenas no papel ou na informação sobre o ato do processo, mas nas reais e concretas chances e oportunidades de ser ouvido e se fazes ouvir, por via de instrumentos idôneos que coloquem a parte em uma condição de igualdade para emitir suas alegações e defesas. (...) Certamente, também aqui haverá "participação" e atuação do réu, quer tem o direito de ser ouvido dentro da perspectiva relativa à atuação da norma jurídica concreta. A eficácia abstrata do título executivo adotada pelo CPC faz com que qualquer discussão acerca da obrigação corporificada no título seja transferida para uma outra sede, apropriada para a discussão acerca da pretensão executiva, o que ocorre, normalmente em procedimento lateral, cognitivo e á parte do procedimento executivo, justamente por se respeitar a seqüência ordenada de atos tendentes e destinados á satisfação da norma jurídica concreta." [69]

Está presente, diante disso, na execução e também no que toca especificamente ao usufruto judicial, o necessário diálogo que importa em informação, possibilidade de reação e de influência nas decisões, a caracterizar a observância ao princípio do contraditório.

A antiga disposição legal, no sentido da exigência de concordância do executado, levou até mesmo a se considerar o instituto como de caráter negocial [70], tese que, a despeito de ultrapassada, até hoje, mesmo sob a égide da lei nova, ainda encontra guarida em algumas decisões de tribunais estaduais [71].

Diante da nova norma, essa posição deve ceder definitivamente àquela outra que encontra com sustentáculo não o acordo entre as partes, mas a decisão judicial tomada com base no art. 716, com a ponderação entre a menor gravosidade e a efetividade, à luz do prévio e necessário contraditório entre as partes.

Afastada, pois, a necessidade de concordância do executado, ela se tornou, como todos os outros fatores (posta a salvo a previsão legal que exige o requerimento do exeqüente), não mais um pressuposto, mas apenas outro "peso" na balança da ponderação entre a menor gravosidade e a efetividade (art. 716).

3.2.2. Fase instrutória

O art. 722, do CPC, prevê que o juiz pode nomear perito para avaliar os frutos e rendimentos do imóvel e estimar o tempo necessário para liquidação da dívida.

Interessa neste ponto diferenciar frutos de rendimentos, ambos referidos no dispositivo como objeto da perícia de avaliação. De préstimo para tanto são as seguintes lições de José de Moura Rocha:

"Referido inciso aponta frutos e rendimentos, necessário, portanto precisá-los: são frutos o objeto material que a coisa usufruída é suscetível de produzir. Assim, todas aquelas coisas que o imóvel produz espontaneamente, tais como as colheitas, etc. O vocábulo ‘espontaneamente’ deve ser encarado com a devida cautela porque no caso do exemplo apresentado, o das colheitas, temos que elas são espontâneas apenas em termos de natureza, não sendo imprescindível a participação humana. São fatos naturais.

Rendimentos são as rendas ou interesses tal como o dinheiro oriundo de um contrato de aluguel ou arrendamento, foros, etc.

Originam os frutos e os rendimentos, tanto o usus quanto o fructus, ou seja, o gozo das utilidades que a coisa por si ou pela sua produção possa dar." [72]

Ainda quanto ao objeto da perícia, devemos destacar que o cálculo do tempo necessário à satisfação da dívida é meramente estimativo e não vincula o juiz, dado o caráter pro solvendo do usufruto judicial.

No que tange ao procedimento dessa perícia, Leonardo Greco [73] entende que se deve proceder a uma perícia "sumária", isto é, sem formulação de quesitos ou indicação de assistentes, considerando a sua finalidade de formar rápido juízo de probabilidade sobre a viabilidade do usufruto.

Já Cássio Scarpinella Bueno [74], defende a posição de se que devem aplicar a essa perícia as regras previstas no CPC para a produção da prova pericial no processo de conhecimento, a fim de conferir o máximo de garantias às partes (devido processo legal).

Concordamos, em regra, com a primeira posição, haja vista a desnecessidade de exatidão hermética dessa perícia, que visa tão-somente auxiliar no juízo de viabilidade do usufruto pois o perito irá "avaliar os frutos e rendimentos do bem e calcular o tempo necessário para liquidação da dívida" (art. 722, caput). Não há, por isso, prejuízo se essa avaliação e esse cálculo forem meramente aproximados, tendo em vista a natureza pro solvendo do pagamento por usufruto judicial.

Ressalvamos, porém, que caso a perícia se mostre de extrema complexidade (ex: o bem penhorado é fazenda em que se exploram diversas atividades agropecuárias que geram frutos e rendimentos), pode se mostrar prudente e proveitoso que o juiz defira a formulação de quesitos e a indicação de assistentes técnicos pelas partes.

Barbosa Moreira bem identificou os escopos dessa perícia na seguinte lição:

"O cálculo serve, antes de mais nada, ao credor e ao devedor, ministrando-lhe uma idéia, se bem que aproximada e sujeita a mil vicissitudes, do tempo que provavelmente durará o gravame, e por conseguinte um elemento de ponderação, que o primeiro levará em conta para resolver se persiste ou não no pedido, e o segundo para decidir se mantém ou retira a sua concordância; já se assinalou, com efeito, que a um e a outro é lícita a retratação, até ser decretado o usufruto. Serve também o cálculo para que o Juízo da execução, com base na previsão do laudo, verifique segundo lhe compete, se há motivos para reputar o expediente ‘menos gravoso ao devedor e eficiente para o recebimento da dívida’ (art. 716, fine)." [75]

Ademais, o §1º, do art. 722, prevê a realização de contraditório acerca do laudo antes da decisão, momento em que as partes podem se manifestar contrariamente ao usufruto, mesmo que antes tenham concordado, podendo agora discordar e se valer, em nosso entender, de pareceres técnicos, o que não atrapalha o procedimento e pode ser proveitoso para conferir mais subsídios ao juízo a ser realizado.

Além disso, a perícia será dispensável se houver documentação idônea capaz de fornecer ao julgador as informações de que necessita, por força do princípio da economia e da aplicação analógica do art. 427, do CPC [76]. Evidentemente, a perícia também poderá ser dispensada se o juiz, de plano (prova documental ou já produzida nos autos), puder concluir pela inviabilidade do usufruto judicial (art. 716).

3.2.3. Fase decisória

O incidente em questão é resolvido por decisão interlocutória (art. 162, §2º, do CPC), como já se entendia inclusive sob a égide do sistema anterior, haja vista se tratar de evidente decisão que resolve questão incidente – não sendo sentença por não por fim ao processo (direito anterior) e nem resolver o seu mérito (direito vigente).

A decisão conterá, além da decretação do usufruto, com a fixação de seu termo inicial, também a nomeação de administrador, fixando regime de prestação de contas e depósito dos frutos e rendimentos.

Athos Gusmão Carneiro sustenta a existência de "fundada dúvida sobre a natureza do provimento judicial que resolve a respeito do usufruto" em razão de constar o termo "decisão" nos arts. 718 e 722, §1º, e de constar, "por lamentável omissão", o termo "sentença" no art. 719. Para ele, até que haja alteração legal, o recurso cabível continuaria sendo a apelação [77].

Com o devido respeito, não entendemos que possa haver dúvida objetiva quanto ao recurso cabível neste caso, eis que o recurso de apelação se revelaria manifestamente inadequado aos propósitos do sistema processual vigente, sobretudo após as reformas da execução civil.

3.2.4. Carta de usufruto, registro e a nomeação de administrador

O disposto no art. 718, do CPC, deve ser lido com os olhos também atentos ao disposto no art. 722, §1º, do CPC.

Assim, a eficácia do usufruto prevista no art. 718, que nasce com a publicação da decisão que o conceda, é meramente entre as partes do processo, dependendo a sua eficácia perante terceiros, em se tratando de bem imóvel, da averbação da carta de usufruto (art. 722, §1º, do CPC) [78].

A publicação da decisão prevista no art. 718, por conseguinte, pode ser oposta perante terceiros tão-somente em caso de usufruto de bem móvel não sujeito a registro [79], pois, neste caso, a posse é mais facilmente identificável [80].

Entendemos, com força nesses fundamentos, que no caso de automóvel ou embarcação, por exemplo, que são bens móveis sujeitos a registro, a regra deve ser a do art. 722, §1º, do CPC, pois onde há a mesma razão deve haver a mesma disposição, a despeito da literalidade do dispositivo desautorizar essa posição.

O administrador nomeado na decisão (art. 719) poderá ser o exeqüente (consentindo o executado), o executado (consentindo o exeqüente) ou terceiro.

Para efeito de responsabilização, o administrador está sujeito às regras dos arts. 148 a 150, do CPC.

Assumirá o administrador a posse direta do bem e substituirá o anterior depositário na sua guarda e conservação. Estará, outrossim, sujeito a prestação de contas e depósito dos frutos e rendimentos ao exeqüente em periodicidade a ser decidida conforme o caso pelo juiz.

A nomeação de administrador é obrigatória, ao contrário do que pode parecer por uma leitura inadvertida do art. 723. Esse dispositivo prevê não a dispensa do administrador, mas a hipótese de ser o executado o administrador, pagando o inquilino os aluguéis diretamente ao exeqüente, salvo se houver outro administrador. Essa a melhor interpretação do dispositivo, com respaldo nas lições de Barbosa Moreira [81] e de Araken de Assis [82].

O administrador tem poderes de uso, administração e percepção dos frutos, vale dizer, tem todos os poderes do usufrutuário do direito material, em observação ao disposto no art. 719, caput, do CPC. Está assim, também, como possuidor (art. 1394, do CC), legitimado para interpor interditos possessórios [83].

O administrador profissional (imobiliária, por exemplo) contratado pelo executado, figura muito comum no mercado imobiliário atual, deverá ser por ele intimado para realizar o pagamento dos aluguéis recebidos ao usufrutuário, mesmo investido o executado nas funções de administrador [84].

A administração encontra limites, por óbvio, condizentes com os limites do domínio do executado sobre o bem, isto é, em caso de condomínio, não ultrapassa o seu quinhão, conforme disposição do art. 720, do CPC, muito bem interpretada por Antônio Cláudio da Costa Machado na seguinte passagem:

"A ratio do dispositivo se atrela à circunstância processual de que é a dimensão da penhora que estabelece a dimensão que pode assumir o usufruto de imóvel ou de empresa. Logo, se apenas um quinhão da propriedade ou uma parte dos direitos sobre a empresa é penhorada, somente sobre esta parte pode recair o usufruto judicial, de sorte que a administração que se instituía haverá, identicamente, de sofrer limitação. Na prática, tal restrição pode significar o aniquilamento do interesse do credor pela constituição do usufruto." [85]

Diante disso, traçadas as características e o regime da sua administração, passemos à análise do encerramento do usufruto.

3.2.5. Encerramento do usufruto

A despeito da voz praticamente isolada de Humberto Theodoro Júnior [86], é tranqüilo na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que o usufruto é instituído pro solvendo, conforme previsto no art. 717. Assim, se ao término do prazo previsto o crédito não estiver satisfeito, poderá o exeqüente escolher entre prosseguir na fruição dos rendimentos ou executar o saldo pela alienação do bem penhorado [87].

Assim, revela-se acertada a conclusão de Araken de Assis no sentido de que "o prazo assinado à duração do usufruto (art. 722, caput) não opera de modo automático. Só a integral satisfação do crédito extingue a medida expropriatória, o que pressupõe controle do juiz" [88].

Além disso, se a coisa perecer ou deixar de produzir os rendimentos ou frutos previstos, pode cessar o usufruto se o exeqüente assim requerer ao juiz para que se proceda à alienação judicial do bem [89].

3.3. Nova locação, leasing, arrendamento rural, parceria agrícola de área rural e alienação forçada na pendência do usufruto

A instituição de nova locação no imóvel se dá nos termos do art. 724 do CPC. Antes havia previsão legal de hasta pública, agora (após a Lei 11.382/06) deve ser realizado apenas um juízo no sentido do melhor aproveitamento do bem, o que não descarta a realização de licitação com esta finalidade.

Todavia, devemos ter em conta que o usufruto judicial implica na perda do poder de gozo (fruição), além do direito de uso [90], para assim possibilitar, ou mesmo maximizar, os rendimentos do bem [91], mas não do poder de disposição, a qual será ineficaz apenas perante a penhora realizada. Em suma, não se pode realizar, ao menos sem a concordância do executado, contratação que implique em disposição do bem objeto do usufruto judicial.

Diante disso, passamos à análise das hipóteses propostas.

O leasing, denominado pela lei brasileira [92] como arrendamento mercantil consiste, segundo Orlando Gomes, no seguinte:

"Pelo contrato de leasing uma instituição financeira, especializada ou não, concede a um industrial, por longo prazo, o direito de utilizar máquinas que adquiriu para esse fim, cobrando-lhe aluguel por esse uso temporário e admitindo que, a certo tempo, declare opção de compra, pagando o preço residual, isto é, o que fica após a dedução das prestações até então pagas" [93].

"O elemento essencial de caracterização do leasing é a faculdade reservada ao arrendatário de adquirir, no fim do contrato, os bens que alugou. Se não existe, o contrato não é de leasing." [94]

Como se verifica a partir dessa preciosa lição, o leasing lhe tem como intrínseca a existência de opção de compra e venda, a ser exercida ao final do arrendamento financiado.

Assim, entendemos não ser possível a realização de leasing do bem objeto de usufruto judicial, salvo com o consentimento do executado, o qual ainda detém o poder de disposição do bem, o qual, neste caso, por já contar com o consentimento do exeqüente, não estaria sujeita à ineficácia por força da penhora. Haveria, neste caso, verdadeiro acordo entre exeqüente e executado, a ser homologado pelo juiz da execução.

Quanto ao arrendamento e à parceria rurais, cuja disciplina se encontra no Estatuto da Terra (Dec. 59.566/66), tendo em vista as premissas acima já lançadas, devemos atentar para os conceitos legais desses contratos.

Com relação ao arrendamento rural, seu conceito se encontra no art. 3º do Estatuto da Terra, in verbis:

Art. 3º - Arrendamento rural é o contrato agrário pelo qual uma pessoa se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de imóvel rural, parte ou partes do mesmo, incluindo, ou não, outros bens, benfeitorias e ou facilidades, com o objetivo de nele ser exercida atividade de exploração agrícola, pecuária, agro-industrial, extrativa ou mista, mediante certa retribuição ou aluguel, observados os limites percentuais da Lei.

Já no que respeita à parceria rural, seu conceito se encontra no art. 4º do Estatuto da Terra, in verbis:

Art. 4º - Parceria rural é o contrato agrário pelo qual uma pessoa se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso específico de imóvel rural, de parte ou partes do mesmo, incluindo, ou não, benfeitorias, outros bens e ou facilidades, com o objetivo de nele ser exercida atividade de exploração agrícola, pecuária, agro-industrial, extrativa vegetal ou mista; e ou lhe entrega animais para cria, recria, invernagem, engorda ou extração de matérias-primas de origem animal, mediante partilha de riscos de caso fortuito e da força maior do empreendimento rural, e dos frutos, produtos ou lucros havidos nas proporções que estipularem, observados os limites percentuais da lei.

Diante do quanto já foi afirmado acerca da manutenção apenas do direito de disposição do bem pelo executado, devemos considerar possível a realização do arrendamento rural e da parceria agrícola, atentando o juiz para as regras dos arts. 716 e 724, do CPC. Não se pode olvidar também de verificar a presença de outros requisitos da lei, como o certificado do IBRA, exigido no art. 9º para que o usufrutuário celebre esses contratos agrários.

Já a alienação forçada na pendência do usufruto judicial é possível, até em função do art. 613, do CPC, sem prejuízo do usufruto, sendo necessária a intimação do usufrutuário – art. 615, II, do CPC, para que este exerça seu direito sobre o preço, salvo se houver depósito do saldo da dívida.

Essa era a antiga disposição do art. 725, do CPC (anterior à Lei 11.382/06), a qual, na prestimosa lição de Humberto Theodoro Júnior [95], continua aplicável por não haver outra solução no sistema, pois o tema é próprio de direito material e revela a característica da seqüela dos direitos reais, dentre os quais se enquadra o usufruto judicial, como já afirmamos.

4. EFEITOS

Segundo a disposição do art. 717 do CPC, decretado o usufruto, perde o executado o gozo do bem até o pagamento da dívida e de seus acessórios. Assim, o executado perderia o direto aos frutos do bem (gozar = fruir), mas o usufruto judicial pode implicar também perda do direito ao uso do bem pelo executado.

De sumo proveito para o esclarecimento dos conceitos básicos acerca dessa questão são as seguintes lições de Caio Mário da Silva Pereira (análise de direito material) e de Pontes de Miranda (análise em comentário à norma do art. 717, do CPC):

"O direito de usar – jus utendi - consiste na faculdade de colocar a coisa a serviço do titular, sem modificação de sua substância. O dono a emprega em seu próprio benefício, ou no do terceiro. Serve-se da coisa. Mas é claro que também pode usa-la, guardando-a ou mantendo-a inerte. O direito de gozar – jus fruendi – realiza-se essencialmente com a percepção dos frutos, sejam os que da coisa naturalmente advêm, como ainda os frutos civis" [96]

"A fruição pode ser admitida sem uso; e o uso, sem a fruição. Donde ser falsa a regra fructus sine usu esse non potest. Em diferentes lugares, as leis romanas a desmentem. Quem usa retira da coisa utilidades que não são os frutos; quem frui pode não usar. O usufruto compreende a fruição e o uso; mas é a destinação da coisa, não só econômica, que determina modo e quantidade ao fruir e ao usar." [97]

O usufruto judicial é, portanto, daquelas hipóteses em que o nu-proprietário, no caso o executado, como já afirmamos, deve perder não só o direito de fruição (gozo), mas também o direito de uso, para assim possibilitar, ou mesmo maximizar, os rendimentos do bem.

Assim o entendimento manifestado de maneira bastante esclarecedora por Maria Antonieta Zanardo Donato:

"Analisando-se as disposições concernentes ao usufruto de imóvel, parece-nos que a fruição direta estaria vedada ao credor, eis que a lei coloca-o sempre em posição de credor desses frutos ou rendimentos, e não na posição de produtor dos mesmos.

Entretanto, entendemos ser possível ao credor, a favor de se instituiu o usufruto de imóvel, a possibilidade de vir a utilizar ou servir-se do bem diretamente, a fim de auferir os rendimentos ou os seus frutos.

Nosso posicionamento se dá por duas razões: se o credor é nomeado administrador da coisa, deverá procurar mantê-la como está e não alterá-la, sob pena de, em caso de culpa ou dolo, responder pessoalmente pelos prejuízos causados ao devedor.

A segunda razão reside no fato de vislumbrarmos que o direito de gozo conferido ao usufrutuário só poderá ser exercido se lhe for transferida a posse do imóvel, pois, do contrário, estar-se-ia em face da simples adjudicação de rendimentos em favor do credor, refugindo totalmente ao que parece ser a ratio legis.

[...]

O direito de gozo outorgado ao credor em razão do usufruto de imóvel compreenderá a sua posse, a sua administração – se assim determinado pelo juízo – podendo competir-lhe ainda o uso da coisa. A admissão do direito ao uso da coisa pelo credor será destinada unicamente á produção dos frutos ou rendimentos, consubstanciando-se porquanto num jus utendi específico á promoção dos rendimentos da coisa. Seria, em verdade, possibilitar-se a fruição da coisa, ainda que para tanto fosse necessário outorgar o seu uso ao credor." [98]

Diante disso, nos parece equivocado o entendimento segundo o qual o bem deve estar produzindo renda para que haja a instituição do usufruto judicial [99], pois o imóvel pode muito bem estar desocupado, e caso esteja ocupado pelo executado, outra será a razão para a possível negativa do usufruto.

Nessa linha de pensamento, o juiz deve agir com acurada cautela ao analisar os pressupostos do art. 716, do CPC, pois caso a perda desses direitos reais possa causar ao devedor gravosidade em valor maior do que o devido, deve ser afastado esse meio de pagamento em execução (exemplo do devedor que reside no imóvel) – a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo é permeada de precedentes nesse sentido [100].

Nada impede, portanto, que o próprio credor utilize o bem em abatimento da dívida, desde que já instituído o usufruto judicial.

4.2. Ineficácia dos atos de disposição do domínio e subsistência dos efeitos da penhora sobre o bem

O bem permanece sob os efeitos da penhora até a extinção da dívida, isto é, até o término do seu pagamento.

Ovídio Batista da Silva sustenta que a alienação não seria considerada ineficaz por fraude à execução, pois o usufruto judicial, por força da seqüela, seguiria o bem [101].

Araken de Assis, entretanto, a nosso ver com razão, discorda dessa posição sob o fundamento principal de que, considerada a característica pro solvendo do usufruto judicial, esse mecanismo pode se revelar inapto para solver a obrigação, caso em que ao exeqüente resta o direito de levar o bem à hasta pública.

Por conseguinte, não haveria como se conceber alienação eficaz do bem na pendência do usufruto, devendo persistir esse efeito da penhora sobre o imóvel até a quitação da dívida [102].

5. CONCLUSÃO

As conclusões acerca dos tópicos especificamente estudados sobre o pagamento ao exeqüente com usufruto de móvel ou imóvel já foram oportunamente expressadas no corpo do trabalho. Cumpre-nos nesse tópico tecer conclusão geral acerca do instituto estudado, além de apresentarmos nossa proposta de lege ferenda para seu aperfeiçoamento.

Verificamos que o art. 716 é norma que confere ao juiz o exercício da atividade judicante por excelência, ou seja, a ponderação de princípios postos em colisão.

No sistema atualmente consagrado na legislação, ou seja, com a desnecessidade de concordância do executado para instituição do usufruto, resta às partes em contraditório e ao juiz em seu livre convencimento motivado, estabelecerem ou não a presença dos requisitos do art. 716 do CPC, não havendo rigidez quanto ao momento ou outros requisitos (salvo a necessidade de requerimento do exeqüente), sendo que o art. 716 a todo questionamento atrai, como um verdadeiro "buraco negro".

De lege ferenda, entendemos que deve ser dispensada a exigência do requerimento do exeqüente, tanto para o caso de bem móvel quanto de bem imóvel, pois já há a possibilidade de este apresentar impugnação justificada, sempre tendo como norte a ponderação do art. 716, do CPC. Além disso, deve ser o termo "sentença", do art. 719, caput, substituído por "decisão", bem como deve ser prevista expressamente no art. 722, §1º, a necessidade de averbação do usufruto de bens móveis sujeitos a registro (ex: automóveis e embarcações).

A conclusão que se extrai do estudo empreendido é a de que o usufruto judicial é instituto que embora muito pouco prestigiado, se mostra de inafastável proveito em situações práticas específicas das mais diversas. Por tal motivo, o instituto merece melhor atenção da doutrina e dos operadores do direito.

Diante disso, a "popularização" do instituto depende de desenvolvimento maior da doutrina a seu respeito e da divulgação de suas vantagens em situações concretas, mas sem regredir em fixar limites preestabelecidos abstratamente, pois a lei assim não cuidou do instituto e não cabe aos operadores do direito assim proceder.

De mais a mais, é evidente que o instituto depende de maior maturação doutrinária, até para facilitar a digestão das alterações legislativas, a ensejar frutos na atividade jurisdicional e, por conseguinte, na sociedade.

BIBLIOGRAFIA

ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006.

ALEXY, Robert. Direitos fundamentais, ponderação e racionalidade. Trad. Luiz Afonso Heck. Revista de direito privado. São Paulo: RT, v. 24: 334-344, out-dez de 2005.

ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução. 11ª ed., São Paulo: RT, 2007.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência. 4ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006.

________. Os elementos objetivos da demanda à luz do contraditório. In: TUCCI, José Rogério Cruz e; BEDAQUE, José Roberto dos Santos (coords.). Causa de pedir e pedido no processo civil (questões polêmicas). São Paulo: RT, p. 13-50, 2002.

BUENO, Cássio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil - vol. 3: comentários sistemáticos à Lei n. 11.382/06. São Paulo: Saraiva, 2007.

CALMON DE PASSOS, J. J., A formação do convencimento do magistrado e a garantia constitucional da fundamentação das decisões. Livro de estudos jurídicos. Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Jurídicos, n. 3, p. 01-17, 1991.

CAPPELLETTI, Mauro; Bryant Garth. Acesso à justiça. Trad. Ellen Grace Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1998.

CARNEIRO, Athos Gusmão. A "nova" execução dos títulos extrajudiciais. Mudou muito? Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 143: 115-129, jan. de 2007.

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Trad. brasileira. São Paulo: Saraiva, 1942, vol. 1.

COSTA, Eduardo José da Fonseca. Noções jurídico processuais de eficácia, efetividade e eficiência. Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 121: 275-301, mar. de 2005.

CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Princípio da proporcionalidade na execução civil. In: BRUSCHI, Gilberto Gomes (coord.). Execução civil e cumprimento da sentença. São Paulo: Método, p. 295-328, 2006.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 1987.

________. A instrumentalidade do processo. 11ª ed., São Paulo: Malheiros, 2003.

________. A nova era do processo civil. 1ª ed., São Paulo: Malheiros, 2004.

DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Anotações sobre o usufruto de imóveis no Código de Processo Civil. Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 76: 180-191, out-dez de 1994.

FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Reflexões sobre o novo regime de expropriação de bens introduzido pela Lei 11.382/2006. In: BRUSCHI, Gilberto Gomes; SHIMURA, Sérgio Seiji (coords.). Execução civil e cumprimento da sentença vol. 2. São Paulo: Método, p. 183-198, 2007.

GOMES, Orlando. Contratos. 25ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

GRECO, Leonardo. O processo de execução. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, vol. II.

LOPES, João Batista. Efetividade da tutela jurisdicional à luz da constitucionalização do processo civil. Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 116: 29-39, jul.-ago. de 2004.

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de processo civil interpretado. 4ª ed., São Paulo: Manole, 2004.

MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à adequada tutela jurisdicional. Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, v. 663: 243-247, jan. de 1991.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003.

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed. (atualização legislativa de Sérgio Bermudes), Rio de Janeiro: Forense, 2002, tomo X (arts. 612-735).

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Aspectos do "usufruto de imóvel ou de empresa" no processo de execução. Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 26: 08-20, abr-jun de 1982.

________. Por um processo socialmente efetivo. In: Temas de direito processual (oitava série). São Paulo: Saraiva, p. 15-27, 2004.

________. O novo processo civil brasileiro. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7ª ed. São Paulo: RT, 2002.

NEVES, Celso. Comentários ao Código de Processo Civil. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1974, vol. VII.

NUNES, Luiz Antônio Rizzato. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Saraiva, 2002.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, vol. IV.

ROCCO, Ugo. Trattato di diritto processuale civile. 2ª ed. Torino: Unione Topográfico Editrice Torinese.

ROCHA, José de Moura. Sistemática do novo processo de execução. São Paulo: RT, 1978.

SHIMURA, Sérgio Seiji. O princípio da menor gravosidade ao executado. In: BRUSCHI, Gilberto Gomes; SHIMURA, Sérgio Seiji (coords.). Execução civil e cumprimento da sentença vol. 2. São Paulo: Método, p. 529-548, 2007.

SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, v. 798, p. 23-50.

________. Interpretação constitucional e sincretismo metodológico. In: SILVA, Virgílio Afonso da (org.). Interpretação constitucional. São Paulo: Método, 2005.

SILVA, Nelson Finotti. Usufruto de empresa subsiste no novo processo de execução (Lei 11.382/2006)?. In: BRUSCHI, Gilberto Gomes; SHIMURA, Sérgio Seiji (coords.). Execução civil e cumprimento da sentença vol. 2. São Paulo: Método, p. 443-449.

SILVA, Ovídio A. Baptista da. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000, v. 1.

________. Curso de processo civil. Porto Alegre: Fabris, 1987.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução e cumprimento da sentença. 24ª ed., São Paulo: Leud, 2007.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 3ª ed. São Paulo: RT, 2000.

________. Nulidades do processo e da sentença. 4ª ed. São Paulo: RT, 1997.

Notas

  1. Esse problema já fora notado na década de 20 do século passado pelo ilustre Carlos Maximiliano: "Com a engrenagem legislativa que temos, complicada e de ação lenta, não haveria justiça na terra, se fosse mister aguardar a reforma ou complemento dos textos, obscuros ou deficientes, para decidir ó então os litígios pendentes. Os romanos compreenderam a dificuldade e tentaram resolvê-la, a princípio com o Edito do Pretor; depois, mediante a consolidação de opulento complexo de normas; enfim prevaleceu o remédio racional e eficiente – a amplitude da interpretação, realizada por um poder juridicamente esclarecido, responsável, desapaixonado e discreto.

    Quanto melhor souber a jurisprudência adaptar o Direito vigente às circunstâncias mutáveis da vida, tanto menos necessário se tornará pôr em movimento a máquina de legislar. Até mesmo a norma defeituosa pode atingir os seus fins, desde que seja inteligentemente aplicada." (Hermenêutica e aplicação do direito, p. 51).

  2. Athos Gusmão Carneiro, A "nova" execução dos títulos extrajudiciais. Mudou muito?, p. 127.
  3. Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

    "A penhora de renda não se confunde com a penhora de estabelecimento, posto equipara-se à constrição em dinheiro, a primeira na ordem dos bens penhoráveis como a que conspira em favor dos objetivos precípuos da execução por quantia certa contra devedor solvente. Em ocorrendo penhora de empresa concessionário há submissão ao regime do usufruto de imóvel ou de empresa, porquanto o bem, em regra, pertence ao poder concedente, razão pela qual prioriza-se penhora de renda. Dessa forma, a constrição obedece ao princípio da maior eficiência insculpido no art. 716 do CPC. Nessas hipóteses, o juiz da execução pode conceder ao credor a penhora que reputar menos gravosa ao devedor e eficiente para o recebimento da dívida. Situação fática corrente há mais de 2 anos comprovando a eficiência do meio de constrição." (REsp 419151, rel. Min. Luiz Fux, j. 05/11/2002).

  4. Nesse sentido: Nelson Finotti Silva, Usufruto de empresa subsiste no novo processo de execução (11.382/2006)?, p. 446/447.
  5. José Carlos Barbosa Moreira, Aspectos do "usufruto de imóvel ou de empresa" no processo de execução, p. 11-12. O art. 511, do projeto de Carnelutti, e o art. 564, §1º, do CPC do Vaticano, inspiraram o art. 716 do nosso CPC.
  6. Ibidem, p. 10.
  7. Leonardo Greco, O processo de execução, vol. II, p. 423.
  8. Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 – arts. 1521 a 1529.
  9. Ibidem, p. 423.
  10. Arts. 879º a 881º do CPC português.
  11. Arts. 592 e seguintes do CPC italiano.
  12. Ibidem, p. 424.
  13. Trattato di diritto processuale civile, vol IV, p. 290.
  14. STJ, REsp. 351839, rel. Min. Menezes Direito, j. 30/08/2002.
  15. Direito Civil, vol. 5, p. 383.
  16. Ver a respeito, com melhor detalhamento e análise das disposições de direito material: Maria Antonieta Zanardo Donato, Anotações sobre o usufruto de imóveis no Código de Processo Civil, p. 184-187; José Carlos Barbosa Moreira, obra citada, p. 12.
  17. Fundamentos do processo civil moderno, p. 181.
  18. Art. 982, 2º.
  19. Obra citada, p. 12.
  20. Ibidem, p. 16.
  21. Em sentido contrário, entendendo que este direito real não está no rol previsto na lei: Maria Antonieta Zanardo Donato, obra citada, p. 191.
  22. Curso de direito processual civil, p. 1099.
  23. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VII, p. 177-178.
  24. "Do fato de precisar-se da anuência do devedor há quem infira o caráter negocial da constituição de usufruto sobre imóvel, assim como, no regime anterior, da adjudicação de rendimentos, que também dependia da concordância do executado (Código de 1939, art. 982, caput). Tratar-se-ia de verdadeiro negócio jurídico processual, consubstanciado no acordo de vontades das duas partes. Não há negar que credor e devedor, em princípio, são livres de ajustar entre si a solução da dívida mediante a atribuição ao primeiro, até o montante do crédito, das rendas produzidas por imóvel pertencente ao segundo. Será esse, por certo, ato negocial, capaz de levar ao encerramento da execução, observadas as formalidades legais. Não se estará, porém, diante de ‘usufruto de imóvel’ previsto nos arts. 716 e ss. Do CPC, senão de outra figura jurídica, sujeita à disciplina em que convierem as partes, não à estabelecida naqueles dispositivos.

    melhor esclarecimento do ponto requer a diferenciação entre dois fenômenos que às vezes vêem confundidos. É fora de dúvida que no processo se podem celebrar acordos, resultantes de declarações de vontade que as partes dirigem uma à outra. Aí se têm, na verdade, negócios jurídicos bilaterais, cujos efeitos promanam do consenso, se bem que possam ficar subordinados, para se produzirem, à homologação do juiz, pura chancela formal, que nada acrescenta ao conteúdo do ato. Para não sairmos do campo da execução, mencionem-se como exemplos as convenções de que tratam os arts. 677, §2º, e 792.

    De outras vezes, apenas se dá que a lei subordina o atendimento, pelo órgão judicial, de pedido (lato sensu) feio por um dos litigantes à audiência do adversário, excluindo a possibilidade do deferimento no caso de oposição deste, e podendo torná-lo ou não obrigatório, para o juiz, na hipótese de concordância. Aqui não se forma qualquer ato bilateral: não há atos declarações de vontade emitidas pelas partes uma em face da outra, mas atos praticados por uma e por outra em face do órgão judicial. A eficácia que se haja de manifestar será toda do ato do juiz, que porventura venha a deferir o pedido.

    No cuidado de distinguir os dois fenômenos ninguém deve enxergar exagero de conceptualismo: é fácil mostrar a importância das repercussões práticas, v.g. em matéria de revogabilidade. Com efeito: visto que os atos bilaterais não são unilateralmente revogáveis senão por expressa disposição convencional ou legal (exemplo: o mandato – CC, art. 1.316, I, 1ª parte), quando se cuida de verdadeiro acordo ou convenção processual, o simples consenso, por si só, vincula ambas as partes, que daí em diante já não podem recuar da posição assumida. Ao contrário, se o que ocorre é mera sucessão de atos unilaterais, endereçados ao juiz, a cda uma das partes pode ficar salva, em princípio, a possibilidade de retratar-se, enquanto não sobrevenha o ato judicial, que dá ingresso a uma ‘situação processual irreversível’.

    (Obra citada, p. 13-14).

  25. Sérgio Seiji Shimura, O princípio da menor gravosidade ao executado, p. 539-540.
  26. Nova era do processo civil, 1ª ed., p. 291-292.
  27. Leonardo Greco, obra citada, p. 425.
  28. Para maior aprofundamento sobre o princípio da dignidade da pessoa humana ver: Luiz Antônio Rizzato Nunes, O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, passim.
  29. "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (ar. 5º, XXXV da CF).
  30. Nesse sentido: Luiz Guilherme Marinoni, O direito à adequada tutela jurisdicional, p. 243; Nelson Nery Júnior, Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 100. José Roberto dos Santos Bedaque, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência, p.80.
  31. Fundamentos do processo civil moderno, p. 594.
  32. Nesse sentido: Ovídio A. Baptista da Silva, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 1, p. 17.
  33. Celso Agrícola Barbi, Comentários ao Código de Processo Civil, Volume 1, p. 15-16.
  34. Instituições de Direito Processual Civil, v. 1, p. 84. No mesmo sentido, Luiz Guilherme Marinoni (Efetividade do processo e tutela antecipada, p. 56) entende que "o processo deve chegar a resultados equivalentes aos que seriam obtidos se espontaneamente observados os preceitos legais".
  35. Bastante ilustrativa a este respeito é a lição de CAPELLETTI e GARTH: "O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental — o mais básico dos direitos humanos — de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos" (Acesso à justiça, p. 08). Na conclusão de José Roberto dos Santos Bedaque: "Pretende-se seja o direito constitucional de ação garantia idônea a assegurar em concreto os direitos reconhecidos pelo legislador material" (obra citada, p. 81). Segundo José Carlos Barbosa Moreira: "será efetivo o que constitua instrumento eficiente de realização do direito material" (Por um processo socialmente efetivo, in Temas de direito processual, 8ª Série, p. 15).
  36. Cândido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p. 17 et seq..
  37. As noções jurídico-processuais de eficácia, efetividade e eficiência, p. 273.
  38. Leonardo Greco, obra citada, p. 427.
  39. "AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇAO - BEM PENHORADO LEVADO À HASTA PÚBLICA E NÃO ARREMATADO - CONCESSÃO DE USUFRUTO JUDICIAL - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS - IMPOSSIBILIDADE. "O juiz da execução pode conceder ao credor o usufruto de imóvel ou de empresa, quando o reputar menos gravoso ao devedor e eficiente para o recebimento da dívida", lado outro, o juiz indeferirá a constituição do usufruto se, à primeira vista, os acréscimos naturais da dívida (reajustamento monetário e juros) absorverão os rendimentos dos bens penhorados". (TJ-MG, AI n. 2.0000.00.462398-9/000(1), rel. Des. Nilo Lacerda, j. 02/10/2004).
  40. Leonardo Greco chega a expor e que na vida econômica moderna, o juiz não poderia impor postergação do recebimento integral do crédito por mais de 1 (um) ano (obra citada, p. 426)
  41. Sérgio Seiji Shimura, Obra citada.
  42. João Batista Lopes, Efetividade da tutela jurisdicional à luz da constitucionalização do processo civil, p. 38.
  43. Nulidades do processo e da sentença, p. 139.
  44. "Princípio da Proporcionalidade (‘mandamento da proibição de excesso’), tendo em vista que não foi verificada a correspondência entre o fim a ser alcançado por uma disposição normativa e o meio empregado, a qual deve ser juridicamente a melhor possível" (STJ, 1ª Turma, AGREsp 422583-PR, rel. min. José Delgado, j. 2/06/2002)
  45. Cf. Robert Alexy, Direitos fundamentais, ponderação e racionalidade, passim. Conferir também Luís Virgílio Afonso da Silva, O proporcional e o razoável, passim.
  46. Princípio da proporcionalidade na execução civil, p. 316.
  47. Ver a respeito da questão da discricionariedade judicial: Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, p. 239-263.
  48. Virgílio Afonso da Silva, Interpretação constitucional e sincretismo metodológico, passim.
  49. A formação do convencimento do magistrado e a garantia constitucional da fundamentação das decisões. Livro de estudos jurídicos., n. 3, p. 15.
  50. A respeito dessa visão mais atual do contraditório: José Roberto dos Santos Bedaque, Os elementos objetivos da demanda examinados à luz do contraditório, p. 20-23.
  51. "USUFRUTO JUDICIAL - Incidência sobre imóvel penhorado - Despesas condominiais - Execução - Pedido de usufruto judicial - Manifestação de concordância do devedor - Inocorrência - Viabilidade - Providência que, entretanto, equiparando-se ao pagamento, só pode ter lugar ao final do procedimento, se frustrada a hasta pública - Prévia definição sobre qual dos credores concorrentes, condominial ou hipotecário, cabe a preferência - Necessidade - Recurso improvido." (Agravo de Instrumento n. 922.558-0/0 - São Bernardo do Campo - 25ª Câmara de Direito Privado - Relator: Ricardo Pessoa de Mello Belli - 01.11.05 - V. U. - Voto n. 405)
  52. Leonardo Greco considera possível, caso frustrada a 2ª praça, seja realizado 3º leilão com preço livre, ou seja, sem limite do preço vil, sob pena de assim não se procedendo, ver-se criada nova impenhorabilidade. (obra citada, p. 393). Embora respeitando essa opinião, com ela não concordamos, na medida em que a penhora já foi realizada e cabe ao juiz determinar dentre os meios de expropriação previstos e em atenção ao devido processo legal, qual o meio de expropriação menos gravoso e mais efetivo naquela situação.
  53. Reflexões sobre o novo regime de expropriação de bens, p. 185.
  54. Marcelo Abelha, Manual de execução civil, p. 360.
  55. "USUFRUTO JUDICIAL - Incidência sobre imóvel penhorado - Despesas condominiais - Execução - Pedido de usufruto judicial - Manifestação de concordância do devedor - Inocorrência - Viabilidade - Providência que, entretanto, equiparando-se ao pagamento, só pode ter lugar ao final do procedimento, se frustrada a hasta pública - Prévia definição sobre qual dos credores concorrentes, condominial ou hipotecário, cabe a preferência - Necessidade - Recurso improvido" (TJ-SP, Agravo de Instrumento n. 922.558-0/0 - São Bernardo do Campo - 25ª Câmara de Direito Privado - Relator: Ricardo Pessoa de Mello Belli - 01.11.05 - V. U. - Voto n. 405)

    CONDOMÍNIO - Despesas condominiais – Execução – Pretensão do credor de concessão de usufruto – Inadmissibilidade – Dificuldade de venda do imóvel em hasta pública - Ausência de comprovação – Indeferimento mantido – Aplicação do artigo 620 do CPC – Recurso improvido (Agravo de Instrumento n. 1.014.444-0/7 – São Bernardo do Campo – 25ª Câmara de Direito Privado – Relator: Antônio Benedito Ribeiro Pinto – 04.04.06 – V.U. – voto n. 8394)

  56. Essa questão será melhor abordada adiante, quando estudarmos a fase postulatória desse procedimento incidental na execução.
  57. Obra citada, p. 360-361.
  58. Obra citada, p. 431.
  59. "O princípio maior do due process of law reclama a observância do procedimento regulado em lei, não sendo dado ao Judiciário tomar liberdades com ele inadmissíveis" (STJ, 4ª T., Resp 90.279-MG, rel. Min. Sávio de Figueiredo Teixeira, j. 25.06.1998, DJ 21.09.1998, p. 166). Por outro lado, não se pode satisfazer somente com isso, pois, o devido processo legal também se manifesta em viés substancial, cujo cerne é o respeito a direitos e garantias fundamentais. Conforme já decidiu o STF, in verbis: "(...) o postulado do devido processo legal (...) não se satisfaz (...) com a simples observância de meros ritos formais" (1ª T., HC 68.926-MG, rel. Min. Celso Mello, j. 10.12.1991, DJ 28.08.1992, p. 13.453). Deve ser, assim, ressaltada a instrumentalidade que deve nortear a aplicação do processo civil moderno, deixadas de lado formalidades que não se prestem a garantir os outros direitos fundamentais integrantes do devido processo legal, sobretudo a efetividade da jurisdição, sendo imperioso desconsiderar os procedimentos que não se alinhem a essa perspectiva.
  60. Obra citada, p. 360-361.
  61. Do usufruto de imóvel ou de empresa, p. 36.
  62. Leonardo Greco, obra citada, p. 425-427.
  63. Obra citada, p. 795.
  64. Nesse sentido: Leonardo Greco, obra citada, p. 427.
  65. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, vol. 3, p. 249.
  66. Nesse sentido: Araken de Assis, obra citada, p. 795-796. Interessante a lição de Marcelo Abelha, também nesse sentido e anteriormente à alteração legislativa: "Mas se o usufruto depende de uma decisão interlocutória que o estabeleça, pergunta-se: é possível que a mera recusa do devedor (executado) seja óbice à decretação do usufruto? Decerto que não, e, nesse particular, o art. 722 deve ser lido cum grano salis, afinal de contas o processo de execução é público, e, embora pretenda satisfazer interesses patrimoniais e disponíveis, o que está em jogo é também o exercício público de uma função estatal, de forma que o executado não se encontra em posição que lhe permita recusar, sem razões jurídicas, que o usufruto seja decretado." (obra citada, p. 360).
  67. Talvez por isso Araken de Assis tenha concluído que o usufruto judicial não logrou maior aceitação na prática (obra citada, p. 795).
  68. Até em virtude da abstração do título executivo, a cognição no processo de execução é limitada aos atos executivos (constrição e sub-rogação, bem como coerção), mas resta clara a presença indispensável do princípio do contraditório no processo de execução, a despeito de encontrar peculiaridades decorrentes do escopo de satisfação e não de definição do direito.
  69. Obra citada, p. 59-60.
  70. Celso Neves, obra citada, p. 177-178. Contra: José Carlos Barbosa Moreira, obra citada p. 13-14.
  71. "EMENTA: EXECUÇÃO. USUFRUTO JUDICIAL. CARÁTER NEGOCIAL DA MEDIDA. ARTIGO 721 DO CPC. FAVOR DO DEVEDOR. DISCORDÃNCIA. INVIABILIDADE. USUFRUTO NEGADO. A constituição de usufruto judicial sobre o imóvel penhorado, nos moldes do artigo 721 do CPC, em pagamento do crédito, possui caráter negocial, não dispensando o assentimento do devedor. Assim, em não concordando com o pedido o devedor, prevalecerá o procedimento de conversão. Trata-se de medida de favorecimento do devedor que, em a recusando, elimina possibilidade de sua execução. Devedor discordante. Procedimento negado. Agravo improvido". (TJ-RS, AI Nº 70017555400, Décima Câmara Cível, rel. Des. Paulo Antônio Kretzmann, j. 15/02/2007)

    "EXECUÇÃO - Penhora - Usufruto - Indeferimento - Possibilidade de usufruto desde que haja a anuência do devedor, e que seja o meio menos gravoso ao executado - Inexistência de óbice à alienação dos bens em hasta pública - Decisão mantida - Recurso improvido. Trata-se de agravo de instrumento contra a r. decisão que indeferiu o pedido de usufruto dos bens penhorados, pela inexistência de óbice a penhora e a alienação em hastas públicas. Sustenta a agravante que a execução perdura por vários anos, e que o único meio capaz de liquidar o seu crédito é o usufruto requerido, pois os bens em questão estão com as escrituras irregulares, sendo de difícil alienação, e a medida pretendida não implica em meio mais gravoso ao devedor. Requer provimento ao agravo." (TJ-SP, AI 7123661000, rel. Des. Heraldo de Oliveira, j. 21/03/2007)

  72. Sistemática do novo processo de execução, p. 449.
  73. Obra citada, p. 429.
  74. Obra citada, p. 247.
  75. Obra citada, p. 18.
  76. Ibidem, p. 248.
  77. Obra citada, p. 127.
  78. Cássio Scarpinella Bueno, obra citada, p. 244.
  79. Sérgio Seiji Shimura, obra citada, p. 547.
  80. Humberto Theodoro Júnior, obra citada, p. 377.
  81. O novo processo civil brasileiro, p. 257.
  82. Obra citada, p. 800-801.
  83. Araken de Assis, obra citada, p. 801.
  84. Ibidem, p. 803.
  85. Antônio Cláudio da Costa Machado, Código de Processo Civil Interpretado, p. 1083.
  86. "(...) atualmente estamos convencidos de que a natureza dessa modalidade executiva de pagamento não pode ficar na incerteza da diligência do credor na exploração econômica do bem e, tampouco, de sua prestação de contas. Quando o juiz defere o usufruto, com forma de pagamento, já o faz prevendo o prazo em que o desfrute do bem será suficiente para resgatar a dívida exeqüenda (art. 722). Assim, sua exploração econômica far-se-á por conta e risco do usufrutuário. Pouco importa que in concreto ele tenha auferido rendimentos maiores ou menores do que o seu crédito. Findo o prazo assinalado pelo juiz na constituição do gravame, extinguir-se-á o usufruto e, com ele, o crédito exeqüendo." (obra citada, p. 377).
  87. Leonardo Greco, obra citada, p. 430.
  88. Obra citada, p. 799.
  89. Leonardo Greco, obra citada, p. 430.
  90. "Terá o usufrutuário, doravante, direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos" (Araken de Assis, obra citada, p. 799). No mesmo sentido: Maria Antonieta Zanardo Donato, Anotações sobre o usufruto de imóveis no Código de Processo Civil, p. 187.
  91. Nesse sentido: Marcelo Abelha, obra citada, p 362.
  92. Lei 6.099, que lhe deu tratamento tributário.
  93. Contratos, p. 462.
  94. Ibidem, p. 463.
  95. Obra citada, p. 378.
  96. Instituições de direito civil, vol. IV, p. 73-74.
  97. Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo X, p. 336.
  98. Maria Antonieta Zanardo Donato, obra citada, p. 187-188.
  99. Nesse sentido os seguintes julgados, bastante recentes, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

    "Agravo de Instrumento - Despesas de Condomínio - Cobrança - Execução - Condomínio Agravante que pretende desalojar a agravada para o fim de locar o imóvel e, uma vez locado, com o produto da locação, proceder à quitação de seu crédito - Inadmissibilidade - Usufruto que abrange apenas o fruto da coisa, somente sendo permitida a concessão quando o imóvel produz renda ao devedor - Agravo não provido." (AI n. 1105595600, rel. Des. Sílvia Rocha Gouvêa, j. 04/06/2007)

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO - Despesas de condomínio - Cobrança - Execução - Condomínio-Agravante que pretende desalojar a agravada para o fim de locar o imóvel, e uma vez locado, com o produto da locação, proceder à quitação de seu crédito - Indeferimento - Admissibilidade - Usufruto que abrange apenas o fruto da coisa, sendo permitida a concessão quando o imóvel produz renda ao devedor - Agravo de Instrumento improvido." (Agravo de Instrumento n. 883227-0/9 - São Bernardo do Campo - 36ª Câmara de Direito Privado - Relator: Jayme Queiroz Lopes - 07.04.05 - V.U.)

  100. "USUFRUTO – Incidência sobre bem imóvel – Pedido decorrente de ação de cobrança de despesas condominiais em fase de execução – Impossibilidade – Bem ocupado pelo próprio devedor e não por terceiro, não gerando renda alguma – Necessidade da concordância do devedor para desocupar o bem e alugá-lo – Pedido de constituição indeferido – Recurso desprovido." (Agravo de Instrumento nº 1.061.591-0/1 – São Bernardo do Campo – 28ª Câmara de Direito Privado – 01/08/06 – Rel. Des. Neves Amorim – v.u. – V. 4204)

    "CONDOMÍNIO – Despesas condominiais – Execução – Penhora – Incidência de usufruto judicial sobre a unidade geradora do débito - Inadmissibilidade - Medida que constituiria em imissão de posse do condomínio, cerceando o uso e ocupação do imóvel - Recurso não provido." (Agravo de Instrumento n. 1.022.874-0/7 - São Bernardo do Campo – 26ª Câmara de Direito Privado - Relator: Renato Sartorelli – 26.06.06 – V.U. – Voto n. 10.676)

    "USUFRUTO - Incidência sobre bem imóvel penhorado - Execução - Possibilidade da constituição do usufruto, desde que a coisa esteja vaga ou produza renda, e o pretendido usufruto conte com a aquiescência do devedor - Inocorrência - Bem utilizado como moradia da executada - Inadmissibilidade do exercício do usufruto pelo credor - Recurso improvido" (Agravo de Instrumento n. 1.049.219-0/4 - São Paulo - 35ª Câmara de Direito Privado - Relator: Artur Marques - 18.09.06 - V. U. - Voto n. 12.195)

  101. Curso de processo civil, vol. 2, p. 76-77.
  102. Obra citada, p. 800.

Autor

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

FAZIO, César Cipriano de. Usufruto judicial. Pagamento ao exeqüente com usufruto de bem móvel ou imóvel. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 13, n. 1815, 20 jun. 2008. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/11410. Acesso em: 24 abr. 2024.