A proibição das queimadas na Amazônia

1 Introdução

O desmatamento na Amazônia, ao contrário do que possa crer a maioria da população brasileira e da comunidade internacional, não decorre imediatamente da mera extração ilegal de madeira. Em verdade, a floresta amazônica, por ser bastante densa, tem uma facilidade muito grande de se recompor, se não houver interferência humana. Se abandonada e "fechada", a área destruída tende a se tornar "capoeira" (vegetação florestal baixa advinda de desmatamento recente) e depois renasce como floresta, ainda que mais pobre, com déficit na variedade de espécies vegetais presentes. Porém, quando a área desmatada é impactada pelo fogo e transformada em pasto, por exemplo, o desmatamento tende a se tornar definitivo, consolidando-se. Portanto, a destruição da floresta pelo fogo, juntamente com a substituição da mata por pasto ou monoculturas, é extremamente mais perigosa do que a mera extração ilegal de madeira.

A devastação da floresta amazônica, como regra, dá-se por meio de etapas. Na primeira delas, utilizam-se as queimadas para "limpar" a área. Sem esse emprego do fogo, dificilmente o intento de transformação definitiva da terra pode ser bem-sucedido. Num segundo momento, opcionalmente, pode-se utilizar a terra queimada para pequenas culturas de subsistência, por um ou dois anos, pois que, nesse período, as cinzas das árvores servem para enriquecer o solo para a agricultura. Após esse momento, o solo fica extremamente pobre e então a área é transformada em pasto (eis a realidade mais comum). Alternativamente, em vez do pasto, se trabalhada devidamente com fertilizantes e mecanização, em geral em poder de médios e grandes empreendedores, a área convertida também pode servir como base para monoculturas, como a da soja. É o que ocorre, principalmente, no Mato Grosso. Num ou noutro caso, o fogo é utilizado como instrumento ordinário de destruição da Amazônia.

Além de ser veículo da transformação econômica da propriedade, a ciência atual demonstra que as queimadas geram, nos âmbitos local, regional, nacional e global, diversos danos insuportáveis às populações. Nas esferas local e regional, o fogo destrói a vegetação, mata os animais que se encontram na floresta, gera fumaça que proporciona problemas de saúde pública e de segurança nas estradas e nos aeroportos, além de ensejar, indiretamente, enchentes no período chuvoso logo posterior, em razão da subtração de áreas florestais próximas dos rios, as quais, normalmente, retêm água e impedem que nestes seja despejada toda a água da chuva. No âmbito nacional, as queimadas na Amazônia alteram o regime de chuvas doutras regiões, podendo gerar enormes danos à agricultura do Centro-Sul do Brasil. No ambiente mundial, as queimadas na Amazônia contribuem para o aquecimento global e todos os prejuízos a este relacionados.

Apesar de todos esses danos humanos, ambientais e econômicos, a verdade é que as queimadas são hoje autorizadas pelo Poder Público no Brasil, com base num dispositivo do Código Florestal brasileiro de 1965 (art. 27, parágrafo único). Isto é, em muitos casos, é o próprio Estado brasileiro que "licencia" as queimadas na Amazônia. Esse é um dos motivos que dificultam a fiscalização das queimadas ilegais na região amazônica. De fato, nem todo foco de calor identificado pelo satélite é tratado como um ilícito per se, pois é possível que o órgão ambiental competente tenha autorizado a queima da respectiva área.

No presente artigo, faremos uma análise da constitucionalidade dessa permissão legal para o uso do fogo na Amazônia, cotejando a norma legal do Código Florestal de 1965 com a realidade constitucional brasileira hodierna.

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2 Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado

O direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é direito fundamental previsto no art. 225 da Constituição da República. O sujeito ativo desse direito é toda a coletividade difusa de pessoas a quem interessa a proteção ambiental como garantia da boa qualidade da própria vida humana e como tutela de diversos bens jurídicos fundamentais relacionados à dignidade humana ^[01].

O sujeito passivo desse direito fundamental (isto é, a quem incumbe o cumprimento do respectivo dever fundamental) também inclui a coletividade difusa de pessoas que se encontram sujeitas à ordem jurídica brasileira. Sem embargo disso, por força do próprio art. 225 da Carta Excelsa, bem como das normas de competência material contidas em seu art. 23, VI e VII, o Poder Público é o principal sujeito devedor da proteção ambiental. Cabe ao Estado, antes de qualquer particular, defender, ativa, passiva, direta e indiretamente, o bem jurídico ambiental.

Considerando que compete ao próprio Estado (em sentido amplo) proteger o meio ambiente, é curioso que ele mesmo possa autorizar a realização, por particulares, de queimadas na Amazônia. O cumprimento do dever ambiental estatal inclui não somente a proibição de lesão por ato próprio do meio ambiente (dever de omissão) e o dever de recuperar o meio ambiente (dever de ação), como também o dever de cuidado, isto é, o dever de proteção, que consiste em impedir que outros sujeitos (particulares, em geral) venham a gerar danos ao meio ambiente. Dessa forma, se é dever do Estado impedir que os particulares venham a ofender o meio ambiente, não se pode, por pressuposto lógico, admitir que o próprio Estado autorize essa ofensa.

As queimadas, como bem dissemos na introdução, violentam frontalmente a flora, degradando a vegetação e impedindo, em muitos casos, sua regeneração. Ainda que haja a recomposição natural, esta nunca é apta a restaurar a riqueza biológica existente antes da agressão pelo fogo.

Além da flora, a fauna também é destruída, pois os animais não são retirados da mata antes de se atear fogo nela. A morte desses animais, inclusive, é cruel e dolorosa, pois decorre do contato do fogo com a pele, bem como da asfixia pela fumaça. A rigor, incidiria o art. 32, § 2º, da Lei 9.605/98, pois, dolosamente, juntamente com a vegetação, matam-se os animais pelo fogo e pela fumaça.

O Poder Público deve proteger a flora e a fauna, e não autorizar sua destruição. A Constituição Federal impõe esse dever explicitamente tanto no art. 23, VII, quanto no art. 225, VII. Nesse último dispositivo, a Lei Magna é expressa inclusive em vedar as práticas que submetam os animais a crueldade.

Dessarte, cremos ser colidente a autorização das queimadas com o imperativo constitucional ao Estado de proteção ambiental.

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3 Direito à vida, saúde, segurança e moradia

A realização de queimadas ameaça diversos direitos fundamentais, além do direito ao meio ambiente, à flora e à fauna. Enumeramo-nos:

a) Direito à vida: o fogo das queimadas realizadas em períodos secos, ao se espalhar sem controle, ameaça diretamente a vida de quem vive em áreas rurais e isoladas; a fumaça, ao impactar a saúde de pessoas vulneráveis, também pode causar doenças e mortes; nas estradas, os acidentes causados pela fumaça das queimadas podem ter vítimas fatais;

b) Direito à saúde: a fumaça das queimadas, principalmente quando alcança áreas urbanas, compromete a saúde de milhares de pessoas, superlotando hospitais públicos;

c) Direito à segurança: a fumaça nas estradas gera riscos de acidentes nas estradas e no transporte aéreo;

d) Direito à moradia: as queimadas, destruindo parte da vegetação de influência dos rios, eliminam árvores que servem para captar e reter água das chuvas; com isso, logo após a época das queimadas, com a superveniência do período chuvoso, a ausência dessas árvores recém-impactadas proporciona a ocorrência de enchentes nos rios, desabrigando centenas de famílias.

Considerando que, além do direito ao meio ambiente saudável, são ofendidos todos esses direitos fundamentais, traçaremos algumas linhas explicativas sobre estes, começando pelo direito à vida.

Conquanto seja lugar comum jurídico afirmar que não há hierarquia entre direitos fundamentais, notamos que a vida é pressuposto para o gozo de todos os demais direitos. Sem a vida não é possível falar em saúde, segurança, propriedade, honra, igualdade ou dignidade.

Não é por outro motivo que a vida é o primeiro direito fundamental previsto no caput do art. 5º de nossa vigente Constituição. Deveras, o direito à vida é o primeiro direito humano e, dentre todos, é o que mais se relaciona intimamente com a dignidade humana, fundamento de nossa República (art. 1º, III, CRFB).

As queimadas ameaçam, em especial, a vida das populações que vivem na região rural impactada pelo fogo e pela fumaça. Além disso, crianças e idosos também acabam por falecer em razão de complicações respiratórias proporcionadas pela fumaça do desmatamento. Assim, considerando que as queimadas colocam em risco a vida dessas pessoas, as razões para se sacrificar tais direitos em favor de outros na balança da ponderação jurídica são extremamente difíceis de se justificar. Qualquer ponderação em que se sacrifique o direito à vida é juridicamente inviável.

Em relação à saúde, trata-se de direito estreitamente vinculado à vida, devendo ser efetivado por todos e, em especial, pelo Poder Público.

A Constituição da República colocou a saúde no rol dos direitos sociais, em seu art. 6º, sendo considerada, sem dúvida alguma, corolária do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, tendo em vista que, para se viver dignamente, faz-se imprescindível o acesso a garantias mínimas de uma vida com qualidade, ou seja, com saúde.

Além daquele primeiro dispositivo, a Carta Maior reservou um artigo especialmente para o direito à saúde:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Diante disso, é inegável que o referido comando constitucional impõe que o Poder Público, por meio da efetivação de políticas, fomente condições de vida saudável para seus cidadãos.

Todavia, as intensas queimadas que ocorrem todos os anos na região amazônica revelam que, no período de seca, de maio a outubro, a vida de seus moradores não tem sido saudável, pois a qualidade do ar fica de sobremaneira comprometida por conta da grande quantidade de fumaça proveniente da utilização desenfreada do fogo, o que prejudica a saúde de crianças, idosos e adultos, provocando diversos malefícios já anunciados neste artigo. Por isso, a proibição das queimadas na região amazônica pelo Poder Público é medida indispensável à concretização do direito fundamental à saúde, já que um meio ambiente equilibrado, sem a prática de queimadas, é essencial à sadia qualidade de vida da coletividade.

Por sua vez, o direito à segurança é previsto no art. 5º, caput, da Constituição da República. Trata-se de direito fundamental indispensável em qualquer Estado de Direito, em que os riscos ao exercício dos direitos devem ser reprimidos pelo Poder Público. Em termos simples, diríamos que o Estado efetiva o direito à segurança combatendo não somente os danos, mas, antes deles, os riscos aos bens e direitos.

Quando o Estado autoriza as queimadas, que, por sua vez, colocam em risco o gozo de diversos direitos dos cidadãos, está ele, o Estado, violando diretamente o direito constitucional à segurança. Por exemplo, a segurança associada aos direitos de locomoção e de inviolabilidade física é ofendida pelo risco nas estradas gerado pela fumaça das queimadas.

Por fim, como já mencionamos antes, as queimadas também proporcionam, num período imediatamente posterior, a ocorrência de enchentes nos rios de influência das regiões impactadas pelo fogo, desabrigando centenas de pessoas e ofendendo, assim, o direito à moradia, que está previsto no art. 6º da Carta Constitucional e que colhe fundamento também no resguardo da dignidade humana e da intimidade (art.1º, III, e art. 5º, X, CRFB).

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4 Função socioambiental da propriedade

Nas ordens jurídicas clássicas, a propriedade era vista como um direito ou um plexo de posições jurídicas ativas que se legitimavam tão-somente em razão da satisfação do interesse privado de seu titular. Porém, libertando-se dessa função meramente individual, passou-se a identificar na propriedade também uma função social, sem que ela mesma, a propriedade, perdesse sua qualidade de privada. Em verdade, como nos diz Eros Grau, a mera menção à função social da propriedade parte da premissa de que essa propriedade é privada ^[02].

Ainda que pudesse ser encontrada como implícita na Constituição brasileira de 1946, foi a Carta de 1967 a primeira, na história constitucional brasileira, a fazer menção expressa à função social da propriedade, em seu art. 157, III. A inovação constitucional teve como escopo não somente modificar o campo de exercício lícito da propriedade, mas, antes disso, substituir o parâmetro de legitimidade do reconhecimento estatal do direito de propriedade. Assim, a propriedade deixava de ser protegida em razão somente da satisfação de interesses individuais egoísticos, para, em vez disso, passar a ser tutelada em razão da relevância social condizente a seu exercício. Noutros termos, a propriedade deixava de ser protegida em função somente do indivíduo para ser resguardada em razão também da sociedade. Como consequência, o exercício da propriedade privada também deveria ser pautado, internamente, pela compatibilização do interesse individual com o interesse social.

Na Constituição de 1988, a função social da propriedade finca raízes em diversos dispositivos (art. 5º, XXIII, art. 170, III, art. 184, art. 186) e, em razão do acréscimo da função ambiental no exercício da propriedade (explícita no art. 186, II, e implícita no art. 170, VI, e no art. 225 do Diploma Constitucional), pode ser hoje também identificada como função socioambiental da propriedade.

Na atual ordem constitucional brasileira, a propriedade é bem jurídico fundamental protegido e previsto no art. 5º. da Lei Máxima. Correlato a esse bem fundamental, há o direito fundamental de propriedade, consistente em direito ao livre desenvolvimento e manutenção do patrimônio, que pode ser restringido, externamente, pelos modos previstos expressamente no Texto Maior (desapropriação e tributação, por exemplo), e conformada, internamente, por orientação da função socioambiental da propriedade.

Além de propiciar o desenvolvimento patrimonial individual, a propriedade permanece em nosso sistema constitucional como forma de proteção da própria pessoa humana ^[03], bem como instrumento de maximização do bem-estar material da comunidade ^[04]. A proteção da propriedade não é mais vista como um fim em si mesmo, mas sim como meio de tutela ampla da pessoa, de sua liberdade, seu livre-arbítrio e sua felicidade, nisso consistindo sua função existencial. Ao lado dessa função existencial, existe a chamada função social (ou socioambiental), informada por valores solidarísticos. As referidas funções não se excluem; complementam-se. Tampouco elas excluem a função econômico-individual. Entre as três funções, porém, deve sobressair a existencial em nosso sistema constitucional, por ser a dignidade humana fundamento máximo de nossa República (art. 1º, III, CRFB) ^[05]. Após a função existencial, deve prevalecer a função socioambiental ("social" em sentido amplo), em especial atenção aos objetivos da República brasileira firmados no art. 3º da Carta Maior e aos demais dispositivos constitucionais já citados antes.

A Carta Constitucional determina que a propriedade rural deve ser explorada de acordo com sua função socioambiental, mediante a observância do interesse ecológico, na forma do art. 186, II, da Carta Republicana, devendo ser respeitado o meio ambiente e serem utilizados adequadamente os recursos naturais. Dessa forma, a propriedade rural não pode ser explorada de modo a causar danos ou riscos de danos inaceitáveis ao meio ambiente e à coletividade difusa de pessoas a quem pertence o bem ambiental. Mormente se localizada na Amazônia, a função socioambiental da propriedade deve ser observada com muito mais rigor, por força da norma contida no art. 225, § 4º, da Constituição da República.

Por isso, considerando que as queimadas põem em perigo toda a vegetação florestal amazônica, além da vida e do patrimônio das pessoas residentes na região, sua prática deve ser entendida como afrontosa à função socioambiental da propriedade. Deveras, sob o ponto de vista individual, o uso do fogo pode até ser concebido pelo titular do imóvel como mais conveniente, por ser mais fácil e menos oneroso, no curtíssimo prazo, do que outras formas preparatórias de aproveitamento da área. Porém, sob a perspectiva social e difusa, as queimadas põem em risco bens jurídicos de todos e, portanto, devem ser evitadas. Assim, considerando que a propriedade não pode ser exercida somente em razão de sua função individual, mas, principalmente, em razão de sua função socioambiental, em especial na Amazônia, deve-se entender por inaceitável constitucionalmente a continuação dessa prática perigosa.

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5 Princípios da prevenção e da precaução

O princípio da precaução tem raiz no Princípio 15 da Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. Eis a disposição:

Princípio 15: O princípio da precaução deverá ser aplicado amplamente pelos Estados, de acordo com suas próprias condições, de forma a proteger o meio ambiente.

O conteúdo semântico de tal princípio consiste, segundo Paulo de Bessa Antunes, na obrigatoriedade de se eleger a opção mais segura para o meio ambiente quando não se tem certeza científica absoluta quanto à produção ou não de dano em razão do desenvolvimento de determinada atividade ou de comercialização de determinado produto ^[06].

Já o princípio da prevenção, segundo o mesmo autor, tem por significado o mandamento de proteção prévia do meio ambiente contra riscos conhecidos, de forma que estes não cheguem a se concretizar em danos ^[07]. Pelo princípio da prevenção, o direito ambiental tem por pauta não somente o combate aos danos ambientais, mas também aos riscos ambientais. Eis o centro da própria ideia de "preservação" contida no art. 225 da Constituição da República.

No presente caso, a aplicação do princípio da precaução imporia que deveriam ser proibidas as queimadas, embora, hipoteticamente, não pudesse ser identificada, com certeza científica, a ocorrência de desastres ambientais delas decorrentes. Ocorre que, pelas informações científicas hoje disponíveis, podemos concluir, com razoável segurança, que o uso do fogo na floresta amazônica deve proporcionar, em futuro próximo, evento catastrófico semelhante ao ocorrido em 2005, ou até mais intenso e destrutivo, considerando o contexto avançado do aquecimento global. Por isso, cremos que, ao invés de um mero risco desconhecido, estamos diante de um risco conhecido que deve ser evitado de todas as formas e imediatamente.

Com isso, aplicando o princípio da prevenção, antes mesmo da precaução, concluímos ser necessário proibir a emissão de autorizações para o uso do fogo na Amazônia.

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6 Princípio do desenvolvimento sustentável

A rigor, considerando a necessidade de proteção dos bens e direitos fundamentais antes mencionados, bem como em obediência ao princípio da função socioambiental da propriedade, da prevenção e da precaução ambiental, a prática de queimadas deveria ser proscrita total e indiscriminadamente em toda a Amazônia, sem exceções e sem concessões. Porém, essa conclusão, para ser validada, precisa passar pelo teste de fogo da ponderação com o princípio do desenvolvimento sustentável.

O princípio do desenvolvimento sustentável visa a promover o progresso da atividade econômica, em harmonia com a preservação do meio ambiente, de modo a proporcionar o acesso às riquezas naturais pelas presentes e futuras gerações. Assim, almeja-se que o progresso econômico não inviabilize o meio ambiente ecologicamente equilibrado e que este não impeça o desenvolvimento econômico, mas que os dois coexistam.

Em verdade, o princípio do desenvolvimento sustentável pode ser extraído da necessidade de compatibilização do anseio constitucional de garantir o desenvolvimento nacional (art. 3º, II, CRFB) com a necessidade de proteção do meio ambiente (art. 225, caput, CRFB). A ponderação que aí se faz necessária deve ser pautada pelo interesse do ser humano, pois tanto o desenvolvimento quanto a proteção ambiental são formas de amparo do próprio homem, que é o centro de nossa ordem constitucional (art. 1º, III, CRFB). Aliás, o próprio desenvolvimento nacional tem como uma de suas bases a busca do pleno emprego, a qual, na forma do art. 170, VIII, da Lei Primeira, deve se compatibilizar com a proteção ambiental, acolhida no art. 170, VI, da mesma Constituição. Também nesse caso, tanto o pleno emprego quanto a tutela ambiental interessam, em última instância, ao próprio ser humano.

O desenvolvimento econômico deve estar intimamente agregado ao bem-estar socioambiental, sendo necessário que ambos contribuam para melhorar a qualidade de vida do homem (associada a sua dignidade), como está expresso no Princípio 8 da Declaração do Meio Ambiente firmada em junho de 1972, em Estocolmo, na Conferência das Nações Unidas. Esta é a essência do desenvolvimento sustentável, que inspirou a Declaração do Rio de 1992 e é pautado pelo foco no ser humano ^[08].

Outrossim, o artigo 4º da Lei nº. 6.938/81 preconiza que a Política Nacional do Meio Ambiente visará à "compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico". Esta é a fonte legal (infraconstitucional) do princípio do desenvolvimento sustentável.

No que diz respeito à questão das queimadas na Amazônia, eis o desafio que se coloca à efetivação do princípio do desenvolvimento sustentável: como proporcionar o aproveitamento da propriedade, mormente aos pequenos proprietários, sem colocar em risco a floresta, a vida, a saúde e o patrimônio da população amazônica?

Deveras, já existem e são exploradas alternativas ao uso do solo rural na Amazônia que substituem a necessidade do emprego do fogo. Porém, em razão de não estarem ainda todas essas alternativas difundidas entre os pequenos colonos do interior amazônico, as autoridades públicas têm "tolerado" o uso do fogo, enquanto as políticas públicas não são implementadas de modo a tornar desnecessárias as queimadas. Cabe-nos, porém, examinar se essa tolerância escapou ou não dos limites da proporcionalidade e da constitucionalidade.

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7 A tolerância constitucional das queimadas

Até o presente momento, a atividade econômica de aproveitamento de áreas rurais na Amazônia com o uso do fogo para a conversão de área não abarcada pela reserva legal ou por área de preservação permanente tem sido enfrentada pelos órgãos públicos como "atividade tolerada".

A nomenclatura "atividade tolerada" decorre da classificação das atividades econômicas que toma por parâmetro o interesse social e a necessidade de amparar os bens jurídicos fundamentais, determinando o grau de compromisso do Estado e da ordem jurídica com essas atividades. Com base nessa classificação, podemos destacar quatro espécies de atividades econômicas ^[09]:

(a) atividades incentivadas pelo Estado;

(b) atividades indiferentes frente ao Estado;

(c) atividades toleradas pelo Estado;

(d) atividades proibidas pelo Estado.

As atividades incentivadas são aquelas que concorrem para o bem-estar social e para a tutela dos bens jurídicos fundamentais e que, por isso, devem ser estimuladas ou mesmo encabeçadas pelo Poder Público. Como exemplo, temos a prestação de serviço de saúde por particulares.

Atividades indiferentes são aquelas que não se destinam, especificamente, ao bem comum ou à dignificação do ser humano, mas que também não representam nenhum desvalor ao interesse social. Nesse grupo está a maioria das atividades econômicas desenvolvidas pelos agentes privados.

Atividades toleradas, por sua vez, são aquelas que contêm em si um desvalor social, mas com intensidade insuficiente para alcançar o grau de proibição. Por serem socialmente indesejáveis, essas atividades devem ser desestimuladas pelo Poder Público, por meio de tributação exasperada e de restrições administrativas. Não se trata de atividades "acolhidas" pelo Estado, mas tão-só "toleradas". O exemplo típico é a produção e comercialização de bebidas alcoólicas e de tabaco. Outro exemplo, mais pertinente ao presente estudo, é o desenvolvimento de atividades ambientalmente impactantes licenciadas ou autorizadas, as quais, embora não sejam ilícitas, estão na "zona de tolerância ambiental" referida por José Marcos Domingues de Oliveira ^[10].

Por fim, atividades proibidas são aquelas incompatíveis com o interesse social e com os bens e valores jurídicos fundamentais e que devem, portanto, ser reprimidas pelo Estado, por meio de normas sancionadoras de ordem civil, administrativa e penal. É o caso da produção de drogas entorpecentes ou da produção de danos ambientais não-tolerados pelo Poder Público.

Pois bem. A produção rural com uso do fogo em terras na Amazônia tem sido considerada atividade meramente "tolerada" pelo Poder Público, o qual, embora não possa negar seu elevado desvalor social, tem-na como necessária para a efetivação do direito à propriedade e ao desenvolvimento econômico da terra. Isto é: mesmo reconhecendo a perniciosidade da prática das queimadas, o Estado brasileiro as vem autorizando na Amazônia como meio de aproveitamento do solo, partindo do pressuposto de que não existiriam outras formas razoáveis de se alcançar o mesmo fim com meios menos ofensivos. Assim, na ponderação entre o direito ao meio ambiente e o direito ao desenvolvimento, optou-se pelo sacrifício do primeiro a fim de proporcionar a efetivação do segundo no plano difuso e, no plano individual, a fim de facilitar o aproveitamento da propriedade.

Ocorre que o quadro socioambiental e tecnológico que pautou essa ponderação, tornando tolerado o uso do fogo, modificou-se por dois motivos básicos: (i) novas formas de aproveitamento do solo, sem o consórcio do fogo, foram desenvolvidas e tornaram-se acessíveis ao Estado e aos agentes privados; (ii) o desequilíbrio ambiental regional e mesmo global aumentou significativamente o risco da prática de queimadas gerar grandes e inaceitáveis danos à vida, à saúde e ao patrimônio de uma coletividade difusa de seres humanos.

Portanto, a opção estatal pela tolerância das queimadas deve ser revista, pendendo a balança da proporcionalidade agora em favor da preservação ambiental e da saúde das pessoas. É o que procuraremos demonstrar a seguir.

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8 Análise da permissão legal para as queimadas

O Código Florestal foi criado em 1965, com o objetivo de defender a flora brasileira em face de um contexto nacional de crescente industrialização que fez necessária a criação de normas de proteção ambiental.

Naquele momento, a proteção ambiental era compreendida como um dever legal, mas não uma imposição constitucional. Estava-se ainda na ordem constitucional da Carta de 1946, que sequer fazia menção à função social da propriedade (que engloba o exercício da propriedade com função solidarística). Tampouco vigia na ordem internacional a Declaração de Estocolmo de 1972. Ainda assim, o Código Florestal, positivado com a Lei 4.771/65, foi expresso em estatuir, como regra, a proibição do uso do fogo (logo, das queimadas), autorizando-o somente como exceção que deveria confirmar a regra. É o texto legal ainda hoje vigente:

Art. 27. É proibido o uso de fogo nas florestas e demais formas de vegetação.

Parágrafo único. Se peculiaridades locais ou regionais justificarem o emprego do fogo em práticas agropastoris ou florestais, a permissão será estabelecida em ato do Poder Público, circunscrevendo as áreas e estabelecendo normas de precaução (grifo nosso).

Como se pode observar do texto legal, mesmo naquela época, em que as técnicas para aproveitamento do solo amazônico eram extremamente precárias, utilizou-se como regra a proibição das queimadas, autorizando-as somente em circunstâncias excepcionais, em ato discricionário e motivado da autoridade competente. Esta – frise-se – não "licenciava" a queima; não era caso de "licença", em que existiria direito prévio do administrado que deveria ser meramente declarado pela autoridade, sem espaço de mérito administrativo. Em vez disso, a lei fala em "permissão", que é liberalidade da Administração, e não direito do administrado, o que ressalta o caráter de exceção da norma permissiva.

Assim que positivada, não se questionou a constitucionalidade material do parágrafo único do art. 27 da Lei 4.771/65, porque: (i) não havia norma constitucional que determinasse a proteção ambiental pelo Poder Público e pela coletividade; (ii) era entendida como proporcional a autorização excepcional do fogo, considerando que não havia outra forma razoável de se aproveitar o conteúdo econômico da propriedade rural.

Atualmente, o art. 27, parágrafo único, do Código Florestal é regulamentado pelo Decreto nº. 2.661, de 5 de julho de 1998, e pela Portaria do IBAMA nº. 94/98-N, de 9 de julho de 1998, que estabelecem o seguinte:

Decreto 2.661/98

Art 3º. O emprego do fogo mediante Queima Controlada depende de prévia autorização, a ser obtida pelo interessado junto ao órgão do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, com atuação na área onde se realizará a operação.

A Portaria do IBAMA nº. 94/98

Art. 2º. A Autorização para Queima Controlada será obtida junto ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, ou em órgão por ele autorizado, pelo interessado, ou através de Entidade de Classe, Sindicato, Associação, Cooperativa entre outros, ao qual seja filiado (grifo nosso).

Pode-se observar que o texto normativo supratranscrito não se refere a "licença", senão a "autorização". Assim, a autorização do uso do fogo é excepcional; é exceção, não regra. A normatização regulamentadora menciona que o uso do fogo será feito mediante a "autorização" do órgão competente, confirmando que não há direito subjetivo do administrado à almejada autorização. Assim, preenchidos os requisitos legais, o Poder Público deverá verificar a oportunidade e a conveniência da prática da queimada, para, só então, conceder ou não a autorização correspondente. É um ato, portanto, de total liberalidade da Administração Pública.

Se a regra fosse queimar, o ato administrativo adequado seria a licença, bastando a observância dos requisitos legais para sua emissão. Todavia, a queimada sempre foi legalmente exceção, de modo que a autorização dessa prática encontra-se a critério da administração, podendo ou não ser admitida, de acordo com as peculiaridades de cada caso.

Infelizmente, porém, aquilo que era exceção virou regra. O Poder Público, em vez de incentivar o desenvolvimento de técnicas de aproveitamento do solo na Amazônia sem o auxílio do fogo e de tornar essas técnicas especialmente acessíveis aos pequenos produtores, preferiu "licenciar" (em vez de "autorizar" excepcionalmente) as queimadas e abandonar a floresta amazônica aos riscos gerados pela disseminação descontrolada do fogo.

Porém, como já se expôs aqui, a realidade regional e global alterou-se, intensificando diversos riscos ao meio ambiente e à vida, saúde, segurança e patrimônio das pessoas, riscos estes que se tornaram insuportáveis, desproporcionais aos proveitos gerados pelo uso do fogo. Assim, aquilo que era "ainda constitucional" passou a caminhar rumo à zona de inconstitucionalidade material.

Demais disso, a utilização do fogo está se demonstrando desnecessária, e, por isso, desproporcional, em razão da superveniência de técnicas alternativas ao uso do fogo que torna injustificável a excepcionalidade até então verificada.

Assim, a alteração do contexto normativo ("âmbito normativo") em que se insere o programa normativo constitucional (art. 225 da Constituição da República) e legal (art. 27, parágrafo único, do Código Florestal) tem como consequência a inconstitucionalidade material progressiva da permissão para o uso do fogo. Estamos diante de mudança no contexto da Constituição e da lei, contexto este que é denominado por Konrad Hesse de âmbito normativo ^[11].

Essa "inconstitucionalização" explica-se pelo fato de que a autorização para as queimadas na Amazônia, com os correspondentes danos e riscos ambientais daí advindos, não mais é aprovada pelo teste da proporcionalidade, princípio enraizado em nossa ordem constitucional, extraído do art. 5º, caput e XXXV (devido processo legal substancial), da Constituição da República.

O primeiro critério de aplicação do princípio da proporcionalidade é a verificação da necessidade da restrição ao bem ou direito fundamental. No presente caso, temos que o direito ao meio ambiente saudável, à vida, à saúde e ao patrimônio de uma coletividade difusa de pessoas está sendo, em parte, sacrificado em prol do direito de propriedade e ao desenvolvimento econômico daqueles que ainda fazem uso do fogo. A questão é saber se essa restrição (vale dizer: o uso do fogo em práticas agrícolas da Amazônia) ainda se faz necessária. Como buscamos demonstrar, a resposta deve ser negativa, pois que já existem outros meios idôneos de aproveitamento do solo, inclusive com a conversão de áreas florestais sem o auxílio do fogo. Logo, se existem vias alternativas que não apresentam a mesma ofensa aos bens jurídicos sacrificados, deve-se optar por eles, donde esbarra o uso do fogo e a prática das queimadas no subprincípio da necessidade.

Devemos também aplicar o teste da proporcionalidade em sentido estrito, sopesando os benefícios gerados com a restrição e o grau de ofensa aos bens jurídicos restringidos. Ocorre que os danos e riscos gerados pelas queimadas na Amazônia superam em muito os benefícios econômicos gerados. Aliás, considerando que o emprego do fogo empobrece, a médio e longo prazo, o solo, devemos concluir que, numa perspectiva não-imediatista, as queimadas não se justificam nem mesmo economicamente. Portanto, a restrição do bem ambiental, da vida, da segurança e da saúde das pessoas, bem como do patrimônio de muitos, pelo emprego do fogo em áreas rurais da Amazônia, não se compatibiliza com o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito.

Dessa forma, a autorização legal para as queimadas, disposta no art. 27, parágrafo único, do Código Florestal, em se tratando da região amazônica, está se tornando material e progressivamente inconstitucional, por ofender bens e direitos fundamentais e não mais se justificar como meio de exercício útil da propriedade, passando a não se compatibilizar com o princípio da proporcionalidade.

Salientamos que se trata de inconstitucionalidade material progressiva porque, excepcionalmente, para microagricultores que buscam meramente a mínima subsistência familiar, antes de decretar a proibição total das queimadas, deve-se buscar um meio de transição, de forma que a proibição seja simultânea à: (i) divulgação da proibição em si àquelas pessoas socialmente vulneráveis; (ii) disponibilização pelo Poder Público do suporte mínimo necessário para a produção rural de subsistência livre do fogo.

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9 Conclusão

Como pudemos observar neste estudo, a autorização para as queimadas sempre foi legalmente uma exceção, sendo regra a proibição. Contudo, em razão da omissão do Poder Público em estimular alternativas ao emprego do fogo nas florestas, aquilo que deveria ser exceção tornou-se socialmente a regra, mormente na Amazônia. Se isso poderia ser marginalmente tolerado antes, hoje, num novo contexto de aquecimento global, de devastação da Amazônia e de mudanças climáticas, não se pode mais admiti-lo.

Por isso, tomando por supedâneo os princípios e regras constitucionais, entendemos que as autorizações para a queima de vegetação na Amazônia passam por um processo de inconstitucionalização material. No atual momento histórico nacional, cremos que as queimadas não mais se justificam juridicamente para médios e grandes produtores rurais, devendo ser tolerada, excepcionalmente, tão-só para os pequenos agricultores que trabalham com o fim de subsistência familiar, que engloba áreas de somente um a três hectares por família. Ainda assim, mesmo para essas pequenas áreas, a tolerância estatal das queimadas deve ser provisória, até o momento em que seja espraiada entre os respectivos trabalhadores rurais a necessidade da proibição das queimadas e a existência das alternativas técnicas ao fogo.

Sem embargo disso, não se pode simplesmente aguardar que o Poder Público venha a criar as condições para a proscrição total do fogo na região amazônica. Se é dever do Estado proteger o meio ambiente e defender a Amazônia, é obrigação sua efetivar, em prazo definido e razoável, políticas públicas adequadas a legitimar a proibição das queimadas. Se o Estado se nega a assim proceder, devem os órgãos legal e constitucionalmente legitimados obrigá-lo a tanto.

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Notas

1. Noutro artigo jurídico, defendemos que a proteção ambiental deve ser abordada juridicamente como proteção do próprio ser humano, com foco nele e em sua dignidade, e como forma de amparo doutros bens jurídicos fundamentais da pessoa, como a vida, a saúde etc. Cf. "Reforma Tributária Ambiental: Análise Constitucional e Elaboração de Propostas". Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/11925>. Acesso em 26.3.2009.
2. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 269.
3. Cf. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e Relações Privadas, 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 90-1.
4. Cf. TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 309-20.
5. Cf. LOPES, Anselmo Henrique Cordeiro. "Análise Jurídica da Apreensão de Bens Pessoais em Vôo Doméstico". Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/11924>. Data de acesso: 26.3.2009.
6. Direito Ambiental. 7ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 35.
7. Ob. cit., p. 37.
8. Cf. SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 64.
9. Cf. LOPES, Anselmo Henrique Cordeiro. "Reforma Tributária Ambiental: Análise Constitucional e Elaboração de Propostas". Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/11925>. Acesso em 26.3.2009.
10. Direito Tributário e Meio Ambiente. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 99.
11. Escritos de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983.